MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Nella memoria di controreplica ex art. 7 comma 2 d.l.vo 5/03 parte convenuta ha eccepito l’inammissibilità della domanda relativa alla dedotta violazione dell’obbligo di invio delle ‘informative perdite’ di cui all’art. 28 commi 3 e 4 regolamento Consob 11522/98, perché tardivamente proposta.

L’eccezione è fondata, avendo gli attori introdotto la questione relativa alla dedotta mancata ricezione di informative delle perdite per la prima volta nella memoria di replica ex art. 7 comma 2 prima parte, mentre avrebbe dovuto dedurla tempestivamente in atto di citazione (neppure nella memoria ex art. 6 d.l.vo 5/03, non essendo conseguenza delle domande e difese della convenuta).

2. È infondata l’eccezione di nullità dell’atto di citazione per genericità  e indeterminatezza della causa petendi, sollevata da parte convenuta, sia pure nei limiti che vengono di seguito evidenziati.

Occorre prima di tutto precisare che la causa petendi, idonea a identificare la domanda della parte, non racchiude le ragioni giuridiche, addotte a fondamento della pretesa avanzata in giudizio, bensì l’insieme delle circostanze di fatto che la parte pone a base della propria richiesta. 

Com’è noto l’atto di citazione deve contenere l’esposizione dei fatti costitutivi della domanda e cioè l’allegazione delle circostanze di fatto su cui la domanda stessa si fonda (v. art. 2 comma 1 lett. a d.l.vo 5/03 63 con riferimento all’art. 163 comma 3 n. 4 c.p.c.), tant’è che ai sensi dell’art. 164 comma 4 c.p.c. - applicabile anche al rito societario ex art. 1 comma 4 d.l.vo. cit. - la citazione deve ritenersi nulla, se manca l’esposizione di tali fatti.

Né tale regola deve ritenersi modificata a causa della previsione dell’onere a carico della banca di provare di avere agito con la diligenza richiesta (art. 23 comma 6 TUF).

L’onere della prova si pone su un piano del tutto diverso dall’onere di allegazione.

La definizione del thema probandum presuppone infatti la definizione delle thema decidendum.

In altre parole, prima di verificare a chi spetti provare un certo fatto, occorre verificare a chi spetta allegarlo e tale criterio.

Chi agisce in giudizio deve allegare i precisi fatti posti a fondamento della sua domanda e chi è convenuto deve allegare i fatti (non rilevabili d’ufficio) che ritiene di contrapporre alla domanda attorea (arg. ex art. 112 c.p.c.).

Ne consegue che il cliente danneggiato non si può limitare a dedurre di avere compiuto investimenti, che si sono rivelati dannosi, dovendo invece specificare i profili di inadeguatezza della prestazione resa, dato che l’intermediario esegue prestazioni di mezzi, e non di risultato, con riguardo al buon esito dell’investimento (tra le tante, v. in generale sull’obbligazione di mezzi Cass. 04.12.90 n. 11652).

Tuttavia si deve precisare che, perché si accerti la nullità dell’atto introduttivo, l’omissione degli elementi di fatto deve essere tale da non consentire - attraverso l'esame complessivo dell'atto - l'individuazione nei suoi termini essenziali dell'oggetto sostanziale della domanda, in modo tale da lasciare un'assoluta incertezza circa l’azione fatta valere (Cass. 16.5.02 n. 7137).

Tale esame va operato, avendo riguardo all'insieme delle indicazioni contenute nell'atto di citazione ed anche dei documenti ad esso allegati.

In particolare, l’assoluta incertezza della domanda deve essere vagliata in coerenza con la ragione ispiratrice della norma che impone all'attore di specificare sin dall'atto introduttivo, a pena di nullità, l'oggetto della sua domanda, ragione che, principalmente, risiede nell'esigenza di porre immediatamente il convenuto nelle condizioni di apprestare adeguate e puntuali difese (prima ancora che di offrire al giudice l'immediata contezza del thema decidendum), con la conseguenza che non potrà prescindersi, nel valutare il grado di incertezza della domanda, dalla natura del relativo oggetto e dalla relazione in cui, con esso, si trovi eventualmente la controparte (se tale, cioè, da consentire, comunque, un'agevole individuazione di quanto l'attore richiede e delle ragioni per cui lo fa, o se, viceversa, tale da rendere effettivamente difficile, in difetto di maggiori specificazioni, l'approntamento di una precisa linea di difesa) (così Cass. 12.11.03 n. 17023; cfr. Cass. 23.12.04 n. 23929).

Nel caso di specie dalla lettura dell’atto di citazione si evince che gli attori hanno allegato di avere subito perdite patrimoniali, di cui chiedevano il ristoro, a causa di operazioni altamente rischiose in strumenti derivati, effettuate dalla banca anche senza la loro autorizzazione. Hanno poi richiamato il disposto dell’art. 21 comma 1 TUF e poi gli art. 26, 28 e 29 del regolamento Consob 11522/98, allegando che nella specie la banca non aveva mai fornito informazioni sulla rischiosità degli strumenti finanziari negoziati e neppure aveva verificato la loro adeguatezza al profilo di rischio degli attori.

Eliminati dunque i richiami normativi non connessi alle allegazioni in fatto, deve ritenersi sufficientemente individuata la domanda attorea nella parte in cui allega la violazione da parte della convenuta dell’obbligo informativo e di verifica dell’adeguatezza adeguatezza in relazione a operazioni compiute su titoli derivati, di cui alcune compiute anche senza autorizzazione.

Anche se in atto di citazione non vengono specificamente indicate le operazioni oggetto di contestazione, tuttavia si deve tenere presente che a tal fine viene richiamato il doc. 6 fasc. att.

Tale produzione contiene un estratto in cui sono annotate ‘posizioni aperte’, ‘articoli contabili’, ‘conferme’ e ‘liquidazioni’ di titoli derivati intestati agli attori, relativi ad un arco di tempo compreso tra il 01.12.99 e il 02.03.00.

Tale documentazione può ritenersi sufficiente a delimitare l’oggetto della doglianza attorea, da ritenersi circoscritta quindi a operazioni su titoli derivati, compiute tra il 01.09.99 e il 02.03.00.

3. Deve preliminarmente escludersi la riconducibilità delle violazioni allegate nell'ambito della nullità negoziale di cui all'art. 1418 comma 1 c.c., in quanto la violazione, da parte dell'intermediario, degli obblighi comportamentali imposti da norme sicuramente volte alla tutela anche di interessi di carattere generale non può, sempre ed in ogni caso, condurre all'applicazione di una sanzione così grave com'è quella dell'invalidità del contratto che, viceversa, lo stesso art. 23 commi 1, 2 e 3 TUF riserva alla mancanza di forma scritta ed al concreto interesse del cliente a farla valere (c.d. nullità relativa).

Vero è che la soluzione, pure proposta da autorevole dottrina, e fatta propria da alcune decisioni giurisprudenziali, della c.d. nullità virtuale, se consente di superare il difetto di previsione espressa non appare affatto appagante.

In assenza di parametri di valutazione del comportamento dell'intermediario sufficientemente precisi e codificati ma necessariamente di contenuto variabile e da integrare, caso per caso, alla luce dei principi di trasparenza e buona fede, l'applicazione della sanzione, avuto riguardo al più generale principio di legalità, condurrebbe inevitabilmente a risultati alquanto incerti.

Né è superfluo considerare che le più recenti disposizioni legislative di stampo consumeristico prevedono la nullità del contratto nei casi di inosservanza delle norme che impongono specifici requisiti di forma nella conclusione di operazioni economiche che vedono come protagonisti, da un Iato, il professionista e dall'altro, il consumatore e che la c.d. nullità di protezione rappresenta uno, ma non l'unico né sempre il più vantaggioso, rimedio per attuare una effettiva tutela del contraente debole.

Appare giuridicamente più corretta una diversa opzione e cioè quella di ritenere trattarsi della prospettazione di una responsabilità dell'intermediario, sicuramente di natura contrattuale, rientrando i doveri comportamentali di quest'ultimo nella prestazione, strutturalmente complessa, alla quale deve ritenersi tenuto - in forza del contratto quadro e delle nome integrative primarie e secondarie - nei confronti del cliente.

La richiesta di declaratoria della nullità delle operazioni compiute contiene nelle conclusioni, formulate dagli attori, anche il richiamo a disposizioni diverse dall’art. 1418 c.c., ma dalle allegazioni in fatto non si evince la prospettazione di una qualche ragione di invalidità diversa da quella appena esaminata.

Senza dubbio deve pertanto essere rigettata la domanda, formulata in via principale da parte attrice, volta ad ottenere l’accertamento e la declaratoria della nullità delle sopra menzionate operazioni.

Devono invece essere esaminate nel merito le ulteriori domande proposte in via gradata (v. infra).

5. Prima di tutto, occorre confermare il decreto di fissazione di udienza, nella parte in cui ha rigettato le istanze istruttorie formulate dalle parti, per gli stessi motivi indicati nel decreto stesso, da intendersi in questa sede integralmente richiamati.

6. Passando al merito della vertenza, occorre precisare che il disposto dell’art. 23 comma 6 TUF (anticipato dall’art. 18 comma 5 d.l.vo 415/96 e anche dall’art. 13 comma 10 l. 1/91) statuisce che “nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi previsti dal presente decreto, spetta all’impresa di investimento alla banca o agli altri soggetti abilitati l’onere della prova di avere agito con la specifica diligenza richiesta”.

L'interpretazione dottrinale di questa norma ha fornito esiti quanto mai vari: si è tentato di ricondurre la responsabilità di svolgimento di servizi di investimento nell'area della responsabilità contrattuale; ovvero si è ritenuto che la norma regoli tutti i giudizi di responsabilità per lo svolgimento di servizi di investimento, restando impregiudicata la natura di detta responsabilità, che potrà a seconda dei casi, ricondursi all'area contrattuale ovvero a quella extracontrattuale.

D’accordo con la dottrina maggioritaria, si deve tuttavia sostenere la natura contrattuale della responsabilità, anche se si deve rilevare che tale previsione non è superflua (trattandosi degli stessi principi ricavabili dalla applicazione della regola generale contenuta nell'art. 1218 c.c.), come ritenuto da alcuni interpreti.

La norma contribuisce a dare certezza in ordine alla configurazione giuridica della responsabilità dell’intermediario e al corrispondente contenuto dell'onere probatorio, eliminando numerosi dubbi interpretativi.

Tale disposto normativo è infatti la conferma che l’insieme delle regole comportamentali previste nel TUF e nel regolamento Consob costituiscono obblighi di diligenza in capo all’intermediario professionale, che integrano le disposizioni contenute nel contratto quadro o che comunque regolano il contatto di fatto con l’investitore, sicché costituiscono ex lege fonte di obblighi la cui violazione da adito a responsabilità contrattuale.

Alcuni interpreti, per recuperare pratica operatività al principio dell'inversione dell'onere probatorio, hanno ammesso la possibilità di una "doppia deroga" ai criteri codicistici, non solo esigendo da parte dell'intermediario la prova liberatoria, ma anche esonerando il cliente dal provare il nesso di causalità fra la violazione e il danno.

Tale soluzione interpretativa tuttavia travisa il contenuto della norma e non è pertanto accoglibile. Più condivisibile, invece, appare l’orientamento predominante in giurisprudenza, secondo cui la disposizione in esame afferisce alla prova della diligenza, e non del nesso di causalità.

Il consolidamento dell’aggravio probatorio addossato sull’intermediario nell’ambito dei servizi d’investimento, inoltre, vale esclusivamente con riguardo al profilo della specifica diligenza prestata. Spetterà pertanto all’investitore ad es. provare che, sotto le mentite spoglie di un contratto di negoziazione, in ipotesi si celi un’offerta del prodotto rivolta ad un numero indeterminato di potenziali controparti contrattuali e dunque una sollecitazione all’investimento.

7. Passando all’esame del caso di specie, occorre prima di tutto rilevare che gli attori hanno allegato in atto di citazione che alcune operazioni in titoli derivati erano prive di autorizzazione. Poi in memoria ex art. 6 d.l.vo cit. hanno aggiunto che la banca si era fatta firmare in bianco moduli, riempiti successivamente, ma in memoria conclusionale non hanno allegato alcunché in proposito, soffermando le doglianze sugli altri aspetti indicati.

E in effetti gli attori non hanno mai precisato a quali operazioni facessero riferimento, sicché l’allegazione di circostanze generiche deve ritenersi equivalente a mancata allegazione (per un riscontro giurisprudenziale sul punto cfr. Cass. 09.06.00 n. 7878).

D’altronde parte convenuta ha prodotto numerosissimi ordini, sottoscritti dal R. (v. doc. 1 fasc. conv.), e gli attori, che pure hanno potuto visionare ciascun ordine, non li hanno disconosciuti e non hanno allegato che alcuno di essi fosse non autorizzato, né hanno allegato che ve ne erano altri non documentati.

8. Gli attori hanno poi allegato di non avere avuto alcuna informazione in ordine alla particolare rischiosità delle operazioni in titoli derivati.

Tuttavia proprio gli attori (doc. 1 e 2 fasc. att.) hanno prodotto documenti, da loro sottoscritti, dai quali si evince il contrario.

In particolare, all'art. 8 del contratto sulle "Condizioni e Norme che regolano la negoziazione, la sottoscrizione, il collocamento e la raccolta ordini concernenti valori mobiliari", del 05.01.95 (doc. 1 fasc. att.), gli attori chiariscono e danno atto che "con riguardo agli ordini di compravendita di contratti  a termine su strumenti finanziari derivati collegati a valori mobiliari, tassi di interesse e valute, ivi compresi quelli aventi ad oggetto indici su tali valori mobiliari, tassi di interesse e valute, ovvero altri tipi di operazioni a questi assimilati, il cliente prende atto che: - il valore di mercato di tali contratti e soggetto a notevoli variazioni; - l'investimento effettuato su contratti del genere comporta l'assunzione di un elevato rischio di perdite di dimensioni anche eccedenti l'esborso originario e comunque non quantificabiIi …omissis…”.

Nel medesimo contratto, i clienti dichiarano poi di aver "preso visione in ogni sua parte del documento informativo che ci è stato preventivamente consegnato", e di non aver "ritenuto di fornirVi le informazioni richieste sulla nostra situazione finanziaria e sui nostri obiettivi di investimento, nonostante che sia stato chiarito da parte Vostra che tale accertamento è compiuto nel nostro esclusivo interesse".

All'art. 8 del contratto sulle "Condizioni e norme che regolano la negoziazione, la sottoscrizione, il collocamento e la raccolta di ordini concernenti valori mobiliari ed il deposito di titoli a custodia e amministrazione" del 15.01.97 (doc. 2 fasc. att.), gli attori precisano nuovamente che "con riguardo agli ordini di compravendita aventi ad oggetto strumenti derivati, ovverosia contratti a termine, anche uniformi, su strumenti finanziari collegati a valori mobiliari, tassi di interesse e valute, ivi compresi quelli aventi ad oggetto indici su tali valori mobiliari, tassi di interesse e valute, ovvero altri tipi di operazioni a questi assimilati, il Cliente prende atto che: - il valore di mercato di tali contratti e soggetto a notevoli variazioni; - l'investimento effettuato su contratti del genere comporta l'assunzione di un elevato rischio di perdite di dimensioni anche eccedenti l'esborso originario e comunque non quantificabili. …omissis…”

Nel medesimo contratto, gli attori nuovamente dichiarano di aver "preso visione in ogni sua parte del documento informativo che ci è stato preventivamente consegnato", e di non aver "ritenuto di fornirVi le informazioni richieste sulla nostra situazione finanziaria e sui nostri obiettivi di investimento, nonostante che sia stato chiarito da parte Vostra che tale accertamento è compiuto nel nostro esclusivo interesse".

Ma non solo. In tutti gli ordini su strumenti finanziari derivati, sottoscritti dal R. (doc. 1 fasc. conv.), risulta puntualmente da quest’ultimo sottoscritto quanto segue: "oltre a quanto previsto nel contratto quadro, dichiaro che mi è stato spiegato a sufficienza il contenuto di rischio e aleatorietà del presente investimento e che ho liberamente scelto di eseguire l'operazione. Trattasi di operazione non adeguata".

Deve pertanto ritenersi provato che gli attori sono stati perfettamente informati ed avvertiti dalla convenuta in ordine alla rischiosità ed aleatorietà degli investimenti su strumenti derivati, sia al momento della firma dei contratti quadro e sia al momento della sottoscrizione di ciascun ordine.

Non si deve peraltro dimenticare che il R., che è anche colui che ha sempre operato, era un bancario (dipendente della Deutsche Bank), sicché – anche se non vi è prova che conoscesse in modo particolare proprio questo settore – deve ritenersi che non può avere sottovalutato le informative reiteratamente ricevute o quanto sottoscritto al momento in cui investiva.

9. In ordine alla dedotta mancanza di informative ex art. 28 commi 3 e 4 regolamento Consob 11522/98, v. supra il capo 1 della sentenza.

10. Infine gli attori hanno allegato che la banca non ha valutato l’adeguatezza dell’operazione alla specifica propensione al rischio degli attori.

Anche tale censura risulta infondata.

Ovviamente il fatto che il R. e la moglie non hanno dato informazioni in ordine alla loro condizione finanziaria e ai loro obiettivi di investimento non esonera la banca dal formulare il giudizio di adeguatezza dell’operazione richiesta. Essa deve infatti “tenere in considerazione le informazioni di cui sia a conoscenza” (v. comunicazione Consob n. 95007939 in data 15.09.95 e n. DIN/30396 in data 21.04.00).

Nella specie tuttavia dagli ordini prodotti da parte convenuta. E – si ribadisce – non disconosciuti, si evince che già dal giugno ’99 gli attori effettuavano numerosissime operazioni con gli stessi strumenti finanziari derivati in questa sede ritenuti inadeguati (v. doc. 1 fasc. conv.).

Ne consegue che, in mancanza di diversa allegazione, certo non avrebbe dovuto allarmare la banca che da dicembre ’99 in poi (v. supra l’individuazione delle operazioni oggetto di giudizio) gli attori avessero disposto operazioni sugli stessi titoli su cui operavano da più di sei mesi.

D’altronde è stato già evidenziato che per ciascun ordine effettuato il R. ha firmato la relativa disposizione, dando atto di avere avuto avviso sul rischio e l’aleatorietà dell’investimento di aver ugualmente voluto disporlo pur trattandosi di operazione inadeguata (v. supra).

Non risultano pertanto ragioni per ritenere nella specie esistente una particolare inadeguatezza delle operazioni compiute nel periodo in esame (dicembre ’99 – marzo ’00) non valutata dalla banca e non segnalata al cliente.

Come già evidenziato, gli attori già da mesi investivano in strumenti derivati e nel disporre l’ordine il R. ha dato atto che gli è stato spiegato a sufficienza il contenuto di rischio e aleatorietà dell’investimento e che ha scelto liberamente di eseguire l'operazione, definita come non adeguata.

11. Deve pertanto essere rigetta la domanda di annullamento ex art. 1427 c.c. di ciascuno degli ordini impartiti, non essendo emerso alcun errore (autodeterminato o determinato dalla banca) in cui sia incorso il cliente, che ha scritto l’ordine, né risulta che questi abbia subito alcuna violenza.

Deve altresì essere rigettata la domanda di risoluzione e di risarcimento del danno (contrattuale ed extracontrattuale), non essendo emerso alcun inadempimento della banca né alcun fatto illecito ad essa addebitabile.

12. Tenuto conto della particolarità in fatto e in diritto della vertenza sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese di causa.