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Ordini di negoziazione, forma
Fattispecie negoziali
particolari, gestione patrimoniale
Profili processuali, altri casi
Tribunale di Bari, Sez. II civ. – Pres. L. Dilalla, Rel.
L. Agostinacchio – 26 maggio 2005.
Segnalazione
dell’Avv. Marisa F. Costelli
Contratto di
gestione patrimoniale – Ordini di negoziazione – Forma scritta convenzionale
– Nullità – Sussistenza.
Intermediazione
mobiliare – Nullità degli ordini di negoziazione – Procedimento monitorio
– Ammissibilità.
Ove un contratto di gestione
patrimoniale stipulato nel 1995 preveda espressamente l’uso della forma
scritta per gli acquisti effettuati al di fuori dei mercati regolamentati, si
deve ritenere che le parti abbiano inteso fare riferimento alla normativa
all’epoca in vigore anche in considerazione del carattere imperativo delle
relative disposizioni. Tale normativa (art. 11 l. 2 gennaio 1991, cd. “Legge
SIM” e art. 14 reg. Consob 2 luglio 1991 n. 5387), applicabile al caso di
specie in base al principio generale “tempus regit actum”, sanziona con la
nullità i patti in deroga alle disposizioni dell’art. 11, tra cui vi è
appunto quella che impone la forma scritta per le negoziazioni eseguite al di
fuori dei mercati regolamentati.
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
E’ applicabile il procedimento
monitorio di cui agli art. 633 e segg. c.p.c. all’ipotesi in cui l’investitore
chieda la condanna dell’intermediario alla restituzione della somma pagata
per l’acquisto di obbligazioni argentine deducendo la nullità dei relativi
atti di negoziazione.
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
omissis
r.g. 11790/2004
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso ex artt. 633 e ss.gg. c.p.c. depositato in data 2 giugno
2004, i Sigg.ri **, in proprio e quale erede del coniuge ** deceduto il
1.6.2001, nonché i figli ** chiedevano l'emissione di ingiunzione di
pagamento nei confronti della Banca ** per la somma di € 201.418,18,
"pari all'importo versato per l'acquisto nullo di obbligazioni Argentina
scadenti rispettivamente il 18.3.04 per € 129.114,22 (£.250.000.000) ed il
3.1.207 per € 72.303,96 (£.140.000.000 )", oltre agli interessi
decorrenti dalla data dei versamenti fino al soddisfo.
A sostegno della domanda monitoria assumevano: a) che in data
27.2.95 i coniugi ** avevano stipulato con la Banca di Roma S.p.A. un
contratto di gestione individuale degli investimenti, finalizzato alla
negoziazione di valori mobiliari; b) che in esecuzione del suddetto rapporto
contrattuale, in data 12.12.96 e 3.1.97 l’istituto di credito aveva
effettuato due distinti acquisti di "titoli Argentina",
rispettivamente per £.140.000.000 e £.250.000.000, in esecuzione di altrettanti
ordini telefonici impartiti dal sig. **; c) che tali ordini di negoziazione
non erano però mai stati sottoscritti, né ratificati dagli investitori; d)
che la banca non aveva rilevato il profilo di rischio dei contraenti, né
illustrato loro i prospetti informativi afferenti ai titoli obbligazionari de
quibus; e) che l’istituto di credito aveva sistematicamente ed
ingiustificatamente disatteso le varie richieste dei ricorrenti, dirette ad
ottenere l'invio del "profilo di rischio e gli ordini di acquisto dei
titoli sottoscritti dagli investitori"; d) che le due operazioni
finanziarie poste in essere rispettivamente il 12.12.96 e 3.1.97, erano
quindi da considerarsi inesistenti, ovvero nulle per violazione della
normativa di ordine pubblico dettata a tutela della trasparenza del
risparmio.
Con decreto n. 8504 emesso il 29.9.2004 e notificato il 18.10
successivo, il Presidente della II^ Sezione Civile del Tribunale di Bari
ingiungeva alla Banca di Roma S.p.A., in persona del legale rappresentante
pro tempore, di pagare, entro quaranta giorni ed in favore dei ricorrenti **
-"la prima per la metà e tutti per l'altra metà nei limiti delle
rispettive quote ereditarie" - l'intera somma richiesta per le dedotte
causali, con gli interessi legali al netto degli importi a tale titolo già
percepiti, e le spese della procedura.
Avverso detto provvedimento monitorio la Banca ** proponeva formale
opposizione, con citazione notificata il 15.11.2004, lamentando: a) la mancanza di prova scritta del
credito, non essendo stato documentato dai ricorrenti il versamento dei fondi
necessari alla negoziazione dei titoli obbligazionari di cui al ricorso
monitorio; b) l’incertezza del
credito medesimo, fondato su assunti fumosi e privi di riscontri; c) la validità degli ordini di acquisto
impartititi telefonicamente dal sig. **, dante causa dei ricorrenti,
rispettivamente in data 12.12.96 e 25.9.97, richiedendosi la forma scritta ad
substantiam solo per il contratto base di gestione individuale degli
investimenti, e non anche per i singoli ordini di negoziazione dei valori
mobiliari; d)
l’incompatibilità della domanda monitoria con la condotta assunta dagli
investitori nel corso del rapporto contrattuale, che avevano di fatto
ratificato l'operato dell'opponente; e)
l’inesigibilità dei doveri di informazione a carico dello stesso istituto di
credito, in particolare dell'obbligo di rilevazione del profilo di rischio
degli investitori, perché introdotto dal legislatore in epoca successiva al
contratto del 27.2.95.
Su tali premesse chiedeva all'adito Tribunale di "revocare,
dichiarare nullo e/o inefficace, ovvero annullare il decreto ingiuntivo
opposto", con vittoria di spese e compensi difensivi.
I creditori opposti si costituivano ritualmente in giudizio ex art.
5 D.L.vo n. 5/2003, con la comparsa di risposta depositata in cancelleria il
20.12.2004, previamente comunicata via fax e notificata tramite ufficiale
giudiziario, rispettivamente al procuratore costituito ed al domiciliatario.
In via preliminare, eccepivano il passaggio in giudicato
dell'opposto provvedimento monitorio.
Ciò perché, trattandosi di controversia non soggetta al rito
societario, la vocatio in ius operata ex art. 2 D.L.vo n. 5/2003 senza
l'indicazione dell'udienza a comparire, aveva a loro dire determinato la
nullità della domanda, con conseguente decorso del termine perentorio per la
proposizione dell'opposizione.
Nel merito deducevano l'infondatezza delle avverse doglianze,
insistendo, in particolare, per la “non conformità a diritto dell'ordine di
acquisto bonds Argentina a mezzo telefono".
Concludevano, quindi, chiedendo: a) in via principale, la
declaratoria di inammissibilità della opposizione, in conseguenza
dell'avvenuto passaggio in giudicato dell'opposto decreto ingiuntivo; b) in
via subordinata, il rigetto della opposizione, previo accertamento
incidentale della nullità dei negozi di acquisto impartiti telefonicamente;
c) "in via ancor più gradata e ove del caso riconvenzionale" la
condanna dell'opponente alla restituzione della somma di € 201.418,18, con
gli interessi ed il maggior danno.
Il tutto con vittoria di spese ed onorari di causa.
Nel corso del giudizio veniva rigettata l'istanza di concessione
della provvisoria esecuzione ex art. 648 c.p.c., formulata dagli opposti con
apposita istanza del 20.12.2004.
Con decreto del 14.2.2005, il giudice relatore fissava l'udienza
collegiale di discussione per l'11/5 successivo, contestualmente ammettendo
la prova testimoniale richiesta dall'opponente nella propria memoria di
replica ex art. 6 D.L.vo n. 5/2003 del 13.05.2005.
Alla detta udienza le parti rinunciavano a tale mezzo istruttorio,
essendo le circostanze oggetto di prova assolutamente pacifiche ed
incontestate; onde il collegio riservava la decisione della causa, sulle
conclusioni rassegnate dai procuratori costituiti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'opposizione è infondata e non può, quindi, trovare accoglimento.
Va innanzitutto esaminata la questione preliminare relativa alla
corretta individuazione del rito applicabile alla fattispecie in esame, a
fronte della eccezione sollevata dagli opposti nel proprio atto di
costituzione in giudizio e ribadita, poi, in sede di precisazione delle
conclusioni.
Orbene ed in relazione a tale specifico aspetto, questo Tribunale
ritiene che la presente controversia sia stata correttamente instaurata nelle
forme del rito societario ai sensi del D.L.vo n. 5/2003.
Infatti, l'art. 1 di tale decreto, nell’individuare l'ambito di
applicazione delle nuove norme, al comma I lett. d) dispone espressamente che
le stesse si applicano a tutte "le controversie relative a rapporti
in materia di intermediazione mobiliare da chiunque gestita, servizi e
contratti di investimento, ivi compresi i servizi accessori, fondi di
investimento, gestione collettiva del risparmio e gestione accentrata di
strumenti finanziari, ivi compresa la cartolarizzazione dei crediti, offerte
pubbliche di acquisto e di scambio, contratti di borsa".
E poiché la vicenda contrattuale da cui trae origine il credito
dedotto nel presente giudizio è senz'altro riconducibile alla tipologia di
rapporti appena descritti, la scelta del rito operata dall'opponente appare
sicuramente corretta.
Di contro, l'eccezione di passaggio in giudicato dell'opposto
decreto, quale conseguenza della pretesa inapplicabilità del rito societario
alla fattispecie de qua, va senz’altro disattesa.
Passando all'esame del merito, le risultanze processuali inducono a
confermare la valutazione già operata dal presidente di sezione del tribunale
al momento della emissione del decreto ingiuntivo - sia pure implicitamente
ed all'esito di una cognizione sommaria - circa la nullità degli ordini di
acquisto impartiti telefonicamente in data 12.12.96 e 3.1.97.
Tale convincimento poggia sulle seguenti considerazioni.
Vengono innanzitutto in rilievo gli artt. 1 e 2 delle condizioni
generali allegate al contratto di gestione degli investimenti stipulato in
data 27.2.95, i quali si occupano del conferimento degli ordini di
negoziazione e delle relative modalità.
La prima di tali disposizioni, pur prevedendo, in via generale, che
gli ordini di acquisto siano normalmente conferiti per iscritto, ammette
anche la possibilità dell'ordine di negoziazione impartito telefonicamente;
stabilendo, in tal caso, che la relativa prova è data dall'annotazione sui
registri dell’istituto di credito.
L'art. 2, invece, con riferimento alle operazioni finanziare poste
in essere al di fuori dei mercati regolamentati - categoria cui possono
ricondursi gli acquisti dei c.d. bonds argentini essendo tale circostanza
pacifica ed incontestata - richiede, espressamente, che il relativo ordine
sia impartito per iscritto dal cliente.
Poiché, tuttavia, la disposizione in esame non contempla alcuna
specifica sanzione per l’ipotesi in cui il suddetto requisito di forma non
sia in concreto rispettato, si prospettano, a riguardo, due soluzioni
alternative.
In primo luogo, potrebbe farsi riferimento alla disciplina dettata
dal c.c. per l'autorizzazione del mandatario.
Ciò in quanto, il contratto di gestione individuale dei patrimoni,
recentemente tipizzato dal legislatore (art. 24 TUIF 58/98), è stato per
lungo tempo considerato una specie della più generale figura del mandato, a
cui ancora si rinvia per colmare le lacune nella attuale disciplina di tale
figura negoziale.
In particolare, viene in rilievo l'art. 1711 c.c., a norma del quale
l'atto non autorizzato, eccedendo i limiti fissati nel mandato, resta a
carico del mandatario, se il mandante non lo ratifica.
Applicando tale disposizione alla fattispecie in esame, quindi, si
deve ritenere che la banca, non avendo rispettando lo specifico requisito di
forma contemplato dal citato art. 2 delle condizioni generali di contratto,
abbia commesso un abuso del mandato gestorio.
Sul piano delle conseguenze di tale condotta, è noto che il negozio
stipulato dal mandatario eccedendo i limiti del mandato non è annullabile, ma
unicamente inefficace nei confronti del mandante, salvo ratifica da parte di
quest'ultimo.
Nel caso di specie, peraltro, non possono ravvisarsi, nella condotta
del cliente, i caratteri della ratifica c.d. per facta concludentia. Infatti,
poiché tanto il contratto base di gestione, quanto i singoli acquisti al di
fuori dei mercati regolamentati, richiedono espressamente la forma scritta ad
substantiam, anche la ratifica per produrre gli effetti che le sono propri,
deve necessariamente rispettare i medesimi requisiti di forma.
Conclusivamente, ove si aderisse a tale prima soluzione, l'abuso del
mandato gestorio dovrebbe essere sanzionato con l’inopponibilità nei
confronti del mandante del negozio così posto in essere; con l'ulteriore
conseguenza che gli effetti di tale negozio non possono che prodursi
unicamente nel patrimonio del mandatario, che li assume a suo carico con
l'obbligo di tenere indenne il mandante da qualsiasi pregiudizio che possa
derivargliene.
Diversamente opinando, si potrebbe ritenere che il contratto di
gestione del 27.2.1995, nella misura in cui richieda espressamente la forma
scritta per gli acquisti effettuati al di fuori dei mercati regolamentati,
abbia sostanzialmente recepito la disciplina legislativa di riferimento, con
tutte le relative conseguenze.
A tale seconda opzione ermeneutica il collegio ritiene di dover
prestare adesione, in base alla semplice considerazione che un contratto,
avente ad oggetto un'attività di intermediazione mobiliare quale quella di
gestione individuale degli investimenti, non può restare indifferente alla
normativa dettata dal legislatore per la disciplina di siffatta materia,
atteso il carattere imperativo delle relative disposizioni .
Nel caso di specie, tale normativa va individuata nella L 02/01/1991
n. 1 (c.d. legge SIM) la quale, essendo stata parzialmente abrogata con
l'art. 66 del D. L.vo n. 415/96 - quindi in epoca successiva al contratto di
gestione del 27.2.95 si applica necessariamente a tale negozio, in base al
principio generale "tempus regit actum".
In particolare, l'art. 11 della legge citata prevede: a) al comma 2
che "Le società di intermediazione mobiliare possono eseguire le
negoziazioni di cui al comma 1 fuori dei mercati regolamentati soltanto
quando il cliente lo abbia ordinato o autorizzato preventivamente per
iscritto e ciò consenta di realizzare un miglior prezzo per il cliente
stesso."; b) al comma 11 che "Sono nulli i patti in deroga alle
disposizioni del presente articolo."
A ciò si aggiunga che lo stesso regolamento Consob 2 luglio 1991 n.
5387, applicabile al contratto di gestione in oggetto in forza dell'espresso
richiamo contenuto nell'art. 14 delle citate condizioni generali, stabiliva
espressamente che " il contratto con il cliente deve .....individuare
espressamente le operazioni che l'intermediario non può compiere senza la
preventiva autorizzazione del cliente e le modalità di manifestazione di
detta autorizzazione.
In ogni caso, gli acquisti di valori mobiliari non negoziati su
mercati regolamentati sono preventivamente e singolarmente autorizzati per
iscritto" .
Orbene, l'applicabilità di tali principi alla fattispecie in esame,
in forza delle considerazioni testé enunciate, consente di concludere nel
senso della radicale nullità degli ordini di acquisto impartititi
telefonicamente in data 12.12.96 e 25.9.97, confermando in pieno la
valutazione operata dal tribunale in sede monitoria.
Infatti l'opponente non ha prodotto nessun documento da cui si possa
in qualche modo inferire l'intervenuta autorizzazione scritta in ordini agli
acquisti del 12.12.96 e 3.1.97. Anzi, essendosi limitata a sostenere con
vigore la tesi della validità degli ordini telefonici, ha implicitamente
ammesso l'assenza di siffatta autorizzazione.
Giova, tuttavia, precisare che gli ordini telefonici de quibus si
inseriscono, nella dinamica del contratto di gestione degli investimenti del
27.2.95, come singole modalità di attuazione di tale negozio.
Sicché la dichiarata nullità, inficiando unicamente le singole
operazioni finanziarie poste in essere in attuazione di tali ordini, non è
suscettibile di travolgere l’intero rapporto sottostante, non ricorrendo i
presupposti a tal fine richiesti dall'art. 1419 I comma c.c..
Fatta tale precisazione, può essere esaminato il profilo relativo
alla sussistenza o meno delle condizioni per la emanazione del provvedimento
monitorio al momento della presentazione della relativa istanza.
A tale proposito, giova subito chiarire che, attraverso
l'opposizione a decreto ingiuntivo, viene attivato un ordinario giudizio di
cognizione in cui il giudice non deve limitarsi a stabilire se l'ingiunzione
sia stata emessa legittimamente in relazione alle condizioni previste dalla
legge per l'emanazione del provvedimento monitorio, dovendo invece accertare
il fondamento della pretesa azionata con il ricorso per ingiunzione.
Pertanto, ove il credito risulti fondato, egli deve accogliere la
domanda indipendentemente dalla circostanza della regolarità, sufficienza e
validità degli elementi probatori alla stregua dei quali l'ingiunzione è
stata emessa, restando irrilevanti, ai fini di tale accertamento, eventuali
vizi della procedura monitoria che non importino l'insussistenza del diritto
fatto valere per il tramite di essa.
L'eventuale mancanza delle condizioni che legittimano l'emanazione
del provvedimento ingiuntivo, infatti, come anche l'esistenza di eventuali
vizi nella procedura relativa, possono assumere rilevanza solo sul
regolamento delle spese della fase monitoria, in quanto il riconoscimento del
diritto azionato del creditore, all'esito della cognizione piena che
caratterizza il giudizio ordinario, può passare attraverso la revoca o la conferma
del decreto ingiuntivo opposto (cfr. ex multis Cass. Civ., sez. I 16.03.2004
n. 5311; Cass. civ. sez. II 12.05.2003 n. 7188).
Tanto premesso, questo tribunale ritiene che nella fattispecie in
esame l’ingiunzione di pagamento in danno dell'istituto odierno opponente sia
stata legittimamente emessa.
Si può cioè, ritenere, che la documentazione allegata al fascicolo
della fase monitoria, anche perché proveniente dallo stesso istituto di
credito, fosse idonea a soddisfare le condizioni minime richieste dalla legge
per l'emissione del decreto ingiuntivo.
Per quanto riguarda, specificamente, l’indefettibile requisito della
prova scritta del credito dedotto, vengono in rilievo le cedole bancarie
esibite dai ricorrenti.
Tali documenti, invero, provano il fatto storico dell'avvenuto
accreditamento, sul conto del cliente, dei frutti prodotti dai titoli;
tuttavia, con specifico riferimento ad operazioni di mercato - nella specie i
due acquisti di bonds argentini - finanziate dagli stessi investitori.
Quanto, invece, alla certezza della pretesa monitoria, il collegio
ritiene che la copia del contratto di gestione del 27.2.95, con la allegata
regolamentazione, unitamente ai due ordini telefonici del 12.12.96 e 3.1.97 ,
fosse sicuramente idonea a consentire una valutazione sommaria in merito alla
nullità degli stessi.
Alla luce delle suesposte considerazioni, va quindi confermato il
decreto ingiuntivo opposto e rigettata la presente opposizione.
Ai sensi dell'art. 91 c.p.c. , le spese del presente procedimento, liquidate
come in dispositivo, seguono la soccombenza e sono liquidate come in
dispositivo, d'ufficio in assenza di nota specifica
P.Q.M.
IL TRIBUNALE, definitivamente pronunziando sulla opposizione
proposta con citazione notificata il 15.11.2004 dalla Banca (omissis) contro
(omissis) avverso il decreto ingiuntivo n. 8504 del 29.9.2004, così provvede
nel contraddittorio delle parti:
- Rigetta l'opposizione e, per l’effetto,
- Conferma il decreto ingiuntivo in oggetto;
- Condanna l'opponente a pagare in favore degli opposti le spese del
giudizio, liquidate in complessivi € 5276,00 (di cui €1541,00 per diritti,
€3735,00 per onorario) oltre al rimborso forfetario del 12,5 % su diritti ed
onorari, nonché oltre I.V.A. e CAP secondo legge.
Così deciso in Bari, i1 giorno 26 maggio 2005
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