La dichiarazione scritta di cui all'articolo 31 del regolamento Consob n. 11522 del 1998, relativa alla specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, costituisce esclusivamente un elemento probatorio e non già costitutivo in ordine al possesso della suddetta specifica competenza ed esperienza, elemento probatorio del quale il giudice può tener conto nell'assumere la propria decisione anche ai sensi dell'articolo 116 c.p.c., fermo restando la possibilità per l'investitore di provare, anche mediante testimoni, circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza dei requisiti in questione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Torino 26 settembre 2011

Contratti derivati - Operatore qualificato - Dichiarazione ex art. 31 reg. intermediari - Discordanza tra realtà e dichiarazione - Onere della prova - Sussiste.

Intermediazione finanziaria - Operatore qualificato - Dichiarazione ex art. 31 reg. intermediari - Mancata dimostrazione della difformità della dichiarazione rispetto alla realtà - Idoneità ad attestare la qualifica di operatore qualificato - Sussistenza.

Intermediazione finanziaria - Operatore qualificato - Competenza ed esperienza - Oggetto sociale - Irrilevanza - Volume d'affari e dimensioni della società - Rilevanza.

Intermediazione finanziaria - Violazione degli obblighi di correttezza e buona fede - Specificità della deduzione e delle allegazioni - Necessità.

La asserita discordanza tra la situazione reale e il contenuto ricognitivo della dichiarazione del legale rappresentante di una società che ne attesti la qualità di operatore qualificato (per la sua specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari derivati) a norma dell’art. 31 reg. Consob 11522/98, pur non dovendo essere verificata dalla banca, può essere dedotta, comportando peraltro l’onere, per il deducente, di specifica allegazione e prova. (Paolo Dalmartello) (riproduzione riservata)

In difetto di conferenti allegazioni e di prova circa la difformità della dichiarazione resa rispetto alla realtà dalla stessa rappresentata, la dichiarazione del legale rappresentante della società è sufficiente ad attestare in capo al soggetto rappresentato la qualità di operatore qualificato, con applicazione del conseguente regime di legge che esclude la applicazione degli artt. 27, 28 e 29 del regolamento. (Paolo Dalmartello) (riproduzione riservata)

Il difetto di competenza ed esperienza in materia di valori mobiliari non può farsi  discendere dalla mera consistenza dell’oggetto sociale. Di converso appaiono determinanti a dimostrarne la presenza – ove non dimostrati inveritieri – la rilevanza del volume di affari e  dimensioni e la operatività non occasionale sul mercato anche internazionale. (Paolo Dalmartello) (riproduzione riservata)

Pur essendo certamente esigibile l’osservanza degli obblighi di correttezza e di buona fede, l’addebito relativo alla violazione di detti obblighi deve consentire la  individuazione di specifici profili in fatto atti a configurare l’esatta consistenza della violazione stessa, non potendo limitarsi alla allegazione delle caratteristiche dello strumento finanziario e del suo elevato livello di rischio riveniente da reiterate rinegoziazioni. (Paolo Dalmartello) (riproduzione riservata) Appello Milano 07 settembre 2011

Intermediazione finanziaria - Diligenza dell'intermediario - Dichiarazione di operatore qualificato ex articolo 31 regolamento Consob n. 11522 del 1998 - Dovere di verifica dei poteri - Sussistenza.
Intermediazione finanziaria - Operatore qualificato - Omessa sottoscrizione della dichiarazione ex articolo 31 regolamento Consob n. 11522 del 1998 - Valutazione dell'adeguatezza dell'operazione - Contratti swap - Inadeguatezza - Sussistenza - Volume d'affari della società - Irrilevanza.
Collocamento di strumenti finanziari - Nozione - Estensione alla fattispecie di negoziazione - Esclusione.

L'intermediario che opera con diligenza deve essere in condizione di verificare (ad esempio mediante gli specimen di firma) i poteri di colui che, in rappresentanza della società, sottoscrive la dichiarazione di operatore qualificato prevista dall'articolo 31, regolamento Consob n. 11522 del 1998. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Premesso che, in mancanza di valida sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato prevista dall'articolo 31, regolamento Consob n. 11522 del 1998, l'intermediario ha l'onere di valutare di volta in volta l'adeguatezza dell'operazione compiuta dall’investitore, non può ritenersi adeguata la sottoscrizione di swap da parte di un'impresa che non era solita operare sui mercati finanziari, non avendo a tal fine rilevanza l'ammontare del fatturato della stessa (nella specie di circa 5 milioni di euro). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La nozione di collocamento di strumenti finanziari contenuta nell'art. 31 del TUF deve essere intesa in senso tecnico e non può essere estesa a fattispecie diverse dalla vendita indifferenziata ad un numero non predeterminato di persone, tanto meno alla negoziazione pura e semplice. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino 13 giugno 2011

Operatore qualificato - Effetti della dichiarazione di - Onere della prova - Conoscenza da parte dell'intermediario delle caratteristiche del cliente.

L'investitore, per sottrarsi alle conseguenze della dichiarazione resa ai sensi dell'articolo 31, reg. Consob n. 11522 del 1998, deve allegare e provare che l'intermediario sapeva o doveva sapere di entrare in contatto con un ente privo della conoscenza necessaria per essere considerato operatore qualificato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Lecce 09 maggio 2011

Operatore qualificato - Doveri di comportamento dell'intermediario - Diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio gli interessi del cliente - Sussistenza - Logica antagonista del contratto di scambio - Cooperazione nell'interesse altrui - Caratteristiche del servizio riservato a soggetti abilitati.

Anche nei rapporti intrattenuti con operatori qualificati l'intermediario deve rispettare i principi fondamentali stabiliti dall'articolo 21 del TUF e deve quindi "comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei clienti"; nell'ambito dei servizi di investimento, la logica "antagonista" del contratto di scambio deve, infatti, cedere il posto (anche quando l'intermediario negozia in proprio con un cliente) alla cooperazione nell'interesse altrui, regola, questa, immanente alla prestazione di un servizio riservato soltanto a soggetti abilitati. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Lecce 09 maggio 2011

Intermediazione finanziaria – Acquisto di obbligazioni argentine per il 40% del portafoglio da parte di investitori con basso profilo di rischio – Inadeguatezza dell’operazione – Sussistenza.
Intermediazione finanziaria – Acquisto di obbligazioni argentine – Valutazione di adeguatezza – Precedente acquisto di obbligazioni a rischio – Rilevanza – Esclusione.
Intermediazione finanziaria – Acquisto di obbligazioni argentine – Valutazione di adeguatezza – Qualifica di bancario da parte dell’investitore – Rilevanza – Esclusione.

Deve considerarsi inadeguato l’investimento in obbligazioni argentine, che impegni circa il 40% del portafoglio detenuto da coppia di coniugi, i quali all’epoca dell’investimento rivestano la qualità di pensionati e siano inoltre di età prossima ai settanta anni e privi di competenza specifica in materia mobiliare. (Alessio Pottini) (riproduzione riservata)

In relazione all’acquisto di obbligazioni argentine, il fatto che gli stessi investitori avessero acquistato, pochi giorni prima, obbligazioni Parmalat non fa venire meno l’inadeguatezza dell’operazione. Tale circostanza, se da un lato non vale per ciò solo a rendere gli acquirenti operatori qualificati ai sensi della normativa regolamentare dettata dalla Consob, dall’altro rende ancor più grave l’inadempimento del dovere di segnalazione dell’inadeguatezza da parte dell’istituto bancario, il quale avrebbe dovuto avvertire gli investitori della non congruità dell’operazione anche con riferimento alla composizione del portafoglio. (Alessio Pottini) (riproduzione riservata)

Ai fini della valutazione di adeguatezza di un’operazione di acquisto di obbligazioni argentine rispetto al profilo soggettivo dell’investitore, è irrilevante la circostanza che quest’ultimo avesse lavorato in passato per la banca intermediaria, qualora lo stesso non abbia mai operato nel settore dei titoli e dunque non abbia acquisito competenza specifica in materia. (Alessio Pottini) (riproduzione riservata) Tribunale Perugia 07 maggio 2011

Intermediazione finanziaria – Acquisto di obbligazioni argentine – Valutazione di adeguatezza – Qualifica di bancario da parte dell’investitore – Rilevanza – Esclusione.

Ai fini della valutazione di adeguatezza di un’operazione di acquisto di obbligazioni argentine rispetto al profilo soggettivo dell’investitore, è irrilevante la circostanza che quest’ultimo avesse lavorato in passato per la banca intermediaria, qualora lo stesso non abbia mai operato nel settore dei titoli e dunque non abbia acquisito competenza specifica in materia. (Alessio Pottini) (riproduzione riservata) Tribunale Perugia 07 maggio 2011

Operatore qualificato - Presupposti - Permanenza di una significativa differenza tra soggetto professionale e cliente - Limitazione dell'esclusione di tutela dell'investitore - Necessità.

La sussistenza dei presupposti previsti dalla legge perché l'investitore possa essere considerato operatore qualificato ai sensi dell'art. 31 reg. Consob 11522/98, non elimina la significativa differenza esistente tra il soggetto professionale che opera quotidianamente con gli strumenti finanziari e colui che invece si trova ad avere semplicemente competenza ed esperienza in materia finanziaria. Pertanto, se è vero che il citato art. 31 accomuna detti soggetti in un'unica categoria, non è tuttavia possibile sostenere che la diminuzione della tutela dell'investitore sia totale e non debba invece essere adeguatamente limitata. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Piacenza 19 aprile 2011

Operatore qualificato - Esclusione dell'applicazione degli articoli 27,28 e 29 reg. Consob - Applicazione dei principi contenuti nell'articolo 21 del TUF - Necessità - Natura imperativa nell'interesse dell'integrità dei mercati - Questione di costituzionalità dell'art. 6, comma 2 del TUF per violazione dell'articolo tre della Costituzione - Esclusione.

La sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato prevista dall'art. 31 reg. Consob 11522/98, la quale esclude l'applicazione degli articoli 27, 28 e 29 del regolamento, non può valere ad escludere anche l'applicazione dei principi contenuti nell'art. 21 del TUF, principi aventi carattere imperativo e dettati non solo nell'interesse del singolo contraente ma anche nell'interesse generale all'integrità dei mercati finanziari. Così interpretato, l'art. 31 del regolamento non è in contrasto con la disciplina di delega di cui all'art. 6, comma 2 del TUF e consente di ritenere non fondata la questione di legittimità costituzionale di quest'ultima norma per contrarietà al principio di uguaglianza e di razionalità sancito dall'articolo 3 della Costituzione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 19 aprile 2011

Contratti derivati - Strumenti finanziari a struttura complessa - Dovere dell'intermediario di curare l'interesse del cliente - Articolo 21 del TUF - Diligenza e correttezza - Efficiente svolgimento dei servizi e professionalità dell'intermediario - Sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato - Esclusione degli adempimenti previsti dagli articoli 27, 28 e 29 del regolamento - Irrilevanza. 

Qualora l'intermediario offra al cliente uno strumento finanziario a struttura complessa al fine di far fronte a specifiche esigenze (nella specie di copertura dal rischio di oscillazione delle valute), assume rilevanza il dovere di professionalità dell'intermediario che deve curare in modo particolare l'interesse del cliente ad ottenere un prodotto effettivamente adatto alle sue esigenze e che non procuri, invece, effetti negativi o dannosi. Questo dovere di correttezza e diligenza cui l'intermediario è tenuto, trova la propria fonte nell'articolo 21, comma 1, lettera A del TUF, che richiama la diligenza e la correttezza, nonché nella lettera E della stessa norma, la quale fa riferimento alle procedure e risorse volte ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi e quindi, in definitiva, alla professionalità. Si tratta di doveri di diligenza e professionalità che scaturiscono dall'articolo 21 del TUF e che, come tali, costituiscono norme imperative di settore ma che, a ben vedere, sono espressione del generale principio di buona fede oggettiva proprio del diritto generale dei contratti, principi sui quali non incide minimamente l'esclusione degli adempimenti previsti dagli articoli 27, 28 e 29 del regolamento Consob 11522/98. La correttezza (o buona fede in senso oggettivo) rappresenta in questo caso un metro di comportamento per i soggetti del rapporto (e di valutazione per il giudice), il cui contenuto non è a priori determinato in quanto necessita di un'opera valutativa di concretizzazione in riferimento agli interessi in gioco e alle caratteristiche del caso specifico e che dovrà essere compiuta alla stregua dei valori riconosciuti dall'ordinamento a livello costituzionale, quali solidarietà sociale, libertà di iniziativa economica e tutela del risparmio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 19 aprile 2011

Operatore qualificato - Conflitto di interessi - Gestione del conflitto d'esclusivo favore dell'intermediario - Obbligo di garantire al cliente un trattamento equo trasparente - Trasparenza ed equo trattamento quali principi basilari anche in presenza di operatore qualificato - Fattispecie.

Se la sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato prevista dall'articolo 31 del regolamento Consob 11522/98 esclude l'applicazione della disciplina del conflitto di interessi prevista dall'articolo 27 dello stesso regolamento, l'intermediario finanziario non può tuttavia ritenersi autorizzato a gestire il conflitto di interessi esclusivamente a proprio favore, senza garantire al cliente un equo e trasparente trattamento. Trasparenza ed equo trattamento nella gestione dei conflitti di interesse (conflitti che devono in ogni caso essere ridotti al minimo e non possono diventare un comportamento generalizzato neanche nei confronti di operatori qualificati) costituiscono precetti comportamentali basilari, alla cui osservanza l’intermediario è tenuto anche quando il cliente sottoscriva la dichiarazione prevista dal articolo 27 citato, ovvero anche quando il cliente sia un operatore qualificato (nella specie, è stata ritenuta sussistente la violazione dei precetti di trasparenza ed equo trattamento nella gestione dei conflitti di interesse in quanto nella costruzione di un prodotto derivato complesso l'intermediario ha: proposto la stipulazione di operazioni che presentavano un’alea contrattuale asimmetrica ove il cliente avrebbe potuto realizzare un utile massimo limitato a fronte di perdite potenzialmente illimitate; il prodotto derivato prevedeva la copertura richiesta dal cliente solo all'interno di un determinato range, al di fuori del quale corrispondeva un vantaggio bidirezionale per l'intermediario; il prodotto necessitava di un costante monitoraggio e di interventi correttivi molto frequenti, anche infra-giornalieri, il cui controllo avrebbe richiesto alla cliente una struttura complessa e costi non giustificati). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 19 aprile 2011

Intermediazione finanziaria - Entrata in vigore art. 113, comma 7, Regolamento Consob 16190/2007 - Abrogazione Regolamento Consob 11522/1998 - Cessazione efficacia dal 01/11/2007 dichiarazione di “Operatore qualificato” rilasciate sulla base art. 31 Regolam. abrogato.

Intermediazione finanziaria - Entrata in vigore del regolamento Consob n. 16190 del 2007 - Riclassificazione dei clienti in occasione del primo contatto utile - Riclassificazione degli operatori qualificati come clienti al dettaglio.

Con l’abrogazione del reg. Consob n. 11522 del 1998, con effetto dal 02/11/2007, data di entrata in vigore dell’art. 113, comma 7, del reg. Consob n. 16190 del 2007, si deve ritenere cessata l’efficacia dell’art. 31 reg. 11522/98 citato, come pure delle dichiarazioni di operatore qualificato rilasciate sulla base della medesima disposizione. (Emanuele Liddo) (riproduzione riservata)

Dalla data di entrata in vigore della nuova disciplina di cui al reg. Consob n. 16190 del 2007, i clienti classificati come operatori qualificati devono essere riclassificati nella categoria della clientela al dettaglio in occasione del primo contatto utile o, in mancanza, non oltre il 30 giugno 2008. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Ancona 10 marzo 2011

Intermediazione finanziaria - Investitore dipendente di banca - Operatore qualificato - Esclusione.

La circostanza che l'investitore sia dipendente della banca presso la quale egli ha dato corso all'operazione di negoziazione da lui contestata non esime l'intermediario dal fornire la prova di aver fornito all'investitore tutte le informazioni necessarie non potendosi assimilare il dipendente della banca all'operatore qualificato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Torino 02 febbraio 2011

Intermediazione finanziaria – Esonero dall’osservanza di alcune regole nei confronti di operatori qualificati – Fattispecie di operatore qualificato.

L’art. 31 del Regolamento Consob n. 11522/98, come già l’art. 11 del Reg. Consob n. 8850/1994, esonerava l’intermediario dall’osservanza di vari obblighi di condotta nei confronti di operatori qualificati, per tali intendendo fra gli altri le persone fisiche che risultassero in possesso dei requisiti di professionalità stabiliti per svolgere funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società di intermediazione mobiliare (requisiti stabiliti con D.M. 11 novembre , 1998 n. 486, che includevano le persone aventi maturato un’esperienza complessiva almeno triennale attraverso attività professionale in materia attinente, nel caso concreto, al settore creditizio-finanziario). (Francesco Brugnatelli) (riproduzione riservata) Tribunale Torino 15 dicembre 2010

Contratti di investimento in derivati finanziari - Sottoscrizione - Atto di straordinaria amministrazione - Procura institoria - Espressa previsione - Necessità.

La procura institoria rilasciata da una società deve espressamente prevedere il potere del procuratore di sottoscrivere contratti di investimento di somme o di acquisto di derivati finanziari, in quanto atti di straordinaria amministrazione. (gc) (riproduzione riservata) Tribunale Catanzaro 30 novembre 2010

La dichiarazione con la quale ai sensi dell'articolo 31, comma 2, del regolamento Consob numero 11522/1998, il rappresentante di una società dichiara di possedere una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, se da un lato è astrattamente idonea ad escludere l'operazione dall'ambito di applicazione delle regole di salvaguardia a favore del contraente “debole”, dall'altro lato ben può essere oggetto di specifica (ed eventualmente diversa) valutazione sulla scorta degli elementi di prova offerti nel corso della fase istruttoria del giudizio di merito. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Catanzaro 30 novembre 2010

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Dichiarazione di cui all'articolo 31 reg. Consob 11522 del 1998 – Competenza ed esperienza in strumenti finanziari derivante dall'assistenza di un advisor – Appartenenza dell’advisor allo stesso gruppo dell'intermediario – Validità della dichiarazione – Esclusione.

Non vale ad attestare il possesso di una specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari la dichiarazione con la quale l'investitore dichiari di avere tale requisito in quanto supportato dalla consulenza di un advisor appartenente al medesimo gruppo bancario dell'intermediario. (Fattispecie in tema di contratto IRS – Interest swap rate sottoscritto da ente comunale). (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Rimini 12 ottobre 2010

Operatore qualificato – Requisito di specificità – Contenuto della dichiarazione – Esclusione. (14/09/2010)

Il requisito di specificità contemplato dall'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998, deve intendersi riferito alla competenza ed esperienza in strumenti finanziari e non al contenuto della dichiarazione in base alla quale l'investitore può o meno essere classificato come operatore qualificato. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Bari 15 luglio 2010

Operatore qualificato – Discordanza tra la dichiarazione resa dal investitore e la reale esperienza in strumenti finanziari – Conoscenza o conoscibilità da parte dell'intermediario – Onere di allegazione e di prova – Sussistenza. (14/09/2010)

In ossequio a quanto statuito dalla Corte di Cassazione, che ha di recente interpretato la disciplina in tema di operatore qualificato, l'investitore che alleghi la discordanza tra la dichiarazione e la situazione reale ha, altresì, l'onere di dimostrare la conoscenza o la conoscibilità di tale circostanza da parte dell'intermediario. In proposito, occorre precisare che la conoscenza del bilancio di esercizio e dei relativi allegati non equivale a conoscibilità della dedotta mancanza di specifica competenza ed esperienza, posto che la occasionale assenza di indicazioni nel documento contabile in ordine al possesso di strumenti finanziari non esclude di per sé una pregressa attività di investimento. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Bari 15 luglio 2010

Operatore qualificato – Contratto per la prestazione dei servizi di investimento – Forma scritta ad substantiam – Esclusione. (14/09/2010)

L'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998 esclude che in presenza di controparte classificabile quale operatore qualificato debbano essere applicate varie disposizioni di detto regolamento fra le quali, in particolare, quella relativa alla stipulazione di un contratto scritto per la prestazione dei servizi di investimento. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Bari 15 luglio 2010

Operatore qualificato – Dichiarazione del legale rappresentante ex art. 31 reg. Consob 11522/1998 – Valore confessorio – Esclusione – Inversione dell’onere della prova – Dimostrazione dell’assenza di requisiti d’esperienza e competenza in strumenti finanziari – Ammissibilità. (05/05/2010)

La semplice dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante ai sensi dell’art. 31 del reg. Consob n. 11522 del 1998, secondo la quale la società dispone della competenza e dell’esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari, non costituisce di per sè dichiarazione confessoria (qualora si esaurisca nella formulazione di un giudizio e non nell’affermazione di scienza e verità di fatti obiettivi), ma comporta un’inversione dell’onere della prova, svincolando l’intermediario dell’obbligo generalizzato di compiere sul punto uno specifico accertamento. Ne consegue che, nel caso di asserita discordanza tra il contenuto della dichiarazione e la situazione reale da tale dichiarazione rappresentata, graverà su chi detta discordanza intenda dedurre, al fine di escludere la sussistenza in concreto della propria competenza ed esperienza in materia di valori mobiliari, l’onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di detti requisiti e la agevole conoscibilità in base a elementi obiettivi di riscontro, già nella disponibilità dell’intermediario stesso o a lui risultanti dalla documentazione prodotta dal cliente. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Udine 13 aprile 2010

Operatore qualificato – Dichiarazione del legale rappresentante ex art. 31 reg. Consob 11522/1998 – Onere dell’intermediario di valutare con diligenza le informazioni in suo possesso e l’operatività del cliente – Sussistenza – Valutazione dell’adeguatezza dell’operazione – Necessità. (05/05/2010)

La dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante di società ai sensi dell’art. 31 del reg. Consob n. 11522 del 1998, in ordine alla competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari non esonera l’intermediario diligente dal tenere in debito conto le informazioni in suo possesso e dal verificare in concreto l’adeguatezza delle operazioni poste in essere dal cliente, dovendo sempre confrontarsi tale adeguatezza con la concreta operatività del cliente stesso. (Nel caso di specie, la società ha dimostrato di non avere in realtà competenza ed esperienza tale da potersi definire operatore qualificato e che tale condizione era a conoscenza dell’intermediario che l’avrebbe potuta ricavare dalla documentazione in suo possesso). (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Udine 13 aprile 2010

Bilancio e contabilità pubblica - Misure per contenere l'indebitamento - Disciplina dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati stipulati da Regioni, Province autonome di Trento e di Bolzano ed enti locali territoriali - Ricorso della Regione Veneto - Rinuncia al ricorso non seguita da rituale accettazione della controparte - Cessazione della materia del contendere.
Bilancio e contabilità pubblica - Misure per contenere l'indebitamento - Disciplina dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati stipulati da Regioni, Province autonome di Trento e di Bolzano ed enti locali territoriali - Ricorso della Regione Calabria - Asserita insussistenza delle ragioni di straordinarietà ed urgenza idonee a giustificare il ricorso al decreto-legge - Esclusione - Non fondatezza della questione.
Bilancio e contabilità pubblica - Misure per contenere l'indebitamento - Disciplina dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati stipulati da Regioni, Province autonome di Trento e di Bolzano ed enti locali territoriali - Qualificazione delle disposizioni quali principi fondamentali per il coordinamento della finanza pubblica - Ricorso della Regione Calabria - Asserita violazione delle prerogative costituzionali della Regione - Clausola priva di reale forza precettiva - Inammissibilità della questione.
Bilancio e contabilità pubblica - Misure per contenere l'indebitamento - Disciplina dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati stipulati da Regioni, Province autonome di Trento e di Bolzano ed enti locali territoriali - Ricorso della Regione Calabria - Asserita violazione degli artt. 23 e 97 Cost. - Censure non ridondanti in lesione del riparto di competenze tra Stato e Regioni - Inammissibilità delle questioni.
Bilancio e contabilità pubblica - Misure per contenere l'indebitamento - Disciplina dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati stipulati da Regioni, Province autonome di Trento e di Bolzano ed enti locali territoriali - Ricorso della Regione Calabria - Asserita violazione dell'art. 118 Cost. - Genericità delle doglianze - Inammissibilità della questione.
Bilancio e contabilità pubblica - Misure per contenere l'indebitamento - Disciplina a regime dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati - Individuazione, con regolamento statale, della tipologia dei contratti che Regioni, Province autonome di Trento e di Bolzano ed enti locali territoriali possono stipulare - Ricorso della Regione Calabria - Asserita violazione della competenza concorrente regionale nella materia "coordinamento della finanza pubblica", con esorbitanza dal potere regolamentare statale, nonché del principio di leale collaborazione - Riconducibilità della disposizione denunciata alle materie di competenza esclusiva statale "tutela del risparmio e mercati finanziari" e "ordinamento civile" - Previsione, comunque, di adeguato meccanismo concertativo tra Stato e Regioni - Non fondatezza della questione.
Bilancio e contabilità pubblica - Misure per contenere l'indebitamento - Disciplina transitoria dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati - Divieto di stipulare i contratti per Regioni, Province autonome di Trento e di Bolzano ed enti locali territoriali fino all'entrata in vigore del regolamento statale - Ricorso della Regione Calabria - Asserita violazione della competenza concorrente regionale nella materia "coordinamento della finanza pubblica" - Riconducibilità della disposizione denunciata alle materie di competenza esclusiva statale "tutela del risparmio e mercati finanziari" e "ordinamento civile" - Non fondatezza della questione.

Va dichiarata la cessazione della materia del contendere della questione di legittimità costituzionale dell'art. 62, commi 01, 1, 2 e 3, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133. La Regione ricorrente ha rinunciato al ricorso. Alla predetta rinuncia non è seguita rituale accettazione della controparte, per mancanza della formalizzazione della accettazione mediante deliberazione del Consiglio dei ministri. In tal caso, la dichiarazione di rinuncia non accettata, pur non potendo comportare l'estinzione del processo, può fondare, unitamente ad altri elementi, quali il complessivo comportamento processuale delle parti, rilevante nella specie, una dichiarazione di cessazione della materia del contendere. In senso analogo, v. citata sentenza n. 320/2008. (massima ufficiale)

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 62, commi 01, 1, 2 e 3, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, sollevata in relazione agli artt. 70 e 77 Cost. La disciplina introdotta con le disposizioni del censurato art. 62 è diretta a contenere l'esposizione delle Regioni e degli altri enti locali territoriali a indebitamenti che, per il rischio che comportano, possono esporre le rispettive finanze ad accollarsi oneri impropri e non prevedibili all'atto della stipulazione dei relativi contratti aventi ad oggetto i cosiddetti derivati finanziari. Sussistono, pertanto, oggettivamente quelle ragioni di straordinarietà e urgenza che giustificano il ricorso al decreto-legge, volto, da un lato, alla disciplina a regime del fenomeno e, dall'altro, al divieto immediato per gli enti stessi di ricorrere ai predetti strumenti finanziari. (massima ufficiale)

E' inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 62, comma 01, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, nel testo originario dell'art. 62 comma 1, come sostituito dall'art. 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203, sollevate in riferimento agli articoli 117, terzo comma, e 119, secondo comma, della Costituzione». Le disposizioni denunciate contengono clausole di mera qualificazione che sono prive di reale forza precettiva; esse, dunque, per carenza di capacità lesiva, non sono idonee ad arrecare alcun vulnus a prerogative regionali costituzionalmente garantite. In tema di "autoqualificazione" di una norma statale quale principio fondamentale della materia, v. citata sentenza n. 169/2007. (massima ufficiale)

Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 62, commi 1 e 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, sia nel testo originario che in quello sostituito dall'art. 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203, sollevate in riferimento all'art. 97 della Costituzione, considerata la sua estraneità al riparto delle competenze legislative tra lo Stato e le Regioni e la inesistenza di profili di una loro possibile ridondanza su tale riparto. Allo stesso modo inammissibile è la censura formulata con riferimento all'art. 23 della Costituzione. In senso analogo, v. citate sentenze n. 289 e n. 216/2008. (massima ufficiale)

Sono inammissibili, per genericità, le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 62, commi 1 e 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, sia nel testo originario che in quello sostituito dall'art. 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203, in riferimento all'art. 118 della Costituzione, non essendo esse sorrette da alcun consistente elemento argomentativo. (massima ufficiale)

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 62, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, sia nel testo originario che in quello sostituito dall'art. 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203 (che contiene la disciplina a regime dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati), sollevata in relazione all'art. 117, terzo e sesto comma, Cost. La disciplina dei derivati finanziari si colloca alla confluenza di un insieme di materie, vale a dire quelle relative «ai mercati finanziari», all'«ordinamento civile» e al «coordinamento della finanza pubblica»: le prime due di competenza esclusiva dello Stato e l'ultima di competenza concorrente. In applicazione del "criterio della prevalenza" deve rilevarsi che la finalità principale della normativa statale in esame sia rappresentata dalla tutela del risparmio e dei mercati finanziari, nonché dalla disciplina di rapporti privatistici e dei connessi rimedi azionabili in caso di violazione delle disposizioni disciplinatrici del settore. La peculiarità del contenuto della tipologia contrattuale in esame impone, in questo caso, di risolvere il concorso delle plurime competenze legislative riconducibili alle elencazioni contenute nel secondo e terzo comma dell'art. 117 Cost. mediante l'inquadramento della normativa censurata in via prevalente nelle materie dei mercati finanziari e dell'ordinamento civile, di esclusiva spettanza del potere legislativo statale. Ne discende che anche la questione sollevata in relazione al sesto comma dell'art. 117 Cost. non ha fondamento dato che allo Stato spetta la potestà regolamentare - senza alcuna limitazione connessa alla tipologia dei regolamenti - nelle materie che la stessa Costituzione attribuisce alla esclusiva potestà legislativa statale. In ogni caso, il coinvolgimento regionale risulta, nella specie, assicurato dal novellato comma 3 dell'art. 62. Sul "coordinamento della finanza pubblica", v. citate sentenze n. 237, n. 139/2009, n. 289/2008, n. 417/2005. Sul criterio della prevalenza per risolvere la composizione delle interferenze tra competenze legislative tra Stato e Regione, v. citata sentenza n. 339/2009. Sulla competenza regolamentare dello Stato, v. citata sentenza n. 200/2009, punto 35.2 del Considerato in diritto. (massima ufficiale)

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 62, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, sia nel testo originario che in quello sostituito dall'art. 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203 (che contiene la disciplina transitoria dei contratti di finanziamento mediante strumenti finanziari derivati), sollevata in relazione all'art. 117, terzo e sesto comma, Cost. Valgono le considerazioni svolte in relazione alla disciplina a regime contenuta nel comma 2 del citato art. 62. In particolare, la disposizione censurata che prevede un divieto temporaneo per gli enti in questione, trova la sua giustificazione nella necessità di impedire che, mediante la stipulazione di contratti fortemente aleatori, le finanze degli enti stessi siano sottoposte a esposizioni debitorie anche molto gravose oltre che rischiose per la finanza regionale. Né la disposizione in esame è in contrasto con l'ultima parte dell'art. 119 Cost., dato che nella fattispecie in esame, il legislatore statale, con il divieto, sia pure temporaneo, di stipulare contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati ha evidentemente ritenuto che tale attività, potendo avere natura altamente rischiosa, dato il suo carattere intrinsecamente aleatorio, non possa essere qualificata quale attività di investimento. Non si presenta, dunque, manifestamente irragionevole la scelta di vietare, tra l'altro in via transitoria, il ricorso a tali tipologie di negoziazione avente carattere di oggettiva pericolosità per l'equilibrio della finanza regionale e locale. Sulla competenza dello Stato sulla definizione delle nozioni di «indebitamento» e di «investimento», v. citata sentenza n. 425/2004. (massima ufficiale) Corte Costituzionale 18 febbraio 2010

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Efficacia della dichiarazione ex art. 31 reg. Consob 11522/1998 – Falsità della dichiarazione – Deduzione – Necessità.

Deve ritenersi valida ed idonea, al fine di dimostrare la corretta applicazione del trattamento riservato agli operatori qualificati dall’art. 31 del reg. Consob n. 1522/1998, la dichiarazione resa dal legale rappresentante della società, qualora, nel giudizio da questa intentato contro l’intermediario per la violazione dei doveri informativi, l’investitore non deduca che tale dichiarazione non corrisponde al vero e che l’intermediario ne fosse consapevole o comunque informato o che tale divergenza fosse in ogni caso facilmente conoscibile. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Torino 30 novembre 2009

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Dichiarazione di cui all’art. 31 reg. Consob 11522/1998 – Ratio della norma – Valore probatorio della dichiarazione del legale rappresentante della società.

Posto che la ratio della norma di cui all’art. 31 del reg. Consob n. 11522/1998 è quella di richiamare l’attenzione del legale rappresentante della società circa l’importanza della dichiarazione di operatore qualificato e di svincolare l’intermediario dall’obbligo di compiere un accertamento sulla effettiva corrispondenza tra realtà e contenuto della dichiarazione medesima, si deve ritenere che, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell’intermediario, la dichiarazione ridetta, pur non avendo valore confessorio – in quanto volta alla formulazione di un giudizio e non alla affermazione di scienza e verità su un fatto – esoneri l’intermediario dall’obbligo di ulteriori verifiche sul punto e, in mancanza di contrarie allegazioni specificamente dedotte e dimostrate dalla parte interessata, possa costituire argomento di prova da porre a base della decisione. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Torino 23 novembre 2009

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato secondo la definizione del Reg. Consob 5387/1991 – Dovere dell’intermediario di accertare l’effettiva esistenza dell’esperienza dichiarata – Esclusione – Rilevanza di elementi contrari in possesso dell’intermediario – Sussistenza – Valore confessorio della dichiarazione di operatore qualificato – Esclusione.

L’art. 13 del regolamento di cui alla delibera Consob 2 luglio 1991, n. 5387, secondo il quale è classificabile come operatore qualificato anche «ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in valori mobiliari espressamente dichiarata per iscritto», esonera l’intermediario dal verificare l’effettiva esperienza dichiarata nel senso che, in mancanza di elementi contrari già in suo possesso, la semplice dichiarazione in questione, pur non costituendo dichiarazione confessoria in quanto volta alla formulazione di un giudizio e non alla affermazione di scienza e verità di un fatto obiettivo, esonera l’intermediario dalle verifiche sul punto. Tale dichiarazione, inoltre, in difetto di contrarie allegazioni specificamente dedotte e dimostrate dalla parte interessata e di ulteriori riscontri, può costituire argomento di prova che il giudice - nell’esercizio del discrezionale  potere di valutazione del materiale probatorio a propria disposizione ed apprezzando il complessivo comportamento extraprocessuale e processuale delle parti - può porre a fondamento della propria decisione anche come unica fonte di prova per quanto riguarda la sussistenza in capo all’investitore della sua natura di operatore qualificato e la diligenza prestata dall’intermediario. (fb) Cassazione civile 26 maggio 2009

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Contenuto della dichiarazione sulla specifica conoscenza ed esperienza – Comunicazione delle esperienze effettive – Necessità.

La dichiarazione resa ai sensi dell’art. 31 del reg. Consob n. 11522/98 dal legale rappresentante di una società ai fine dell’inquadramento del cliente nella categoria degli operatori qualificati deve avere per oggetto la comunicazione delle esperienze effettivamente possedute dal cliente così da consentire all’intermediario una corretta valutazione in ordine alla professionalità del soggetto; la dichiarazione che si limiti a ripetere il contenuto della disposizione legislativa si risolve in una semplice valutazione giuridica e non ha l’effetto di attestare l’esperienza effettiva. (fb) Appello Trento 05 marzo 2009

Intermediazione finanziaria – Contratti di swap IRS – Cliente corporate – Operatore qualificato - Informazione relativa alle conseguenze della dichiarazione – Necessità – Contenuto della dichiarazione – Valutazione del grado di consapevolezza del cliente.

Poiché il fine ultimo perseguito dalla normativa che regola il comportamento degli intermediari finanziari è quello di far sì che l’investitore sia il più possibile consapevole delle proprie scelte, si deve ritenere che anche il cliente corporate genericamente inteso debba essere adeguatamente informato delle conseguenze contrattuali che discendono dalla dichiarazione resa ai sensi dell’art. 31 del reg. Consob n. 11522/98. Inoltre, affinché la dichiarazione in esame non si risolva in una mera attestazione, la stessa dovrà contenere l’indicazione delle situazioni in forza delle quali il dichiarante si ritiene in possesso dell’esperienza dichiarata e ciò non tanto al fine di favorire una attività di riscontro da parte dell’intermediario di quanto dichiarato, quanto piuttosto per permettere a quest’ultimo di valutare il grado di consapevolezza raggiunto dal cliente. (fb) Tribunale Catania 18 febbraio 2009

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Veridicità della dichiarazione resa dal legale rappresentante – Onere di verifica dell’intermediario – Esclusione.

La dichiarazione di cui all’art. 31 reg. Consob n. 11522/98, volta alla qualificazione dell’investitore come operatore qualificato, non può avere il valore di una autocertificazione, ma deve rappresentare in maniera corretta e corrispondente a verità il possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari; il possesso della specifica competenza ed esperienza deve, quindi, essere un prerequisito della dichiarazione e non la conseguenza, posto che la dichiarazione non può di per sé sola avere l’effetto di rendere operatore professionale chi non lo è. (fb) Tribunale Vicenza 29 gennaio 2009

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Onere dell’intermediario di verificare l’effettiva sussistenza di competenza ed a esperienza – Sussistenza.

L’intermediario, in un ottica di maggiore responsabilizzazione della sua funzione, ricavabile dall’art. 21, comma 1, lett. a), TUF, è tenuto a verificare il grado effettivo di esperienza e di competenza del cliente, verificando la concreta rispondenza tra la realtà e quanto dichiarato dall’investitore che si accinge ad essere considerato operatore qualificato ai sensi dell’art. 31 reg. Consob n. 11522/98. (fb) Tribunale Vicenza 29 gennaio 2009

Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Swap – Obblighi informativi – Operatore qualificato – Dichiarazione di possesso dei requisiti – Caratteristiche (d.lgs. n. 58/1998; Reg. CONSOB n. 11522/1998).

La dichiarazione resa dall’operatore che si afferma essere qualificato deve rappresentare in maniera corretta e corrispondente a verità il possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, e deve fare specificamente riferimento a fatti (non ad opinioni), effettivamente indicativi di tale competenza ed esperienza, altrimenti risolvendosi in una mera proclamazione autoreferenziata. (gl) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza 29 gennaio 2009

Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Swap – Obblighi informativi – Operatore qualificato – Dichiarazione di possesso dei requisiti – Caratteristiche. (20/07/2010)

La dichiarazione resa dall’operatore che si afferma essere qualificato deve rappresentare in maniera corretta e corrispondente a verità il possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, e deve fare specificamente riferimento a fatti (non ad opinioni), effettivamente indicativi di tale competenza ed esperienza, altrimenti risolvendosi in una mera proclamazione autoreferenziata. (gl) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza 29 gennaio 2009

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Predisposizione di procedure per la verifica dei requisiti – Necessità.

Gli intermediari autorizzati devono predisporre accorgimenti procedurali per verificare l’effettivo possesso in capo alla clientela dei requisiti di operatore qualificato richiesti dall’art. 31 reg. Consob n. 11522/98. (fb) Corte Di Appello Milano 13 novembre 2008

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato persona giuridica – Verifica delle specifica competenza ed esperienza – Dovere dell’intermediario – Insussistenza.

Pur non essendo condivisibile l’interpretazione più formalistica dell’art. 31, comma 2, reg. Consob n. 11522/1998, è possibile affermare che l’intermediario, al fine di attribuire alla società o persona giuridica cliente la qualifica di operatore qualificato, non ha il dovere di procedere a penetranti verifiche sulla sussistenza in capo al dichiarante della specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari. (fb) Tribunale Milano 15 ottobre 2008

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato persona giuridica – Specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari – Dimostrazione mediante dichiarazione scritta del legale rappresentante – Idoneità.

Il “possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari” di cui al secondo comma dell’art. 31 reg. Consob n. 11522/1998, costituisce un elemento qualificante la persona giuridica o la società che attiene alla sua esperienza e che deve evidentemente preesistere e che, rientrando nella sfera di conoscenza del soggetto, viene dimostrata mediante una dichiarazione scritta idonea a sollevare l’intermediario da ogni onere probatorio al riguardo. (fb) Tribunale Milano 15 ottobre 2008

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato società o persona giuridica – Dichiarazione di specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari –Contestazione della veridicità della dichiarazione – Onere di indicazione specifica di elementi indicativi – Necessità.

La società o persona giuridica che contesti la corrispondenza al vero della dichiarazione di cui al secondo comma dell’art. 31 reg. Consob n. 11522/1998, relativa al possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, ha l’onere di specificare gli elementi e i fattori indicativi che evidenziano la non veridicità della dichiarazione. (fb) Tribunale Milano 15 ottobre 2008

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato società o persona giuridica – Dichiarazione di specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari – Contestualità della dichiarazione – Rapporto temporale – Nesso sostanziale e causale- Fattispecie.

Al fine di stabilire se la dichiarazione di operatore qualificato sia o meno contestuale o precedente alla stipulazione del contratto per la prestazione di un servizio di investimento, il rapporto temporale tra i due momenti non deve essere inteso in senso formale o semplicemente cronologico, bensì in senso sostanziale e causale. (Nella specie, è stata ritenuta correttamente riferibile al contratto di irs la dichiarazione contenuta nel contratto stesso) (fb) Tribunale Milano 15 ottobre 2008

Intermediazione finanziaria – Contratto swap, IRS – Finalità speculativa – Esclusione – Compatibilità con lo scopo mutualistico – Sussistenza.

Qualora il contratto di interest swap rate sia stato stipulato da una società cooperativa allo scopo di garantirsi dall’andamento sfavorevole dei tassi, non è possibile sostenere che lo stesso sia contrario allo scopo mutualistico, tanto più ove, in sede di relazione sulla gestione, gli amministratori abbiano confermato il perseguimento della politica dei costi basata sulla trasformazione dei costi fissi in costi variabili. Tribunale Forlì 11 luglio 2008

Intermediazione finanziaria – Contratto swap, IRS stipulato da società cooperativa – Dichiarazione del legale rappresentante di specifica competenza ed esperienza ex art. 31 reg. Consob – Dovere dell’intermediario di accertare in concreto la competenza – Esclusione.

Con riferimento alla stipula di contratti swap, si deve ritenere che l’intermediario sia sollevato dagli obblighi informativi a suo carico e che non debba procedere all’accertamento in concreto di tali requisiti qualora la società contraente si dichiari operatore qualificato in possesso di specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari anche derivati ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 31 reg. Consob n. 11522/98. (fb) Tribunale Forlì 11 luglio 2008

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato persona giuridica – Contenuto della dichiarazione resa dal legale rappresentante – Informazione sulla disapplicazione delle norme a tutela dell’investitore – Idoneità.

Qualora la dichiarazione prevista dall’art. 31 del reg. Consob n. 11522/98 (che consente di inquadrare la persona giuridica tra gli operatori qualificati) espliciti chiaramente che la sottoscrizione comporta la disapplicazione della normativa a tutela dell’investitore non professionale prevista dagli artt. da 26 a 31 del citato regolamento, il soggetto che la sottoscrive non può fondatamente sostenere di non essere stato adeguatamente informato delle conseguenze della scelta operata. (fb) Tribunale Verona 01 aprile 2008

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Rilevanza di precedenti qualifiche – Indice di non corrispondenza dell’esperienza dichiarata.

La circostanza che un soggetto che abbia sottoscritto la dichiarazione di operatore qualificato prevista dall’art. 31 del reg. Consob n. 11522/98 sia stato definito cliente non professionale in occasione di altro rapporto con l’intermediario, può essere indice di non corrispondenza della dichiarazione con le caratteristiche effettive dell’investitore. (fb) Tribunale Verona 01 aprile 2008

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato -  Contratti di swap – Estraneità all’oggetto sociale – Irrilevanza.

Il fatto che l’investitore persona giuridica abbia in precedenza effettuato più operazioni in swap e nei contratti fosse evidenziato l’esito delle operazioni precedenti nonché la natura speculativa dello strumento, induce a ritenere che l’investitore abbia acquisito, nel corso del tempo, una più che adeguata conoscenza ed esperienza dei meccanismi operativi di tale tipologia di strumenti finanziari. (fb) Tribunale Verona 01 aprile 2008

Operatore qualificato – Direttore della filiale della banca  - Esclusione.

La mancanza del contratto quadro, per vizio di forma richiesta ad substantiam, non può che comportare la nullità dell’ordine. Né è d’altra parte applicabile al caso di specie l’art. 31, comma 1 del Regolamento Consob n. 11522/1998, posto che l’attore, pur essendo direttore della filiale presso la quale sono stati negoziati i titoli, non può essere considerato “operatore qualificato”. L’art. 31 del suddetto Regolamento di attuazione stabilisce infatti che debbono essere considerati operatori qualificati le persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabili dal Testo Unico per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione e controllo presso società di intermediazione mobiliare: l’attore, direttore della filiale presso la quale sono state eseguite le operazioni, per quanto ben lungi dall’essere un soggetto inesperto, non risponde peraltro a siffatti requisiti di talché non può farsi luogo all’esclusione della operatività della normativa che prescriva la forma scritta dei contratti di investimento” Tribunale Torino 11 marzo 2008

Intermediazione finanziaria – Azione monitoria per saldi di conto derivanti da flussi di operazione swap – Genericità della dichiarazione di operatore qualificato – Sospensione della provvisoria esecuzione – Ammissibilità.

Può essere sospesa la provvisoria esecuzione del decreto monitorio ottenuto dalla banca nei confronti dei garanti per un credito derivante dalla compensazione dei flussi passivi e attivi sorti dalla applicazione di un contratto swap qualora gli opponenti abbiano chiesto la dichiarazione di nullità e/o di risoluzione dell’operazione sullo strumento derivato per essere la dichiarazione prevista dall’art. 31 del reg. Consob n. 11522/98 generica e tale da non dimostrare l’effettivo possesso della specifica conoscenza ed esperienza richieste dal legale rappresentante del soggetto investitore. Tribunale Vicenza 12 febbraio 2008

Operatore qualificato – Dichiarazione resa da società o persona giuridica in ordine al possesso di specifica competenza ed esperienza – Conoscenza effettiva – Contenuto della dichiarazione.

Poiché il reg. Consob n. 11522/98 è stato emanato proprio al fine di circostanziare e dettagliare le condotte in cui si estrinseca il dovere di informazione attiva e passiva dell’intermediario e che gli obblighi informativi hanno la principale finalità di assicurare una effettiva, e non presuntiva consapevolezza delle caratteristiche dello strumento acquistato, la dichiarazione di cui all’art. 31 del citato regolamento non può essere intesa come una mera autocertificazione, dovendo per contro ricorrere in concreto il possesso di una conoscenza specifica che consenta al giudice di ritenere il consenso prestato come pienamente consapevole. Ne consegue che la dichiarazione in esame non può limitarsi a ripercorrere il testo della norma, ma deve allegare e riportare elementi circostanziati (quali operazioni intraprese, negozi, professionalità acquisita, studi effettuati) da cui dedurre che il contraente fosse effettivamente in grado di comprendere la natura del negozio sottoscritto. Tribunale Rovigo 03 gennaio 2008

Persona giuridica - Dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 reg. Consob 11522/98 - Obbligo di verifica del requisito da parte dell’intermediario finanziario – Insussistenza.

Il tenore letterale della norma di cui all’art. 31 reg. Consob 11522/98 e la differente disciplina prevista per le persone fisiche e le società e persone giuridiche non rientranti nella prima categoria di soggetti portano ad escludere che anche per tali soggetti il possesso dei requisiti di operatore qualificato debba essere documentato. Ne consegue che gli operatori finanziari, in tale ipotesi, non hanno l’obbligo di verificare l’effettiva sussistenza del possesso della specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari dichiarata dal legale rappresentante della società. Tribunale Venezia 25 ottobre 2007

Intermediazione finanziaria – Dichiarazione attestante la qualifica di operatore qualificato contenuta nel contratto quadro – Ammissibilità.

La dichiarazione in ordine al possesso di una “specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari” prevista dall’art. 31 del Reg. Consob n. 11522/1998 può essere contenuta nel contratto quadro, posto che la norma non prescrive che tale dichiarazione debba essere rilasciata con scrittura separata. Appello Milano 12 ottobre 2007

Intermediazione finanziaria Operatore qualificato – Dovere dell’intermediario di verificare la effettiva sussistenza dell’esperienza dichiarata – Esclusione.

Il tenore letterale dell’art. 31 Reg. Consob n. 11522/1998 e la differente disciplina prevista per le persone fisiche e le società non rientranti nella prima categoria di soggetti in possesso di determinati requisiti di professionalità, porta ad escludere che il possesso dei requisiti di operatore qualificato debba essere documentato anche con riferimento alle società ed alle persone giuridiche in genere. Deve quindi escludersi che gli intermediari finanziari abbiano l’obbligo di verificare l’effettiva sussistenza della specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari dichiarata dal legale rappresentante della società. Appello Milano 12 ottobre 2007

Intermediazione finanziaria – Dichiarazione relativa al possesso di specifica competenza ed esperienza – Indicazione di fatti specifici attestanti l’effettiva conoscenza ed esperienza – Necessità.

Il tenore letterale e la struttura lessicale della norma di cui all’art. 31, comma 2, Reg. Consob n. 11522/98 evidenzia il possesso di una specifica competenza in materia di operazioni in strumenti finanziari come prerequisito della sia pur necessaria dichiarazione scritta. A tale conclusione si perviene anche in considerazione del fatto che la norma regolamentare è stata emanata in attuazione della delega contenuta nell’art. 6, comma 2, D. Lgs. n. 58/98 che demanda alla Consob di disciplinare, tra l’altro, il comportamento da osservare nei rapporti con gli investitori, “tenuto conto delle differenti esigenze di tutela degli investitori connesse con la qualità e l’esperienza professionale dei medesimi” allo scopo di assicurare che i comportamenti degli intermediari siano concretamente rispondenti alle diverse  esigenze di tutela dei singoli investitori. Ne consegue che, poiché la tutela dell’investitore deve essere effettiva, la dichiarazione relativa al possesso di una specifica esperienza rilasciata dal legale rappresentante di una società non può essere generica e limitarsi a ripetere il tenore letterale della norma ma deve contenere elementi tali effettivamente indicativi di tale esperienza e competenza. Tribunale Torino 18 settembre 2007

Intermediazione finanziaria – Nozione di operatore qualificato – Valutazione del rischio - Effettiva conoscenza e competenza – Necessità.

Anche l’investitore “società o persona giuridica”, per essere considerato operatore qualificato ai sensi e per gli effetti dell’art. 31 Reg. Consob n. 11522/98, deve effettivamente possedere la specifica competenza e l’esperienza richieste per comprendere i rischi connessi all’operazione finanziaria che intende porre in essere. Tribunale Torino 18 settembre 2007

Operatore qualificato - Investimento operato da persona giuridica – Natura e valenza della dichiarazione sulla specifica competenza ed esperienza richieste – Contenuto – Specificità – Necessità.

La dichiarazione di cui all’art. 31, 2° comma, Reg. Consob n. 11522/98 sottoscritta dal legale rappresentante della società o persona giuridica investitrice e contenente l’attestazione di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, può assumere valenza confessoria e sollevare l’intermediario da ogni onere probatorio in merito a condizione che la dichiarazione medesima non sia indeterminata e contenga l’elencazione di fatti (non di opinioni) effettivamente indicativi di tale competenza e di tale esperienza. Tribunale Torino 18 settembre 2007

Intermediazione finanziaria – Sottoscrizione di contratto swap da parte di società industriale – Informazione e suo contenuto.

La proposta di un prodotto finanziario ad una società industriale (nella specie uno swap) deve essere il risultato di valutazioni che coinvolgono tutti gli aspetti dell’azienda (redditività, indebitamento, nuovi prodotti, nuovi mercati, business plan) e queste non devono essere solo riferite al momento preciso in cui il prodotto viene offerto ma dovrebbero tener conto delle possibili evoluzioni aziendali future. Tribunale Torino 18 settembre 2007

Intermediazione finanziaria – Negoziazione di contratti swap - Nozioni ed esperienza di amministratore di società di piccole dimensioni.

Seppur in grado di comprendere il funzionamento di base di uno strumento finanziario quale l’Interest swap rate, l’amministratore di una società industriale di piccole dimensioni non è tenuto ad essere in possesso di nozioni ed esperienza tali da consentire una analisi critica delle informazioni ricevute, della loro correttezza formale e sostanziale, nonchè della fondatezza su cui le soluzioni suggerite si basano. Né è possibile ritenere che lo stesso possieda l’insieme di strumenti e nozioni necessari per valutare, sia al momento della sottoscrizione sia successivamente, il fair value di prodotti finanziari complessi e dei rischi insiti nella tipologia di investimenti in questione. Tribunale Torino 18 settembre 2007

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Effettiva verifica dell’esperienza dichiarata – Necessità.

La dichiarazione attestante la qualifica di operatore qualificato, resa ai sensi dell’art. 31 reg. Consob, deve essere corroborata da elementi di positivo ed obiettivo riscontro e non è di per sé sola sufficiente ad esonerare l’intermediario dal rispetto dei doveri di informazione e di protezione dell’investitore. Diversamente opinando, si verrebbe ad ammettere che i diversi standard di comportamento degli intermediari e l’eventuale applicazione di uno statuto protezionistico in favore degli operatori non qualificati sia fondata non sulla “qualità ed esperienza professionale dell’investitore” bensì su di un giudizio reso da colui le cui qualità dovrebbero invece essere verificate. Tribunale Novara 18 gennaio 2007

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Dichiarazione rilasciata dal legale rappresentante di società di capitali – Onere dell’intermediario di verificare l’effettiva conoscenza ed esperienza dichiarata – Esclusione.

L’art. 31, comma 2 del Reg. Consob. 11522/1998 consente al legale rappresentante di società di capitali di rilasciare una dichiarazione che ha effetto liberatorio per l’intermediario in relazione agli obblighi su di lui incombenti allorché il cliente non vanti specifiche competenze in materia. La norma riconduce in sostanza alla responsabilità di chi amministra, ed esprime nella realtà giuridica la volontà della società, gli effetti di una tale dichiarazione, come avviene nella generalità della gestione, ordinaria o straordinaria che sia. Tribunale Milano 20 luglio 2006

Intermediazione finanziaria – Performing growth swap – Informazione sulla natura rischiosa del prodotto – Società di capitali – Dichiarazione di specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari - Operatore qualificato – Sussistenza.

Ove il legale rappresentante di una società di non piccole dimensioni abbia dichiarato che la stessa è in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari ai sensi dell’art. 31 reg. Consob n. 11522/98, non trova applicazione il disposto di cui all’art. 28 del medesimo regolamento. Tribunale Mantova 09 giugno 2005

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Dichiarazione del legale rappresentante di società – Onere dell’intermediario di appurare l’effettiva esperienza – Insussistenza.

Non solo la lettera, ma anche la ratio del secondo comma dell’art. 31 reg. Consob n. 11522/98 escludono che l’intermediario abbia l’onere di appurare la veridicità della dichiarazione resa dal legale rappresentante della società in ordine alla specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari. Il legale rappresentante della società è, infatti, il soggetto maggiormente titolato a garantire a terzi la competenza ed esperienza della compagine sociale, a differenza di quanto richiesto per le persone fisiche, per le quali la norma opportunamente impone di documentare gli asseriti requisiti di professionalità. (fb) Tribunale Isernia 22 maggio 2005

Intermediazione finanziaria – Legale rappresentante di società a responsabilità limitata – Operatore qualificato – Sussistenza.

Non sono applicabili le disposizioni relative agli obblighi informativi dell’intermediario di cui agli artt. 28, 30 commi 2 e 3 e 36 del reg. Consob n. 11522/1998 nel caso in cui il legale rappresentante di una società abbia dichiarato, ai sensi dell’art. 31, n. 2 del citato regolamento, la propria “competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari” ed abbia eseguito sia pur sporadicamente operazioni in contratti di swap. Tribunale Milano 06 aprile 2005

Negoziazione di strumenti finanziari – Società a responsabilità limitata – Dichiarazione di specifica competenza in strumenti finanziari – Onere dell’intermediario di indagare sulla effettiva competenza del cliente – Insussistenza.

Ove il legale rappresentante di una società a responsabilità limitata abbia sottoscritto la dichiarazione di cui all’art. 31 Reg. Consob di possedere una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, l’intermediario è esonerato dall’effettuare ulteriori verifiche sull’effettivo possesso delle specifiche competenze del cliente. Tribunale Rimini 25 marzo 2005

Negoziazione di strumenti finanziari – Contratti interest swap rate e performing growth swap - Legale rappresentante di società – Specifica competenza – Sussistenza.

Ove il legale rappresentante di società dichiari, con atto separato, che la società è in possesso di specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, ex art. 31 reg. Consob 11522/98, non trova applicazione la norma di cui all’art. 28 reg. cit. Tribunale Mantova 12 luglio 2004

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Dichiarazione del legale rappresentante della società – Onere di accertamento dell’intermediario – Insussistenza.

E' evidente il limite della disposizione normativa di cui all'art. 31 reg. Consob n. 11522/98 nella parte in cui affida ad una dichiarazione autoreferenziale la individuazione di un “operatore qualificato”, soprattutto ove si consideri che da tale qualificazione discendono conseguenze rilevantissime sul piano delle norme di protezione dell’investitore; nondimeno non appare ragionevole ipotizzare che l’accertamento in concreto di un requisito dai così incerti confini (essere la controparte contrattuale “in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari”) debba essere rimesso alla banca piuttosto che al prudente apprezzamento del legale rappresentante della società (soggetto che, in quanto investito del potere di rappresentanza della persona giuridica è, per legge, idoneo ad impegnarne la volontà) il quale potrà essere chiamato a rispondere nei confronti della società da lui amministrata ove abbia reso dichiarazioni false ovvero negligentemente stimato sussistenti requisiti di professionalità e competenza in capo all’ente che rappresenta. Tribunale Milano 02 aprile 2004

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