MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Nella memoria ex art. 7 d.l.vo 5/03 parte convenuta ha eccepito l’inammissibilità per tardività delle domande formulate nella memoria ex art. 6 d.l.vo 5/03, relative alla dedotta mancanza ricezione di informative bancarie e alla dedotta nullità per carenza di forma dell’ordine impartito.

Deve tuttavia rilevarsi che nella specie la mancata ricezione di alcun tipo di informazione da parte della banca è stata già allegata in atto di citazione, sicché non può parlarsi di domanda nuova.

Deve invece dichiararsi inammissibile, stante la tempestiva eccezione di parte convenuta, la domanda relativa alla dedotta nullità per difetto di forma dell’ordine impartito, effettivamente formulata dagli attori per la prima volta nella memoria ex art. 6 d.l.vo cit., senza essere conseguenza delle domande  e difese della convenuta.

2. Va confermato l'ordine di esibizione, disposto dal giudice relatore nel decreto di fissazione di udienza, peraltro già eseguito.

Devono essere rigettate le altre istanze istruttorie, per gli stessi motivi indicati del decreto di fissazione di udienza, da intendersi in questa sede integralmente richiamati.

3. Oggetto del presente giudizio è l’acquisto per conto degli attori eseguito dalla convenuta di 125.448,98 euro c.n. Obbligazioni Cirio Finance S.A. TV con scadenza 30.05.03.

Si tratta di bonds in cui l’emittente ha assegnato un mandato a più banche d’investimento, i cc.dd. lead managers, che cercano investitori istituzionali, i quali vanno a comporre il consorzio di collocamento e garanzia. Formato il Consorzio, i lead managers fissano il prezzo dei bonds, la data del lancio e contestualmente redigono l’offering circular, documento (distribuito ai membri del Consorzio e agli investitori istituzionali che ne fanno richiesta), che contiene una serie di informazioni sull’emittente, sui soggetti che garantiscono l’emissione, nonché sul regime giuridico dell’emissione stessa.

Tale documento è importantissimo, posto che si tratta di obbligazioni non sottoposte al vaglio del rating di un’agenzia indipendente.

I titoli vengono poi scambiati sul mercato grigio (o grey market), che è il mercato non ufficiale dei titoli non quotati, nel quale sono contrattati titoli di prossima emissione, ossia nel periodo compreso tra la data di annuncio di una emissione e quella in cui si fissa il primo prezzo sul mercato ufficiale (data di primo regolamento dell’emissione). Queste contrattazioni determinano il valore dei titoli prima ancora della loro quotazione, indicando così quale potrà esserne il valore una volta inserito nel mercato ufficiale.

Una volta emessi, fino al momento in cui l’emittente non incassa il finanziamento, i titoli sono solo nel mercato primario (mercato dei titoli di nuova emissione), vengono infatti collocati nei portafogli degli investitori professionali, che compongono il consorzio di collocamento, e non sono ancora in circolazione.

In seguito, alla data di pagamento dell’emissione obbligazionaria, i titoli vengono scambiati nel mercato secondario (mercato dei titoli già in circolazione).

D’accordo con la migliore giurisprudenza di merito (conf. anche la Banca d’Italia: v. Bollettino n. 41/03), non vi è ragione per escludere la validità della vendita di titoli sul mercato secondario, neppure nella fase cosiddetta di grey market, che va dall'annuncio dell'emissione dei titoli (launch day) alla data di regolamento degli stessi e di contestuale versamento del ricavato all'emittente (closing day).

In questa fase può avvenire sia l'iniziale sottoscrizione dei titoli da parte degli investitori professionali (che li acquistano dalle banche collocatrici facenti parte del consorzio) sia la negoziazione degli stessi con la clientela che ne fa richiesta. Gli strumenti finanziari vengono venduti prima della loro effettiva messa in circolazione, con negoziazioni sottoposte alla (a volte implicita) condizione sospensiva che l’operazione (annunciata e lanciata) sia effettivamente posta in essere nei termini indicati, perché l’emittente può sempre ritenere opportuno ritirare l’emissione dei titoli entro la chiusura del collocamento.

       Nel caso di specie dalla lettura della offering circular, datata 25,05.00, si evince che hanno partecipato al collocamento la Banca di Roma s.p.a, la JP Morgan Securities Ltd. e la e la Unicredit Banca Mobiliare s.p.a., ma non la Banca *** s.p.a., e che i titoli sono stati emessi (nel mercato primario) il 25.05.00 (v. doc. 5 fasc. conv.).

Dalla documentazione prodotta dagli attori, risulta che l’ordine di acquisto è stato impartito il 26.05.00 alle ore 13,02 e che è stato eseguito lo steso giorno alle ore 14,48 (doc. 1 fasc. att.).

I titoli risultano tuttavia ceduti dalla convenuta agli attori il 30.05.00 con valuta 31.05.00 e a questa data risultano anche addebitati prezzo e commissioni (doc. 1 fasc. att. e doc. 6 e 7 fasc. conv.).

Dalla registrazione della telefonata, nel corso della quale è stato fatto l’ordine d’acquisto (doc. 1 e 2 fasc. conv. dep. 27.05.05), si evince con chiarezza che il 26.05.00 G. M. ha chiesto il prezzo e la valuta dei titoli in questione, che già sapeva essere in emissione. E nel colloquio tra l’operatrice e la collega dei titoli esteri, quest’ultima ha espressamente detto che si trattava di titoli ancora sul mercato primario che avevano valuta al 30.05.00 (v. telef. 26.05.00 ore 12,27 e 12,35 al doc. 2 fasc. conv. dep. 27.05.05).

È pertanto evidente che nella specie l’ordine è stato impartito quando i titoli erano già stati emessi anche se non erano ancora in circolazione.

Non si tratta pertanto dell’acquisto di cosa futura, perché vi è la prova che l’ordine è stato impartito - ed anche eseguito - quando i titoli già erano esistenti sul mercato primario, anche se il trasferimento è stato poi effettuato quando i titoli sono stati messi in circolazione nel mercato secondario.

Si è invece trattato di un ordine di acquisto (sospensivamente) condizionato al verificarsi dell’immissione in circolazione dei titoli.

Alla data della loro messa in circolazione è stato infatti eseguito il trasferimento ed è stato addebitato il prezzo con le commissioni (v. doc. 6 fasc. conv.).

4. Nella sopra menzionata telefonata (doc. 1 e 2 fasc. conv. dep. 27.05.05), si evince con chiarezza che il M. ha chiesto all’operatrice la quotazione dei titoli ed anche la conferma di altri dati ad essi relativi (valuta, semestralità delle cedole), e, dopo aver avuto le informazioni richieste, ha impartito l’ordine di acquisto.

In mancanza di diversa prova, deve ritenersi che l’acquisto è stato fatto per iniziativa dei clienti, senza alcuna sollecitazione della banca.

Non risulta pertanto esservi stata sollecitazione all’investimento, né collocamento dei titoli da parte della convenuta, ma semplicemente negoziazione degli stessi per conto degli attori.

Com’è noto, non si tratta solo di una differenza di classificazione, posto che ciascuna di tali figure ha una propria disciplina e regolamentazione.

La sollecitazione all'investimento è definita dal d.l.vo 58/98 (TUF) come "ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari" (art. 1, comma 1, lett. t).

Rientrano pertanto nella nozione di sollecitazione all'investimento le attività volte a promuovere l'investimento in prodotti finanziari, a incoraggiare, cioè, l'acquisto o la sottoscrizione di tali prodotti da parte del pubblico.

La disciplina della sollecitazione all'investimento - contenuta negli articoli 94 e seguenti TUF e nella regolamentazione di attuazione emanata dalla Consob (provvedimento n. 11971/99) - prevede, a carico dell'emittente, dell'offerente e dei responsabili del collocamento, una serie di obblighi informativi (in primis, la pubblicazione del prospetto informativo, sottoposto al controllo della Consob) e di correttezza nei comportamenti da tenere sia prima che durante la sollecitazione, anche se vi sono alcune deroghe per talune ipotesi previste dall'art. 100 TUF (tra cui rientrano le sollecitazioni rivolte ai soli investitori professionali e quelle aventi per oggetto prodotti finanziari, diversi dalle azioni, emessi da banche ovvero prodotti assicurativi).

Il collocamento e la negoziazione (in conto proprio o di terzi) sono ricondotti alla più ampia categoria dei servizi di investimento (art. 1 comma 5 TUF) e sono regolati da una serie di disposizioni comuni - contenute nel TUF e nella normativa di attuazione emanata dalla Consob (provvedimento n. 11522/98) - volte a specificare gli obblighi di correttezza e trasparenza che essi debbono rispettare nello svolgimento della propria attività.

Il collocamento consiste nell'offerta in vendita per proprio conto di titoli che l'intermediario ha sottoscritto o acquistato a fermo ovvero nell'offerta in sottoscrizione o in vendita di titoli per conto dell'emittente o del proprietario.

Nell'ipotesi in cui il collocamento sia accompagnato da una sollecitazione si applicano le norme sul prospetto informativo, con la necessità, in particolare, di procedere alla consegna del prospetto all'investitore che ne faccia richiesta (art. 13, comma 1 provvedimento Consob 11971/99).

Su un piano generale, il collocamento ricorre esclusivamente in presenza di un'offerta di strumenti finanziari a condizioni standardizzate, rivolta al pubblico in genere ovvero a talune categorie di investitori, comunque nell'ambito di una operazione destinata a una moltitudine indistinta di soggetti.

Con l'attività di negoziazione per conto proprio, invece, la banca acquista e rivende strumenti finanziari (dealing), ricercando volta per volta gli acquirenti attraverso una successione di singole transazioni, perfezionate a condizioni di prezzo e di quantità non necessariamente coincidenti. L’attività trova corrispettivo per la banca nella differenza di prezzo (spread) tra l’acquisto e la rivendita.

In caso di negoziazione per conto terzi, la banca acquista e rivende titoli, anche in nome proprio, ma per conto altrui (attraverso contratti di commissione o mandati a vendere) e trova il proprio corrispettivo, non nella differenza fra prezzo di acquisto e prezzo di vendita, ma nella provvigione che il cliente corrisponde per il servizio prestato.

Tornando ad esaminare l’acquisto delle obbligazioni oggetto di giudizio, come già evidenziato, esso è riconducibile ad una negoziazione per conto terzi.

Non è pertanto fondato il rilievo attoreo in ordine al mancato rispetto delle regole di cui agli artt. 94 e ss. TUF, essendo l’acquisto avvenuto nell'ambito di una negoziazione su base individuale (per conto terzi).

5. L’ordine di acquisto risulta eseguito ‘in contropartita diretta’.

Dalla documentazione prodotta dagli attori risulta infatti che a seguito dell’ordine i titoli sono stati ceduti agli attori direttamente dalla convenuta (v. doc. 1 fasc. att.).

Parte attrice al fine di evidenziare la violazione degli obblighi informativi gravanti sulla convenuta in memoria conclusionale ha evidenziato che quest’ultima avrebbe operato anche in conflitto d’interessi.

Tuttavia, considerato che l'operazione in questione non risulta essere stata consigliata dalla banca, deve escludersi che la negoziazione dei titoli, sebbene realizzata in contropartita diretta, sia stata effettuata in conflitto di interessi,essendosi limitata la banca a dare esecuzione all'ordine impartito dal cliente, non essendovi prova che l'istituto di credito abbia perseguito un interesse proprio ulteriore e confliggente rispetto a quello dell'investitrice (in proposito va rammentato che la Consob con comunicazione DAL 97006042 del 09.07.97 ha ritenuto insussistente il conflitto di interessi nel caso di ordine, eseguito in contropartita diretta, conferito spontaneamente dal cliente) e non integrando la figura vietata dalla legge il mero percepimento della commissione di negoziazione, consequenziale alla natura onerosa del contratto eseguito (v. supra).

6. Diverso è il discorso con riguardo alla violazione di altri obblighi gravanti sulla convenuta.

Com’è noto gli intermediari sono tenuti ad agire nell’interesse dei clienti (v. art. 21 comma 1 lett. a d.l.vo 58/98), acquisendo da questi ultimi le informazioni necessarie ed operando in modo che essi siano sempre adeguatamente informati (v. art. 21 comma 1 lett. b d.l.vo 58/98: “1. Nella prestazione dei servizi di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: …omissis… b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati …omissis”).

Sono così previsti specifici obblighi di informazione cd. passiva (acquisire informazioni). In particolare, ai sensi dell’art. 26 comma 1 lett. e) ed f), gli intermediari “acquisiscono una conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi nonché dei prodotti diversi dai servizi di investimento, propri o di terzi, da essi stessi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire” e, ai sensi dell’art. 28 comma 1 regolamento cit., “prima della stipulazione del contratto di gestione e di consulenza in materia di investimenti e dell’inizio della prestazione dei servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati, gli intermediari autorizzati devono: a) chiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio. L'eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto di cui al successivo articolo 30, ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall'investitore”.

E sono anche previsti numerosi obblighi di informazione cd. attiva (fornire informazioni), disciplinati meticolosamente non solo con riguardo al contenuto, ma anche con riguardo al modo in cui le notizie devono essere fornite, costituendo il presupposto necessario per la corretta esecuzione del servizio. In particolare, ai sensi dell’art. 26 regolamento Consob 11522/98, gli intermediari devono “b) consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari di cui all'Allegato n. 3”. Inoltre ai sensi dell’art. 28 comma 2 regolamento Consob 11522/98, “non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento”. E, ai sensi dell’art. 29 comma 1 regolamento cit., essi “si astengono dall'effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione”, con la specificazione ai sensi dell’art. 29 commi 2 e 3 regolamento cit. che “ai fini di cui al comma 1, gli intermediari autorizzati tengono conto delle informazioni di cui all'articolo 28 e di ogni altra informazione disponibile in relazione ai servizi prestati. 3. Gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Qualora l'investitore intenda comunque dare corso all'operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire l'operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute”.

Nel caso di specie gli attori hanno allegato di non avere avuto alcun tipo di informazione in ordine alla negoziazione eseguita.

E l’ascolto della telefonata, nel corso della quale è stato impartito l’ordine, fornisce la prova della totale assenza di un qualsiasi apporto informativo sulla tipologia e la rischiosità dei titoli in questione (v. doc. 1 e 2 fasc. conv. 27.05.05).

Come già evidenziato, il M. ha chiesto all’operatrice la quotazione di tali titoli ed anche la conferma di altri dati e, dopo aver avuto le informazioni richieste, ha impartito l’ordine.

L’apporto del suo interlocutore si è sempre limitato a rispondere alle domande dall’attore, formulate in ordine al prezzo, alla valuta e alle cedole ed anzi, quando l’attore ha avuto notizia di un certo scarto tra prezzo quotato di vendita e prezzo quotato di acquisto, ed ha pensato di proporre il prezzo di acquisto a 100,30, ha anche chiesto un parere all’operatrice, che però non gli ha saputo dare alcun aiuto (v. telef. 26.05.00 12,58 al doc. 1 e 2 fasc. conv. 27.05.05).

È incontestato che in data 29.02.00 gli attori hanno stipulato un contratto quadro per la negoziazione, sottoscrizione, collocamento, ricezione e trasmissione di ordini su strumenti finanziari e il deposito titoli a custodia ed amministrazione, munito di attestazione della avvenuta consegna del documento informativo sui rischi generali dell’operatività in strumenti finanziari (doc. 1, 2 e 3 fasc. conv.).

Nel contratto quadro risulta segnato che gli attori non hanno voluto fornire informazioni sulla loro esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, sulla loro situazione finanziaria, sulla loro propensione al rischio e sugli obiettivi di investimento (v. doc. 1 fasc. att.).

Ma tale circostanza non esonera la banca dall’obbligo di informazione né da quello di formulare il giudizio di adeguatezza dell’operazione richiesta.

Né può ritenersi che tali obblighi siano esclusi dal fatto che la banca è stata chiamata ad eseguire un ordine non da lei consigliato.

Come già evidenziato le regole comportamentali illustrate riguardano l’erogazione di tutti i servizi d’investimento (e accessori), compresa la attività di negoziazione.

Secondo un’autorevole dottrina la sola ipotesi in cui tali obblighi di protezione non si applicano è quella in cui il servizio prestato si limiti alla mera esecuzione o trasmissione degli ordini dell'investitore, senza che sia fornita dall'intermediario alcuna indicazione circa le operazioni da effettuare e sempre che vi sia stata da parte dell'intermediario una preventiva individuazione scritta dei limiti quantitativi e delle tipologie di strumenti finanziari, di operazioni e di ordini entro i quali le operazioni sono considerate automaticamente adeguate (c.d. execution only).

Ma è evidente che nella specie non si versa in questa ipotesi, non essendo neppure allegata tale preventiva individuazione tra le parti di operazioni automaticamente adeguate. In mancanza della allegazione e della prova di alcun accordo in merito, non vi sono ragioni per non dare applicazione alla disposizione regolamentare che inequivocabilmente si applica ad ogni operazione compiuta in esecuzione dei servizi d’investimento.

E nella specie la natura dei titoli imponeva senza dubbio una particolare attenzione e cura informativa.

Va infatti ribadito che i titoli in questione erano stati emessi in assenza di rating da parte di agenzie specializzate.

Com’è noto, il rating misura la capacità dell'emittente di pagare puntualmente le cedole e di rimborsare il capitale a scadenza. È quindi di fondamentale aiuto nell’effettuazione di una consapevole scelta di investimento.

La sua mancanza avrebbe dovuto essere segnalata al cliente e posta a base di una attenta indagine di solvibilità da parte della convenuta.

Peraltro nella specie la offering circular, che conteneva proprio informazioni utili in tal senso, risulta pubblicata solo il giorno precedente l’ordine (v. doc. 1 fasc. conv.) e non risulta che la convenuta abbia illustrato alcunché in proposito, ben potendo invece attivarsi per informare il cliente quantomeno in relazione alla situazione finanziaria dell’emittente e all’impegno, ivi assunto, dei lead managers di non offrire i titoli in sollecitazione al pubblico risparmio negli Stati Uniti, nel Regno Unito e in Italia.

Si consideri infine che i titoli sono stati ordinati quando erano ancora nel mercato primario, e quindi non erano ancora in circolazione, sicché la loro quotazione in quel momento avrebbe potuto cambiare radicalmente una volta entrati nel mercato secondario.

Di tali circostanze la convenuta avrebbe dovuto rendere quanto meno edotto l’attore, che invece il giorno dopo l’emissione ha comprato nel mercato primario per un valore nominale complessivo di euro 125.000,00 obbligazioni senza rating e senza informazioni di solvibilità, solo perché si trattava di titoli che ‘non gli dispiacevano’ (v. telef. 26.05.00 12,37).

La banca non risulta avere fornito alcuna informazione sui rischi connessi a quella specifica operazione che il cliente intendeva porre in essere (v. art. 28 comma 2 del regolamento Consob n. 11522/98), informazione che invece doveva dare, trattandosi di soggetto tenuto ad agire con la diligenza dell’operatore particolarmente qualificato (cfr. artt. 21 lett. a TUF, 26 lett. e reg. Consob cit. e 1176 comma 2 c.c.) nell’ambito di un rapporto in cui gli è imposto di tutelare l’interesse dei clienti (v. artt. 5 e 21 lett. a TUF).

A nulla rileva che nel portafoglio titoli degli attori risultano presenti all’epoca dell’acquisto titoli azionari e obbligazionari per un notevole controvalore. Tale tipologia di titoli dimostra certamente un profilo di rischio non basso che però non esclude il dovere per la banca di informare sulla tipologia e rischiosità dell’investimento, al fine di consentire al cliente di valutare se correre con l’ennesimo acquisto quel rischio che effettivamente si è assunto.

Qualsiasi propensione al rischio dell’investitore non esime l’intermediario dal fornire un’informazione precisa sulle caratteristiche delle singole operazioni compiute, avendo ogni investitore diritto ad una informazione completa e veridica su ogni operazione.

In altri termini, l'adeguata informazione dell'investitore è il presupposto indefettibile della liceità della esecuzione dell'ordine da parte dell'intermediario in quanto il primo, una volta reso edotto del rischio che l'operazione finanziaria comporta, ne assume su di sé tutte le conseguenze.

Né assume rilievo, al fine di escludere la responsabilità della convenuta, il fatto che il M. nel corso della conversazione telefonica abbia dimostrato di avere una certa conoscenza dei dati essenziali dei titoli acquistati e una certa disinvoltura nel compiere operazioni in borsa, in alcuni casi maggiore della sua interlocutrice (v. doc. 1 e 2 fasc. conv. dep. 27.05.05).

Avere qualche informazione sul titolo appena emesso e una certa pratica in materia di contratti di borsa non significa conoscere le vicende del gruppo Cirio. Anzi significativamente il M. nel colloquio telefonico ha sempre parlato di obbligazioni Cirio, senza neppure rendersi conto (forse solo al momento della conferma d’ordine) che in realtà si trattava di obbligazioni di una società diversa dalla Cirio s.p.a.

Salvo prova contraria, la conoscenza degli strumenti finanziari e dei mercati che può avere un investitore risparmiatore, necessariamente limitata per esperienza, cultura e campo lavorativo, non può mai essere equiparata a quella dell’investitore professionale e non può far venire meno gli obblighi che il legislatore ha ritenuto di dover porre a carico di quest’ultimo, che opera professionalmente nel settore ed è tenuto ad impiegare la diligenza di cui all'art. 1176 c.c.

La banca risulta essersi sottratta al dovere di informare il cliente in ordine alla tipologia e alla affidabilità del titolo, quando invece l’art. 28 comma 2 regolamento Consob 11522/98, le imponeva di non effettuare operazioni senza aver prima fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione, la cui conoscenza era necessaria per effettuare con consapevolezza la scelta di investimento (v. supra).

Risulta pertanto che essa abbia assunto un comportamento non diligente e non rispondente al need of protection degli investitori non professionali.

7. Deve comunque escludersi la sussumibilità della fattispecie in esame nell'ambito della nullità negoziale di cui all'art. 1418 comma 1 c.c. in quanto la violazione, da parte dell'intermediario, degli obblighi comportamentali imposti da norme sicuramente volte alla tutela anche di interessi di carattere generale non può, sempre ed in ogni caso, condurre all'applicazione di una sanzione così grave com'è quella dell'invalidità del contratto che, viceversa, lo stesso art. 23 commi 1, 2 e 3 TUF riserva alla mancanza di forma scritta ed al concreto interesse del cliente a farla valere (c.d. nullità relativa).

Vero è che la soluzione, pure proposta da autorevole dottrina, e fatta propria da alcune decisioni giurisprudenziali, della c.d. nullità virtuale, se consente di superare il difetto di previsione espressa non appare affatto appagante.

In assenza di parametri di valutazione del comportamento dell'intermediario sufficientemente precisi e codificati ma necessariamente di contenuto variabile e da integrare, caso per caso, alla luce dei principi di trasparenza e buona fede, l'applicazione della sanzione, avuto riguardo al più generale principio di legalità, condurrebbe inevitabilmente a risultati alquanto incerti.

Né è superfluo considerare che le più recenti disposizioni legislative di stampo consumeristico prevedono la nullità del contratto nei casi di inosservanza delle norme che impongono specifici requisiti di forma nella conclusione di operazioni economiche che vedono come protagonisti, da un Iato, il professionista e dall'altro, il consumatore e che la c.d. nullità di protezione rappresenta uno, ma non l'unico né sempre il più vantaggioso, rimedio per attuare una effettiva tutela del contraente debole.

Appare giuridicamente più corretta una diversa opzione e cioè quella di ritenere sussistente una responsabilità dell'intermediario, sicuramente di natura contrattuale, rientrando i doveri comportamentali di quest'ultimo nella prestazione, strutturalmente complessa, alla quale deve ritenersi tenuto - in forza del contratto quadro e delle nome integrative primarie e secondarie - nei confronti del cliente.

8. In base alle regole generali in materia di inadempimento o di inesatto adempimento, spetta all'investitore il ristoro del pregiudizio patrimoniale subito in dipendenza dell'acquisto dei valori mobiliari, corrispondente al prezzo pagato per i titoli, essendo incontestata l’intervenuta dichiarazione di default e quindi della impossibilità dell’emittente i pagare tute le obbligazioni emesse.

Nella specie tuttavia, dal tenore della conversazione telefonica acquisita agli atti si evince con chiarezza l’avventatezza del M. che, senza essere stato a ciò indotto dalla banca, ha effettuato per telefono un acquisto di titoli mai comprati prima ed emessi nel mercato primario solo il giorno precedente.

Se è pur vero che in questo settore vige il principio di protezione dell’investitore, che determina una riduzione della rilevanza del suo comportamento, tuttavia, d’accordo con un’attenta dottrina, deve ritenersi che ai sensi dell’art. 1227 comma 1 c.c. occorre rilevare (anche d’ufficio) tutte le volte in cui il comportamento colposo dell’investitore costituisca una concausa dell’evento dannoso, con la conseguenza che una colpevole disinformazione del cliente può determinare una ragionevole riduzione del danno.

Nel caso di specie il M. (che operava anche per la moglie) risulta avere agito in modo davvero imprudente, acquistando titoli appena emessi perché ‘non gli dispiacevano’ senza preoccuparsi di non avere alcuna informativa al riguardo(v. supra).

Deve pertanto ritenersi che a cagionare il danno subito dagli attori abbia contribuito anche un’imprudenza a loro riconducibile, sicché ai sensi dell’art. 1227 comma 1 c.c. il risarcimento deve essere ridotto nella misura che – in considerazione della natura delle condotte violate e della diversa esigibilità delle stesse – viene indicata in 1/3 del danno.

Parte convenuta deve essere condannata al pagamento della somma di euro 83.632,65 (125.448,98/3 = 83.632,65) a titolo di risarcimento del danno emergente subito.

9. Parte attrice ha chiesto la liquidazione di interessi e di rivalutazione monetaria, ma non avendo allegato né dimostrato che investimenti finanziari alternativi avrebbero potuto far fruttare il capitale per un valore superiore al tasso legale, appare equo attribuire unitamente al capitale una somma forfetaria calcolata in base agli interessi legali, decorrenti dalla data dell’addebito dell’investimento (31.05.00) al saldo.

10. Non può essere utilmente invocato dalla convenuta l’istituto della ratifica in ragione della dedotta inerzia pluriennale degli attori, prima di agire in giudizio, non avendo gli attori allegato alcuna attività in eccesso dal mandato, ma l’inadempimento di obblighi contrattuali, con una azione esperita nel rispetto dei termini previsti per l’esercizio di tale diritto.

Né è accoglibile la richiesta di elisione o riduzione del risarcimento in ragione della exceptio doli generalis o dell’applicazione dell’art. 1227 comma 2 c.c., in ragione della tardiva proposizione della domanda da parte degli attori. La decisione sull’an e sul quando della proposizione di un’azione è ovviamente subordinata a un concreto interesse del soggetto legittimato ad agire. E nella specie l’azione è stata rettamente esperita quando il danno è stato accertato a seguito della dichiarazione di default.

Sono assorbite dal rigetto della domanda di nullità degli attori le richieste restitutorie della convenuta, formulate solo per il caso di accoglimento di tale domanda.

11. Tenuto conto della particolarità in fatto e in diritto e della obiettiva dubbiezza della lite sussistono giusti motivi per compensare nella misura di 1/3 le spese di causa, gravando su parte convenuta soccombente i restanti 2/3.