Tribunale di Biella ordinanza 14 settembre 2006 – G.D. E. Reggiani.

Sanzioni irrogate al promotore finanziario – Impugnazione – Competenza – Regime transitorio.

Opposizione a sanzioni amministrative – Omessa indicazione del termine per l’opposizione e dell’autorità competente – Conseguenze.

Eccessiva durata del procedimento amministrativo – Procedimento disciplinare sanzionatorio – Inapplicabilità.

L’impugnazione di sanzioni per violazioni concernenti disposizioni in materia di intermediazione finanziaria o comunque di natura diversa da quella pecuniaria irrogate ai promotori finanziari in seguito a procedimenti avviati con lettere di contestazione inoltrate prima della entrata in vigore della l. n. 62/2005 deve essere proposta avanti al tribunale e non alla corte d’appello. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L’interpretazione data dalla Corte Cost., la quale, con riferimento all’art. 23 della l. 689/1981, ha affermato che non possono verificarsi preclusioni a proporre opposizione non solo quando manchi nel provvedimento impugnato l’indicazione del termine entro cui è possibile farlo, ma anche nel caso in cui sia indicato erroneamente un termine più lungo di quello fissato dalla legge, è da ritenersi oramai espressione di un principio di diritto vivente, tenuto conto che la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che l'omessa o erronea indicazione nel provvedimento sanzionatorio del termine per proporre l'opposizione e dell'autorità competente a decidere sulla stessa, come previsto dall'art. 3 comma 4 l. 241/1990, può dar luogo ad errore scusabile ed impedire la decadenza dal diritto di proporre opposizione, qualora tali indicazioni non consentano l'adeguata identificazione dell'autorità a cui ricorrere e la conoscenza dei termini relativi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il termine per la conclusione del procedimento, previsto dall’art. 2 comma 3 l. 241/90, non è applicabile ai procedimenti sanzionatori, essendo con essi incompatibile, per la sua brevità, dal momento che in tali procedimenti assume rilievo preminente l'esigenza di assicurare un durata adeguata per consentire un effettivo contraddittorio e un completo accertamento del fatto contestato. La predeterminazione rigida, in via generale, di un termine di conclusione del procedimento disciplinare comporterebbe il rischio di non soddisfare le dette esigenze e quindi non attuare proprio i criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità dell'attività amministrativa che la l. cit. ha inteso realizzare, che comunque è garantita, anche con riferimento alla durata, non dalla sanzione di illegittimità dell’atto decisorio, ma dalla presenza di un termine di prescrizione per l'esercizio dell'azione e dalla possibilità di attivare la procedura del cd. silenzio-rifiuto (cfr. Cass. S.U. 27.04.06 n. 9591; Cass. 08.05.06 n. 10452; 22.02.06 n. 3852; 10.11.04 n. 21406). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

n. 1956/06 R.G.

TRIBUNALE DI BIELLA

Il Giudice designato

nel procedimento iscritto al numero di R.G. indicato in epigrafe,

promosso da:

C.E.,

parte ricorrente

nei confronti di

Commissione Nazionale per le Società e la Borsa – CONSOB - in persona del legale rappresentante pro tempore

parte resistente

-    visto il ricorso depositato il 02.08.06 con il quale parte attrice ha chiesto l’annullamento o la riforma del provvedimento Consob **.**.00 n. 1***, comunicato il 10.03.00 con cui è stata deliberata la radiazione del ricorrente dall’Albo unico dei promotori finanziari;

-    vista la contestuale richiesta di sospensione dell’efficacia del provvedimento opposto;

-    letto il provvedimento di designazione di questo giudice per la trattazione del procedimento e il decreto di fissazione dell’udienza di comparizione delle parti ex art. 669 sexies c.p.c.;

-    letta la memoria difensiva parte convenuta e sentiti i procuratori delle parti all’udienza del 12.09.06;

-    letti gli atti e i documenti di causa;

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

L’eccezione di incompetenza

Parte resistente ha eccepito in via pregiudiziale l'incompetenza del tribunale adito, richiamando il disposto dell'art. 195 d.l.vo 58/98 - nel nuovo testo conseguente alle modifiche introdotte dalla l. 62/05 – il quale, con una previsione speciale, e dunque derogatoria rispetto a quanto previsto dall'art. 23 l. 689/81, prevede che l'impugnazione delle sanzioni previste nel titolo II del d.l.vo 58/98, comprese pertanto quelle applicabili ai promotori finanziari ex art. 196 d.l.vo cit., deve essere proposta non al Tribunale ma "alla Corte d'appello del luogo in cui ha sede la società o l'ente cui appartiene l'autore della violazione ovvero, nei casi in cui tale criterio non sia applicabile, del luogo in cui la violazione è stata commessa".

L’eccezione appare allo stato infondata, tenuto conto che l’art. 9 comma 7 ult. parte l. 62/05 espressamente prevede che le nuove disposizioni “si applicano ai procedimenti sanzionatori avviati con lettere di contestazione inoltrate successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge”, precisando che “le disposizioni del citato art. 195 nel testo vigente all’entrata in vigore della presente legge continuano ad essere applicate ai procedimenti sanzionatori avviati prima della suddetta data”.

Nel caso di specie è evidente che il procedimento disciplinare, avviato nel 1995, era già pendente alla data di entrata in vigore della l. 62/05, sicché deve ritenersi applicabile la vecchia disciplina.

E com’è noto l’art. 195 comma 4 d.l.vo 58/98 nel testo previgente alla l. 62/05 la competenza della Corte d’Appello è prevista con riferimento all’impugnazione delle sanzioni amministrative disciplinate nell’art. 195 d.l.vo cit., ove - al comma 1 - viene fatto salvo quanto previsto all’art. 196 d.l.vo 58/98, che, per le sanzioni applicabili ai promotori finanziari, richiama le disposizioni contenute nella l. 689/81 (escluso l’art. 16 l. cit.), compreso pertanto l’art. 22 bis l. cit., che prevede, in mancanza di diverse disposizioni, la competenza del tribunale per il caso in cui si tratti di impugnazione di sanzioni per violazioni concernenti disposizioni in materia di intermediazione finanziaria o comunque di natura diversa da quella pecuniaria.

L’eccezione di inammissibilità del ricorso

Parte resistente ha inoltre eccepito l’inammissibilità del ricorso, per essere stato proposto ben oltre il termine di trenta giorni, prescritto dall’art. 22 l. 689/81, decorrente dalla notificazione del provvedimento impugnato, nella specie eseguita, per stessa allegazione di parte ricorrente, in data 10.03.00.

Anche tale eccezione risulta allo stato infondata.

Si consideri infatti che nell’atto impugnato si legge che “avverso tale provvedimento è ammesso ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio entro sessanta giorni dalla data di comunicazione” (doc. 1 fasc. ric. e doc. h fasc. resist.).

Parte ricorrente risulta avere quindi proposto ricorso davanti al giudice amministrativo, il quale, con sentenza pubblicata il 23.05.06, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, ritenendo sussistente la giurisdizione del giudice ordinario (doc. 4 fasc. att.). È così seguito il deposito del presente ricorso in data 02.08.06 nella cancelleria di questo tribunale.

Com’è noto ai sensi dell’art. 3 comma 4 l. 241/90 “in ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere”.

La Corte Costituzionale ha già avuto modo di affermare (Corte Cost. sent. n. 311/94) che la disposizione appena menzionata contiene un principio di carattere generale, che si applica anche ai procedimenti amministrativi disciplinati da disposizioni anteriori, e quindi si applica anche al procedimento regolato dalla l. 689/81.

Un’attenta giurisprudenza di legittimità ha subito ritenuto che la mancata indicazione nel provvedimento sanzionatorio del termine e dell'autorità cui e possibile ricorrere impedisce che, in caso di mancato rispetto del termine di cui all'art. 22 l. 689/81, si verifichino le preclusioni alla proposizione dell’opposizione (così Cass. n. 9080/97).

E la Corte Costituzionale ha condiviso tale interpretazione (Corte Cost. sent 86/98), evidenziando che diversamente si vanificherebbe, oltre alla portata precettiva dell'art. 3 comma 4 l. 241/90, soprattutto l'esigenza di effettiva tutela del cittadino nei confronti degli atti della pubblica amministrazione, ed ha così dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 23 comma 1 l. 689/81, sollevata in riferimento agli artt. 2, 3 e 24 della Costituzione, proprio nella parte in cui non prevede il potere del giudice di escludere la tardività dell'opposizione proposta avverso una ordinanza-ingiunzione, quando il ritardo sia stato determinato dall'indicazione - ad opera dell'ordinanza stessa - di un termine più lungo di quello previsto a pena di decadenza dall'art. 22 della medesima legge. La Corte Costituzionale ha così affermato che non possono verificarsi preclusioni a proporre opposizione non solo quando manchi nel provvedimento impugnato l'indicazione del termine entro cui è possibile farlo, ma anche nel caso in cui sia indicato erroneamente un termine più lungo di quello fissato dalla legge.

Tale interpretazione è da ritenersi oramai espressione di un principio costituente ‘diritto vivente’, tenuto conto che la giurisprudenza di legittimità ha successivamente ritenuto che l'omessa o erronea indicazione nel provvedimento sanzionatorio del termine per proporre l'opposizione e dell'autorità competente a decidere sulla stessa, come previsto dall'art. 3 comma 4 l. cit. può dar luogo ad errore scusabile ed impedire la decadenza dal diritto di proporre opposizione, qualora tali indicazioni non consentano l'adeguata identificazione dell'autorità a cui ricorrere e la conoscenza dei termini relativi (Cass. 31.05.06 n. 12895; 30.05.06 n. 12836; 12.03.05 n. 5456; 07.07.04 n. 12428; v. anche Cass. 09.12.05 n. 27283 e Cass. 29.10.04 n. 21001, ove è stabilito che l’errata indicazione del termine entro il quale proporre ricorso non determina la decadenza dalla proposizione del ricorso, sempre che il termine più ambio indicato nell’atto sia stato rispettato, e è precisato che tale errata indicazione costituisce una mera irregolarità della sanzione, che impedisce il verificarsi di preclusioni processuali a seguito del mancato rispetto del termine previsto dalla legge per proporre l’opposizione).

Ne consegue che nella specie non può ritenersi che parte ricorrente sia incorsa in alcuna decadenza, tenuto conto che il provvedimento oggetto di impugnazione reca l’errata indicazione sia dell’autorità competente e sia del termine per proporre il ricorso e che, a seguito della declaratoria del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, parte ricorrente risulta avere proposto in questa sede opposizione senza neppure avere atteso il passaggio in giudicato della sentenza del tar.

L’eccezione di inammissibilità delle censure con riferimento ai dedotti vizi di eccesso di potere e di difetto di motivazione

       L’eccezione è infondata, considerato che l’ambito dei poteri cognitori del giudice adito in questa sede comprende sia vizi di legittimità e sia quelli di merito (in particolare la congruità della sanzione rispetto alla gravità dell’infrazione).

Il fumus boni iuris

       Non sussistono allo stato elementi per ritenere verosimilmente fondata l’opposizione in questa sede proposta.

La sanzione amministrativa risulta essere stata comminata per la violazione dell’art. 14 commi 1 e 9 regolamento Consob 5388/91 (adottato in attuazione della l. 1/91), per avere il ricorrente ricevuto dai coniugi M.-B. e da C.O. denaro in contanti per il compimento di non meglio specificate operazioni speculative, mentre invece le disposizioni regolamentari vigenti all’epoca del fatto vietavano al promotore di ricevere dai clienti denaro contante.

La contestazione da ultimo comunicata al ricorrente contiene, tra le altre, la chiara descrizione anche dell’illecito poi divenuto capo d’incolpazione (cfr. doc. f e doc. h fasc. resist.) e pertanto risulta allo stato infondata la censura di genericità e indeterminatezza (capo 3 del ricorso).

Non risulta allo stato neppure fondata la censura con riferimento alla ritenuta errata qualificazione della condotta del ricorrente (capo 5 del ricorso), tenuto conto che la ricezione dei contanti da destinare a investimenti non è contestata dal C., che tuttavia ha allegato di avere operato semplicemente come tramite di una terza persona, circostanza tuttavia rimasta indimostrata, tenuto conto delle risultanze dell’istruttoria espletata (v. in paricolare dich. B. e la transazione tra il resistente e i coniugi M.-B. risultanti dal doc. b fasc. resist., nonché la certificazione in ordine all’esito dei procedimenti penali nei confronti del solo C. al doc. e fasc. resist.).

Neppure risulta allo stato fondata la censura secondo la quale la motivazione sarebbe stata insufficiente e l’istruttoria carente rispetto alle determinazioni assunte (capo 6 del ricorso). Ad integrare la fattispecie contestata è infatti sufficiente che il promotore risulti avere ricevuto la dazione di denaro contante destinato ad investimenti: tale circostanza risulta provata dalle risultanze istruttorie, chiaramente illustrate nell’atto impugnato. Resta invece onere dell’incolpato provare le diverse e ulteriori circostanze allegate a sua difesa.

Risulta altresì infondata allo stato la censura di illegittimità per eccessiva durata del procedimento sanzionatorio (capo 2 del ricorso), avviato nel 1995 e concluso nel 2000, tenuto conto che per giurisprudenza consolidata il termine per la conclusione del procedimento previsto dall’art. 2 comma 3 l. 241/90 non è applicabile ai procedimenti sanzionatori, essendo con essi incompatibile, per la sua brevità, dal momento che per essi assume rilievo preminente l'esigenza di assicurare un durata adeguata per consentire un effettivo contraddittorio e un completo accertamento del fatto contestato. La predeterminazione rigida, in via generale, di un termine di conclusione del procedimento disciplinare avrebbe il rischio di non soddisfare le dette esigenze e quindi non attuare proprio i criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità dell'attività amministrativa che la l. cit. ha inteso realizzare, che comunque è garantita, anche con riferimento alla durata, non dalla sanzione di illegittimità dell’atto decisorio, ma dalla presenza di un termine di prescrizione per l'esercizio dell'azione e dalla possibilità di attivare la procedura del cd. silenzio-rifiuto (cfr. Cass. S.U. 27.04.06 n. 9591; Cass. 08.05.06 n. 10452; 22.02.06 n. 3852; 10.11.04 n. 21406).

Appare allo stato infondata anche l’eccezione di illegittimità del regolamento Consob 5388/91 per violazione del principio di legalità di cui all’art. 1 l. 689/81 (“Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati”), per il fatto che nella specie la fonte secondaria avrebbe determinato l’illecito, la sua gravita e anche l’abbinamento alla relativa sanzione (capo 4 del ricorso).

Si deve tuttavia rilevare che per giurisprudenza costante la riserva di legge sancita dall’art. 1 l. 689/81 è una riserva di legge relativa, riconducibile al disposto dell’art. 23 Cost., che vieta alla fonte secondaria di stabilire autonomamente la sanzione, e cioè di decidere di sanzionare alcuni comportamenti (v. Cass. 12.02.96 n. 1061), ma consente alla fonte secondaria di integrare il precetto generico contenuto nella norma primaria (Cass. 26.04.06 n. 9584; 27.01.05 n. 1696; 18.01.05 n. 936; 07.04.99 n. 3351; 12.02.96 n. 1061).

Nel caso di specie, ai sensi dell’art. 5 comma 8 della l. 1/91 “La Consob prescrive con uno o più regolamenti da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale: a) …omissis… f) le regole di presentazione e di comportamento che i promotori di servizi finanziari devono osservare nei rapporti con la clientela, al fine di tutelare l'interesse dei risparmiatori; g) i sistemi di controllo sui comportamenti, i procedimenti disciplinari e le sanzioni; a carico dei promotori di servizi finanziari che violano le regole di cui alla lettera f) si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da lire 1 milione a lire 50 milioni; h) le ipotesi di grave violazione o di recidiva per le quali si applicano le sanzioni della sospensione o della cancellazione dall'albo di cui al comma 5; …omissis…”

Il regolamento in esame non risulta pertanto adottato in violazione della riserva di legge posto che [è] il legislatore ordinario a individuare il precetto e le sanzioni (il promotore che viola le regole di comportamento a lui imposte dalla Consob viene sanzionato con la pena pecuniaria, la sospensione o la cancellazione dall’albo), disponendo che la Consob – dotata di specifica competenza tecnica - specifichi le regole di comportamento (tenendo conto degli interessi dei risparmiatori), e gradui le sanzioni (tenendo conto della gravità della colpa e della recidiva) (conf. Cass. 20.11.03 n. 17602 proprio in materia di sanzioni adottate dalla Consob).

Appare allo stato infondata anche la censura relativa all’errata applicazione della sanzione della radiazione dall’albo senza applicare lo ius superveniens né motivare in ordine alla mancata applicazione di una sanzione più mite (capo 7 del ricorso).

Ai sensi dell’art. 16 comma 4 regolamento Consob 5388/91 la radiazione è l’unica sanzione prevista per l’accettazione da parte del promotore di pagamenti in contanti.

A nulla rileva che le norme regolamentari che si sono succedute nel tempo – e in particolare l’art. 25 comma 2 lett. b-6 regolamento Consob 10629/97 (adottato in attuazione del d.l.vo 415/96) e l’art. 98 comma 2 lett. b-6 regolamento Consob 11522/98 (adottato in attuazione del d.l.vo 58/98) – prevedano per la stessa violazione una sospensione più mite (sospensione dall’albo da 1 a 4 mesi).

Né rileva quanto disposto dall’art. 25 comma 3 regolamento Consob 10629/97, poi sostituito dall’art. 98 comma 3 regolamento Consob 11522/98 (norma di identico contenuto), ove è previsto che la Consob, in luogo della sanzione prevista, tenuto conto delle circostanze e di ogni elemento disponibile, possa disporre, in luogo della sanzione prevista in regolamento, quella immediatamente inferiore o superiore.

È infatti consolidato l’orientamento che in applicazione dell’art. 1 l. 689/81, l’illecito amministrativo è assoggettato alla legge del tempo in cui è stato commesso, con conseguente inapplicabilità della disciplina posteriore, anche se più favorevole, non potendo operare – in mancanza di espressa previsione normativa - l’analogia con quanto disposto dall’art. 2 c.p. (Cass. 26.09.05 n. 18761; 05.07.03 n. 10631; 04.08.00 n. 10243; 03.04.00 n. 4007; 30.08.99 n. 9115, quest’ultima proprio in materia di sanzioni applicate in applicazione della l. 1/91).

La stessa giurisprudenza precisa che tale principio vale sia per l’individuazione della condotta illecita che per l’individuazione della sanzione applicabile.

Ne consegue che deve ritenersi corretta l’applicazione della sanzione nella specie comminata, senza che la Consob dovesse motivare la ragione per la quale non è stata applicata una diversa sanzione, tenuto conto che in base elle norme in vigore al momento del fatto non risulta esservi una diversa sanzione applicabile.

Neppure può ritenersi allo stato fondata la censura di ingiusta disparità di trattamento nella scelta della sanzione (sempre capo 7 del ricorso, p. 26), considerato che al momento del compimento della violazione l’unica sanzione applicabile risulta essere quella in concreto applicata e la successiva applicazione di sanzioni meno gravi a condotte simili non risulta addebitabile ad un cattivo uso del potere sanzionatorio ma alla successione nel tempo delle norme sopra riportate.

Per le stesse ragioni allo stato risulta infondata anche la censura di violazione o falsa applicazione dell’art. 16 comma 4 regolamento Consob 5388/91 in base alle diversificazioni delle condotte contenute nel successivo art. 25 regolamento Consob 10629/97 (capo 8 del ricorso), trattandosi di disposizioni sopravvenute alla commissione del fatto.

La mancanza di elementi in ordine al fumus dell’opposizione rende superflua ogni valutazione in relazione al periculum in mora.

In conclusione, non risultano sussistere gravi motivi in grado di giustificare la sospensione dell’efficacia del provvedimento Consob **.**.00 n. 1*** oggetto di opposizione.

P.Q.M.

rigetta la richiesta sospensione dell’efficacia del provvedimento Consob **.**.00 n. 1***, comunicato il 10.03.00 con cui è stata deliberata al radiazione del ricorrente dall’Albo unico dei promotori finanziari.

È confermata l’udienza di comparizione per statuire in ordine al merito della vertenza al 06.02.07 ore 11,00, già disposta con decreto 04.08.06

Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.

Biella, 14.09.06

IL GIUDICE

dott.ssa Eleonora Reggiani