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Offerta fuori sede, recesso
Fattispecie negoziali
particolari, My way e 4you
Tribunale di
Mantova 17 ottobre 2006 – G.U. M. Bernardi.
Piano finanziario 4You
– Collocamento fuori sede –
Disciplina di cui all’art. 30 d. lgs. 58/98 – Applicabilità.
Il piano denominato 4You è un prodotto sintetico
costituito da un finanziamento finalizzato all'acquisto di obbligazioni
bancarie zero coupon e di fondi azionari qualificabile come strumento
finanziario alla stregua dell’art. 1 lett. j del d. lgs. 58/98 ed è
stato costruito in modo tale da non consentire una autonomia funzionale delle
sue singole componenti assumendo una distinta configurazione causale sicché,
trovando applicazione la disciplina di cui all’art. 30 d. lgs. 58/98, nel
caso di stipulazione fuori sede, il negozio deve ritenersi nullo qualora la
facoltà di recesso non sia stata accordata in relazione all’intero contratto.
(Mauro Bernardi) (riproduzione riservata)
r.g. 5188/2003
(omissis)
Svolgimento
del processo
Con
atto di citazione notificato in data 26-11-2003 L. E., R. e M., esponevano a)
di essere stati indotti, da un dipendente della filiale di C. della Banca
Agricola Mantovana, ad aderire al piano di risparmio previdenziale denominato
“4You” e di avere sottoscritto i moduli contrattuali nel maggio e nel giugno
del 2001 fuori dai locali commerciali della banca; b1) che a L. E. era stato
concesso un finanziamento di € 173.418,55 da restituirsi in 15 anni mediante
176 rate mensili da € 1.549,37 da utilizzare, quanto ad € 104.964,64 (il
60,6%) per l’acquisto di obbligazioni zero coupon Banca 121 Coupon Stripping
8-5-2001/29-1-2016 di nominali € 220.000,00 e quanto alla restante parte (il
34%) per l’acquisto di quote di fondi azionari Ducato; b2) che a R. e a M. L.
era stato concesso un finanziamento di € 86.418,22 da rimborsare in 15 anni
tramite rate mensili di € 774,68 cadauna, da utilizzare quanto al 61% per
l'acquisto di obbligazioni zero coupon Interbanca 411 2001/2016 per nominali
€ 110.000,00 e, quanto al residuo 39%,
per la sottoscrizione di quote di fondi azionari Ducato; c) che il
prodotto 4You, lungi dall’essere un piano di risparmio previdenziale (come
ingannevolmente presentato tanto che in proposito sarebbero intervenute la
Consob e l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), comportava la
stipula di un mutuo per la durata di 15 anni con il quale in parte venivano
acquistate obbligazioni zero coupon emesse da istituto di credito facente
parte del gruppo bancario in cui era inserita la B.A.M. che avrebbero
garantito alla scadenza il pagamento del loro valore nominale e, con la
rimanente parte, quote dei fondi comuni Ducato, gestiti da società facente
parte del medesimo gruppo, titoli tutti che rimanevano costituiti in pegno
presso la banca a garanzia del rimborso del finanziamento; e) che, per
effetto di tali contratti, i sottoscrittori i) dovevano pagare gli interessi sul
mutuo (corrispondenti ad un tasso superiore al rendimento derivante dai
titoli obbligazionari), le spese di tenuta del conto corrente, nonché le
commissioni di ingresso nei fondi Ducato, ii) a propria insaputa, venivano
segnalati per l’esposizione derivante dalla concessione del mutuo alla
Centrale Rischi della Banca d’Italia, iii) in caso di recesso erano tenuti a
corrispondere una penale di importo elevato in base ad un calcolo desumibile
da una formula matematica di oscuro contenuto, iiii) non erano stati
avvertiti che, interrompendo il piano, il controvalore dei titoli avrebbe
potuto, secondo le condizioni di mercato, essere anche notevolmente inferiore
al residuo debito contratto per il finanziamento, con conseguente obbligo per
gli investitori di versare la differenza; f) che le obbligazioni zero coupon
non erano trattate nei mercati regolamentati ed erano vendibili unicamente al
gruppo Montepaschi che ne determina unilateralmente il prezzo e che, al
termine del contratto, per effetto del fenomeno inflattivo, le obbligazioni
avrebbero presentato un valore assai inferiore rispetto a quello
originariamente versato dai clienti; g) che, con raccomandata del 13-11-2003,
essi avevano contestato la validità dei contratti e comunicato la volontà di
recedere dagli stessi; h) che, nelle more, la B.A.M. era stata incorporata
dal Monte dei Paschi di Siena la quale, successivamente, aveva ceduto il ramo
d'azienda già appartenuto alla "vecchia" B.A.M. alla neocostituita
Banca Agricola Mantovana s.p.a..
Alla
luce di tale esposizione in fatto la difesa degli attori sosteneva che
ciascun contratto doveva ritenersi 1) nullo ex art. 1418 c.c. con riferimento
all’art. 640 c.p. ovvero annullabile ex art. 1439 c.c. essendo stato
pubblicizzato in forma ingannevole ed essendo state sottaciute le
pregiudizievoli conseguenze sopra elencate; 2) nullo o annullabile ex art.
1418 c.c. in relazione all’art. 644 c.p. stante la manifesta sproporzione
esistente fra i vantaggi derivanti alla banca ed i molti oneri facenti invece
capo all’investitore; 3) nullo per violazione a) dell’art. 30 d. lgs 58/98
atteso che il modulo negoziale era stato sottoscritto fuori dei locali della
banca e che non conteneva la facoltà di recedere; b) del disposto di cui
all’art. 27 reg. cit. per mancata evidenziazione grafica delle clausole
relative alla sussistenza del conflitto di interessi e, comunque, dell’art.
21 t.u.l.f. non essendo stato assicurato l’equo trattamento; c) dell’art. 28
reg. cit. non avendo la banca fornito adeguate informazioni sulla natura ed i
rischi dell’operazione; d) dell’art. 29 reg. cit. trattandosi, per l’impegno
finanziario assunto e per il protrarsi nel tempo di tale impegno, di
operazione sicuramente inadeguata e, in relazione alla quale, non era stata
richiesta la specifica autorizzazione imposta dalla normativa di settore.
Gli
istanti evidenziavano ulteriormente l’invalidità dei singoli negozi 4) per
contrasto con le norme di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. nonché 5) per violazione della norma di
cui all’art. 21 d. lgs. 58/98 in relazione agli obblighi di diligenza,
correttezza e trasparenza imposti alla banca e, da ultimo, 6) rilevavano che
i contratti di finanziamento non si erano perfezionati per mancata traditio
delle somme mutuate: chiedevano quindi che venisse dichiarata la nullità,
l’annullabilità ovvero la risoluzione di ogni contratto oltre al risarcimento
dei danni anche non patrimoniali con il riconoscimento degli accessori e, in
via subordinata, la restituzione delle somme addebitate nonché, comunque, la
riduzione della penale.
La
convenuta, ritualmente costituitasi, chiedeva il rigetto della domanda
precisando che i contratti erano stati sottoscritti presso una propria
filiale e che, comunque, alla fattispecie non poteva trovare applicazione la
norma di cui all’art. 30 t.u.l.f..
La
difesa dell’istituto bancario sottolineava altresì che gli istanti erano
perfettamente in grado di comprendere la complessità delle pattuizioni
essendo stato loro consegnato il documento sui rischi degli investimenti di
cui all’art. 28 I co. lett. b) reg. Consob cit. ed avendo dichiarato
di possedere tutti una media esperienza in materia di strumenti finanziari,
l'intenzione di perseguire obiettivi di investimento di livello tre (sui 5
previsti dal modulo con rischio progressivamente crescente da 1 a 5) nonché
una propensione al rischio/performance media (tutti i clienti si erano
peraltro rifiutati di fornire informazioni sulla propria situazione
finanziaria); che erano state osservate tutte le regole formali prescritte
dalla vigente disciplina; che gli attori erano tutti imprenditori sicché era
da escludere l'inadeguatezza delle operazioni finanziarie in questione i cui
profili peraltro non sarebbero stati indicati; che le condizioni concernenti
il conflitto di interessi e la stipulazione di un mutuo erano chiaramente
esplicitate nel testo negoziale; che si trattava di una operazione
equilibrata atteso che i titoli a reddito fisso consentivano di acquisire a
scadenza un capitale certo e predeterminato, maggiore di quello anticipato
dalla banca; che si trattava all’evidenza di un prodotto previsto per il
medio-lungo periodo e che il costo del finanziamento era coperto dal
rendimento dei titoli obbligazionari e che, a tale valore, doveva aggiungersi
quello della componente azionaria; che il contratto non prevedeva una penale
ma un corrispettivo per il recesso calcolato secondo una formula normalmente
applicata in materia finanziaria; che improprio era il riferimento alla
disciplina concernente la segnalazione alla Centrale Rischi atteso che l’obbligo
di segnalazione deriva dalla normativa ed è finalizzato a consentire
all'intero sistema bancario la conoscenza del quadro complessivo degli
affidamenti in capo ad un determinato soggetto; che si trattava di un
contratto di finanziamento il quale, a differenza del mutuo, si perfeziona con il solo consenso
delle parti e che, comunque, le somme erogate erano state accreditate sui
conti correnti degli attori che ne avevano così acquisito la disponibilità
giuridica; che, conclusivamente, non poteva ravvisarsi la violazione di
alcuna norma né di diritto comune né derivante dalla disciplina speciale
prevista dal d. lgs. 58/98 e dal regolamento Consob n. 11522/98.
Espletata
una consulenza tecnica affidata alla dott. Stefania Malerba ed assunta la
prova orale, la causa veniva trattenuta in decisione sulle conclusioni delle
parti in epigrafe riportate.
Motivi
La domanda è fondata e merita accoglimento.
In primo luogo va rilevato che tutti i contratti oggetto della
presente lite sono stati stipulati fuori dei locali della banca e
precisamente presso la sede della società E.D.P.S. s.r.l. (di cui L. E. è
amministratore) come emerge dalla dichiarazione resa dal teste C. della cui
attendibilità non vi è motivo di dubitare e, d’altro canto, siffatta
circostanza, inizialmente contestata dalla banca, non è più stata messa in
discussione dalla medesima negli scritti conclusionali e può pertanto
ritenersi come acquisita.
In proposito la difesa dell’istituto bancario ha negato
l’applicabilità dell’art. 30 del d. lgs. 58/98 asserendo 1) che il prodotto 4You non è uno strumento
finanziario bensì un contratto che realizza una determinata strategia di
investimento mediante il ricorso anche a strumenti finanziari; 2) che il
diritto di recesso, nella fattispecie in esame, discende unicamente dalla
presenza di fondi comuni relativamente ai quali però la facoltà di recedere
era stata segnalata; 3) che l’esercizio del diritto di recesso relativamente
alla componente fondi avrebbe determinato automaticamente la chiusura di
tutta l’operazione strutturata nel piano finanziario e che l’informativa al
riguardo non era stata apposta sul modulo contrattuale relativo al piano
finanziario atteso che esso avrebbe potuto prevedere la presenza di soli
strumenti finanziari non attratti dalla disciplina sullo ius poenitendi.
Tale assunto non può esser condiviso.
Premesso che quello in esame è un prodotto sintetico costituito da
un finanziamento finalizzato all'acquisto di obbligazioni bancarie zero
coupon e di fondi azionari (operazione questa contemplata dagli artt. 1 co.
VI t.u.l.f. e 47 reg. Consob n. 11522/98), deve ritenersi che il contratto
4You sia qualificabile come strumento finanziario alla stregua dell’ampia
definizione contenuta nell’art. 1 del d. lgs. 58/98 che, dopo averne elencati
numerosi tipi (vedasi in particolare le lettere b e c
concernenti obbligazioni e quote di fondi comuni), alla lettera j)
prevede anche la loro combinazione ipotesi che bene si attaglia alla
fattispecie in esame.
A ciò deve aggiungersi che lo stesso testo negoziale in più punti fa
riferimento, con riguardo ai titoli mobiliari che ne costituiscono oggetto,
agli strumenti finanziari (a titolo meramente esemplificativo va notato che
l’espressione in questione risulta usata nella premessa del contratto a pg. 1
ove il cliente dichiara anche di avere ricevuto la richiesta di fornire
notizie circa la propria esperienza in materia di investimenti in strumenti
finanziari, nell’articolo A ove è detto che “il predetto finanziamento sarà
utilizzato esclusivamente per l’acquisto/sottoscrizione degli strumenti
finanziari indicati ai seguenti articoli B e C (di seguito “strumenti
finanziari”)“ ed inoltre che “gli strumenti finanziari saranno costituiti in
pegno a vs. favore”, frase questa che risulta riportata pressoché
integralmente anche nell’art. D).
Quanto poi alla deduzione difensiva della banca riportata sub 3) va
osservato che il prodotto finanziario in questione è stato costruito in modo tale da non consentire
una autonomia funzionale delle sue singole componenti (finanziamento e titoli
mobiliari) assumendo pertanto una precipua e distinta configurazione
negoziale e causale, atteso che il finanziamento, in unica soluzione, è
destinato esclusivamente all’acquisizione di specifiche e predeterminate
tipologie di titoli (tanto che non è neppure consentito lo switch fra i vari
fondi comuni) e non per altri scopi, che la rata di rimborso del
finanziamento è calcolata in modo unitario, che l’operazione obbliga il
cliente a costituire uno specifico deposito destinato ai titoli in questione,
che l’unica forma di recesso pattiziamente prevista è quella onerosa di cui
all’art. 8 e riguarda il contratto nel suo complesso, che tutti i titoli sono
costituiti in pegno fino all’estinzione di ogni obbligazione dipendente dalla
sottoscrizione del contratto de quo ed infine che “la cessazione per
qualunque causa del finanziamento comporterà la liquidazione degli strumenti
finanziari così come l’alienazione, estinzione, liquidazione prima del termine,
per qualunque causa, degli strumenti finanziari o di parte di essi,
determinerà l’automatica risoluzione del contratto di finanziamento con
conseguente obbligo per il cliente di rimborsare immediatamente il medesimo”;
né va sottaciuto che la finalità sottesa al piano (incentivare il risparmio
al fine di garantire la formazione di un capitale futuro e ciò in un ottica
di lungo periodo e tramite un investimento equilibrato per la contemporanea
presenza di obbligazioni e di quote di fondi azionari: v. pg 7 della comparsa
di costituzione) rende evidente la natura indissolubile delle singole
componenti che così combinate danno luogo ad un prodotto finanziario
autonomo.
Da ciò consegue che i contratti in questione debbono ritenersi disciplinati dall’art. 30 t.u.l.f. atteso
che la stipula è avvenuta al di fuori dei luoghi indicati dal comma I lettera
a) di tale disposizione e che la facoltà di ripensamento (peraltro non
prevista né per il finanziamento né per i titoli obbligazionari), stante la
natura unitaria del negozio, doveva essere accordata in relazione all’intero
contratto.
Va poi precisato, quanto al
termine collocamento, che tale espressione è stata utilizzata in senso ampio
riguardando ogni forma di vendita di titoli mobiliari atteso che tale norma
disciplina il collocamento presso il pubblico di strumenti finanziari e di
servizi di investimento, assunto che trova poi conferma nel disposto di cui
all’art. 61 III co. reg. Consob n. 11522/98.
Ciò premesso va evidenziato che il comma VI dell’articolo in esame
dispone che l’efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari
o di gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede è sospesa per la
durata di sette giorni dalla sottoscrizione mentre il comma successivo
sanziona con la nullità l'omessa indicazione della facoltà di recesso nei
moduli o formulari.
Tale disciplina trova applicazione alla fattispecie in esame atteso
che le eccezioni contemplate dal comma VIII riguardano le offerte pubbliche
di vendita nonché, a determinate condizioni, la sottoscrizione di azioni con
diritto di voto o di altri strumenti finanziari che permettano di acquisire o
sottoscrivere tali azioni: dal combinato disposto di siffatte norme si desume
quindi che il collocamento (inteso come vendita) fuori sede di strumenti
finanziari quali quelli oggetto della presente controversia sia assoggettato
alla disciplina di cui all’art. 30 comma VII t.u.l.f..
Orbene poiché l’articolato dei contratti in questione non conteneva
l’indicazione della facoltà di recesso ne deriva la nullità di tali negozi
(in tal senso vedasi in relazione ad analoghe fattispecie Trib. Pescara
9-5-2006 e Trib. Lodi 14-17/3/2006 in www.ilcaso.it; Trib. Mantova 13-7-2005,
inedita): l’azione di ripetizione merita quindi accoglimento e, per
l’effetto, la Banca Agricola Mantovana s.p.a. va condannata a restituire gli
importi addebitati in conto e, precisamente, € 44.931,73 a L. E. nonché €
21.691,04 sia a L. R. che a L. M., somme cui debbono aggiungersi gli
interessi legali a far data dalla domanda sino al saldo definitivo mancando
la prova della mala fede dell’istituto di credito atteso che l’ignoranza
dell’effettiva situazione giuridica, in conseguenza di un errore di fatto o
di diritto, può dipendere anche da colpa grave non essendo applicabile la
disposizione dettata dall’art. 1147 II co. c.c. (cfr. Cass. 10-3-2005 n.
5330; Cass. 5-5-2004 n. 8587).
Va rigettata la domanda volta a richiedere la rivalutazione
monetaria sulle somme da restituire atteso che l’attribuzione degli interessi
al tasso legale appare sufficiente a ristorare il danno subito avuto riguardo
all’andamento dell’inflazione.
Infine nessun importo può venire riconosciuto agli attori a titolo
di danno non patrimoniale non avendo essi subito un pregiudizio diverso
rispetto a quello consistito nell’esborso del denaro.
Le
spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale di Mantova, in composizione monocratica,
definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed eccezione reietta, così
provvede:
dichiara la nullità dei contratti 4You stipulati fra le parti;
condanna per l’effetto la Banca Agricola Mantovana s.p.a. a
restituire a L. E. € 44.931,73 , a L. R. ed a L. M. € 21.691,04 per ciascuno,
somme cui debbono aggiungersi gli interessi
legali a far data dal 26-11-2003 sino al saldo definitivo;
condanna
la convenuta a rifondere agli attori le spese di lite liquidandole in
complessivi euro 23.005,74 di cui € 4.905,74
per spese (comprese quelle di consulenza), € 5.600,00 per diritti ed €
12.500,00 per onorari, oltre al
rimborso forfetario delle spese ex art. 15 T.P., ed oltre ad I.V.A. e C.P.A.
come per legge.
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