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Fattispecie negoziali
particolari, adesione all’OPS Argentina
Tribunale di
Torre Annunziata 22 novembre 2006, n. 1320 – Pres. Rel. V. Del Sorbo.
Segnalazione dell’Avv.
Antonio Tanza
Obbligazioni argentine – Adesione all’offerta pubblica di scambio –
Cessazione della materia del contendere – Insussistenza – Interesse ad agire
nei confronti della banca negoziatrice – Sussistenza.
La circostanza che
l’investitore abbia aderito all’Offerta Pubblica di Scambio non è indice di
alcuna volontà di rinunziare agli eventuali diritti vantati nei confronti di
chi viene ritenuto responsabile di quell’acquisto e della conseguente perdita
finanziaria: il fatto che dall’operazione sia comunque residuata una posta
attiva, consistente nel valore dei titoli offerti in permuta agli originari
bonds, andrà valutato nella determinazione del danno residuo che potrà essere
richiesto. Il criterio differenziale tra somma spesa per l’acquisto e la
somma ricavata dopo l’adesione all’O.P.S. corrisponde all’effettiva perdita
economica subita. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Sentenza n. 1320/2006
Cron. 1342
Rep. 1705
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il TRIBUNALE di TORRE
ANNUNZIATA, II sezione civile, composto dai magistrati
dott. V. Del Sorbo -
Presidente f.f. rel.
dott. Stefania Starace -
Giudice
dott. Lara Vernaglia Lombardi
- Giudice
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
resa, ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c., con
immediata lettura, nella causa civile iscritta al n. 3561 R.G.A.C. dell’anno
2005, avente ad oggetto: INADEMPIMENTO CONTRATTUALE IN TEMA DI
INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA
TRA
D. V., elett. dom. in **, presso l’avv.
Ferdinando Astarita che la rapp. e dif. giusta procura a margine dell’atto di
citazione introduttivo unitamente all’avv. Antonio Tanza del Foro di Lecce *—
attrice
E
s.p.a. Bca ***, in persona del legale rapp.
pro-tempore, elett. dom. in Torre del Greco, via Circumvallazione 22, presso
l’avv. Faustino Manfredonia che la rapp. e dif. giusta procura in calce alla
copia notificata della citazione, unitamente al prof. avv. Nicola Rocco di
Torrepadula (Telefax n. 081/2481333 )---
convenuta
NONCHE’
L. V., elett. dom. in Torre del Greco, via
Circumvallazione 22, presso l’avv. Faustino Manfredonia che lo rapp. e dif.
giusta procura a margine della comparsa di costituzione e risposta unitamente
al prof. avv. Nicola Rocco di Torrepadula *—
convenuto
CONCLUSIONI
Come da atti di causa.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Per lo svolgimento del
processo ci si riporta, ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c. e dell’art. 16
comma 5 del decreto legislativo 17.1.2003 n.5, all’atto di citazione,
notificato in data 28.11.05, alle comparse di costituzione e risposta di
tutti i convenuti, nonché ci si riporta agli atti depositati dalle parti ai
sensi degli artt. 6 e 7 del d.legisl. 5/03 e segnatamente: alle memorie di
repliche (sia di parte attorea che delle parti convenute), alla controreplica
dell’attrice ed infine all’istanza di fissazione di udienza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con la citazione introduttiva
parte attrice premetteva che insieme al marito Luigi Espinosa (poi defunto)
intratteneva conto corrente bancario (cointestato) presso la Banca Bca * Imi
(oggi Bca ***) — filiale di Sorrento.
In data 12.3.98 essi coniugi
sottoscrivevano contratto di intermediazione di valori mobiliari, che veniva
appoggiato presso il suddetto conto corrente.
Nell’ambito di tale rapporto,
in data 19.1.2000, il sig. Espinosa aveva acquistato obbligazioni denominate
“Rep. Argentina 99/04” per il valore nominale di € 62.000,00 ed un importo
effettivamente pagato (comprensivo di spese e commissioni) di € 68.621,76.
Nel dicembre 2001 l’Argentina dichiarava la
moratoria del proprio debito, sospendendo i rimborsi, cosicché i titoli in
questione non venivano più rimborsati né venivano pagate le cedole promesse.
Di tale situazione era da ritenere responsabile
la Banca intermediaria perché:
-
non era stata segnalata l’inadeguatezza
dell’investimento ed i rischi dello stesso;
-
al momento dell’acquisto non era stata segnalata
la situazione di alto rischio che emergeva altresì dalle principali agenzie
internazionali;
-
al momento dell’acquisto non era stato
evidenziato il conflitto di interessi dal momento che i titoli erano stati
venduti dalla stessa intermediaria;
-
vi era stata la violazione dei canoni di
diligenza, correttezza e trasparenza imposti agli intermediari dalla
normativa di settore (in particolare non erano state fornite informazioni
circa lo strumento finanziario da acquistare, né erano state acquisite le
necessarie informazioni sul profilo del cliente/investitore);
-
non era stato redatto e consegnato alcun
prospetto informativo sullo specifico investimento (né poteva ritenersi
sufficiente la consegna del documento sui rischi generali degli
investimenti).
Oltre alla responsabilità
della Banca v’era la concorrente responsabilità extra-contrattuale del
funzionario (sig. V. L.) che ebbe a proporre l’investimento per aver carpito
la fiducia del sig. Espinosa tacendogli le necessarie informazioni
sull’investimento.
In conseguenza dei fatti
esposti essa attrice ha convenuto in giudizio la s.p.a. Bca ***), nonché L.
V. perché:
1)
in via
principale fosse dichiarata la nullità dell’acquisto de quo per violazione di
norme imperative;
2)
in
subordine fosse pronunciato l’annullamento del contratto in questione ex
artt. 1394 e 1395 cod. civ.;
3)
ancora
più in subordine fosse dichiarato il grave inadempimento contrattuale della
Banca;
4)
sempre
in via principale fosse dichiarata la responsabilità personale del L.;
5)
per
l’effetto i convenuti fossero condannati in solido alla restituzione della
somma investita (pari ad € 68.621,76) o in subordine alla somma di €
45.382,64 pari alla differenza tra le somme pagate ed il valore residuato
(dopo l’adesione alla O.P.S. della Repubblica Argentina e la permuta dei
vecchi titoli con altri di nuova emissione e diversa scadenza). Il tutto
oltre interessi e rivalutazione monetaria;
6)
i
convenuti fossero altresì condannati al risarcimento del danno esistenziale
subito e da quantificare secondo equità.
(omissis)
Passando all’esame della
domanda avanzata nei confronti della Banca, va subito rigettata l’eccezione
di prescrizione quinquennale avanzata dal Bca *: appare infatti evidente che
l’eventuale comportamento illegittimo dell’intermediario si inserisce in un
vero e proprio rapporto contrattuale, in cui gli obblighi dell’intermediario
stesso sono particolarmente severi e previsti dalla normativa di riferimento,
a tutela dei privati investitori.
Pertanto non è a parlarsi di
risarcimento del danno ex art. 2043 cod. civ., perché non si verte
nell’illecito aquiliano e la prescrizione sarà pertanto decennale e non
quinquennale (a parte il rilievo che comunque la prescrizione corre solo dal
momento in cui il diritto può essere fatto valere e — pertanto — dal momento
in cui si produce l’evento-danno).
Del pari va rigettata
l’eccezione di cessazione della materia del contendere.
La circostanza che l’attrice
abbia aderito all’Offerta Pubblica di Scambio con cui la Repubblica Argentina
ha messo una “pezza” al default dei propri bonds non è certo indice di alcuna
volontà di rinunziare agli eventuali diritti vantati nei confronti di chi
viene ritenuto responsabile di quell’acquisto e della conseguente perdita
finanziaria: il fatto che dall’operazione in questione sia comunque residuata
una posta attiva (consistente nel valore dei titoli offerti in permuta agli
originari bonds) andrà esclusivamente valutato nella determinazione del danno
residuo che eventualmente potrà essere richiesto.
Passando all’esame delle
singole censure mosse dall’attrice all’operato della Banca si osserva quanto
segue.
Sul conflitto di interessi.
Non può essere accolta la
censura di aver agito in violazione dell’obbligo di trasparenza, e
segnatamente di aver celato la situazione di conflitto di interessi, perché
la Banca già sarebbe risultata proprietaria dei titoli in questione.
Infatti il Bca * ha ampiamente
dedotto: 1) di non aver fatto parte del consorzio di collocamento dei titoli in
questione e 2) che i titoli non erano già nel suo patrimonio, bensì di aver
provveduto ad acquistarli (in dipendenza dell’ordine in questione e di ordini
di altri clienti) da altri Istituti.
Si noti che è la stessa
attrice a dar credito alla versione del Bca * che afferma di aver acquistato
i titoli in questione solo in dipendenza dell’ordine avuto dall’attrice
(rectius: dal di lei marito): tuttavia l’aver acquistato i titoli al solo ed
esclusivo fine di soddisfare l’ordine ricevuto dal cliente non pone certo la
Banca in conflitto di interessi, cosi come invece ritiene l’attrice, poiché
un “conflitto” è logicamente ipotizzabile solo laddove la Banca fosse già
possessore dei titoli e non già quando l’acquisto degli stessi è stato
effettuato unicamente allo scopo di soddisfare l’ordine del cliente.
Sulla mancata consegna del
“prospetto informativo”.
Nella fattispecie in esame,
poi, non appare sussistere violazione della normativa sul collocamento per
quel che concerne l’obbligo di consegna del “prospetto informativo” di cui
all’art. 94 Delibera Consob 11522/98 e cioè di quel prospetto che gli
offerenti sono tenuti a stilare e diffondere per i prodotti per cui v’è
“sollecitazione all’investimento” (come ad es. un’offerta pubblica di
acquisto); è vero che tale prospetto (ed il relativo controllo della Consob
sulle modalità di offerta) è necessario anche in caso di cd. offerta pubblica
indiretta (contrariamente a quanto affermato in qualche occasione dalla
stessa Consob); tuttavia nel caso in esame non è risultato in alcun modo che
si tratti di una offerta pubblica indiretta (acquisto in gran massa di titoli
da soggetti esentati - quali Banche e altri investitori istituzionali - i
quali però non trattengono o quasi tali titoli, ma sono già “pronti” per la
loro ricollocazione ad investitori privati).
In effetti i prestiti
obbligazionari della Repubblica Argentina sono stati emessi sull’Euromercato
e sono stati assunti, inizialmente, “a fermo” da investitori istituzionali
(per i quali sussiste l’esenzione ex art. 100 T.U.F.) e quindi venduti ad
altri intermediari e a soggetti privati.
La cessione delle obbligazioni
a investitori istituzionali esaurisce la fase del collocamento.
Solo successivamente, le
obbligazioni divengono negoziabili sul mercato secondario (regolamentato e/o
non regolamentato) senza che sia prevista la consegna del prospetto
informativo.
Sulla mancata informazione
circa la rischiosità del titolo.
Non appare sussistere
violazione dell’obbligo di diligenza e correttezza per quel che concerne le
informazioni circa la rischiosità del titolo in quanto le stesse non erano
disponibili al momento dell’acquisto.
In realtà le obbligazioni della Repubblica Argentina, pur essendo da
qualificare “speculative”, tuttavia non si presentavano a rischio insolvenza,
così come si ricava dai rating delle principali agenzie internazionali
indicati da ambo le parti (il rating è quell’indice alfabetico cui
comunemente ricorrono gli operatori del settore per stabilire il grado di
“affidabilità” — e non solo — di un titolo; esso va in genere dalla AAA che
rappresenta la massima affidabilità sino alla D — default — che equivale
all’insolvenza).
Ed in effetti è solo a
decorrere dal marzo 2001 che il rating peggiora e lascia prevedere
l’insolvenza, e poiché l’acquisto è avvenuto nel gennaio 2000 nulla può
essere imputato alla Banca a tal titolo.
Sulla mancata assunzione di
informazioni circa il profilo del cliente e sulla mancata segnalazione
dell’inadeguatezza dell’operazione.
La doglianza appare fondata.
E’ noto che la normativa di
settore impone all’intermediario il dovere di assumere informazioni circa il
cliente/investitore, per valutare la sua propensione al rischio e le altre
circostanze previste dal TUF e dal regolamento attuativo della Consob: tali
informazioni sono finalizzate al giudizio di “adeguatezza” od “inadeguatezza”
dell’ordine rispetto al suo profilo di investitore.
Orbene nella fattispecie in
esame l’ordine di acquisto dei Bond in questione risulta formalizzato
nell’ambito di un rapporto contrattuale di intermediazione finanziaria
risultante per iscritto dal contratto stipulato il 12.3.98 (in una al quale
veniva altresì consegnato il “documento sui rischi generali degli
investimenti in strumenti finanziari”, previsto dalla Consob).
Tale contratto risulta
pacifico fra le parti ed è stato esibito integralmente dall’attrice e almeno
in parte anche dalla Banca convenuta.
Allegato a tale contratto v’è
una scheda prestampata volta alla individuazione del profilo del cliente in
cui vi sono delle caselle da sbarrare e con le quali il cliente stesso
attesta di aver fornito le necessarie informazioni volte a individuare: la
sua esperienza pregressa — la sua situazione finanziaria — i suoi obiettivi
di investimento — la sua propensione al rischio. Sempre sulla stessa scheda vi
sono altre “caselle” da sbarrare, con le quali il cliente attesta che,
sebbene richiesto puntualmente dalla Banca, egli ha ritenuto di non
rispondere e non fornire le informazioni di cui sopra, necessarie per
l’individuazione del profilo del cliente stesso.
In sostanza si tratta di un
modellino con il quale la Banca si cautela facendosi attestare dal cliente di
aver ottemperato agli obblighi di legge (TUF e Reg. Consob) circa le
informazioni da richiedere per l’individuazione del profilo del cliente.
Orbene nella fattispecie in
esame il modellino in questione risulta debitamente sottoscritto sia
dall’attrice che dal di lei marito, ma lo stesso non risulta compilato in
nessuna parte e/o casella.
Con lo stesso pertanto i
coniugi D./Espinosa non hanno attestato assolutamente nulla: né che la Banca
li abbia “intervistati” come ivi previsto, né che essi abbiano risposto, né
che essi si siano rifiutati di rispondere.
Appare pertanto evidente che i
funzionari della Banca, nell’istruire la pratica relativa all’ordine di
acquisto si siano preoccupati di far firmare il modellino in questione alla
stregua di una semplice formalità burocratica (richiesta presumibilmente dai
propri uffici superiori), omettendo però di assumere effettivamente le
necessarie informazioni.
A tal proposito va osservato
che la Banca non ha formulato alcuna richiesta istruttoria e segnatamente
alcuna prova per testi volta a dimostrare che comunque l’obbligo di
informazione risultava assolto (e ciò indipendentemente da qualsivoglia
giudizio circa l’ammissibilità di tale prova alla luce della scheda di cui
sopra).
Al riguardo appaiono del tutto
inconferenti le prove volte a dimostrare che la Banca non suggerì l’acquisto
dei titoli, ma che furono i coniugi a richiederlo espressamente. Ed infatti,
quand’anche ciò fosse vero, ugualmente sussisteva il preciso obbligo — da
parte dell’intermediario finanziario — di individuare il profilo del
cliente/investitore, di verificare l’eventuale “inadeguatezza”
dell’operazione e di segnalarla, potendo procedere oltre solo in caso di
conferma scritta.
Del tutto generico appare poi
il capitolo di prova n. 1 (pag. 33 della comparsa di risposta) “vero che i
coniugi... nel corso del rapporto... hanno manifestato, a più riprese, un
interesse verso titoli societari o, in generale, verso titoli ad alto
rendimento”: come dire che ai clienti in questione sarebbe piaciuto
guadagnare molto con le operazioni in Borsa...!
Poiché per il discorso sopra
svolto (anche in mancanza di qualsivoglia prova contraria) la Banca non aveva
assolutamente assolto al proprio obbligo di informazione circa il profilo del
cliente, non resta che concludere (in linea con quanto affermato dall’attrice
stessa) che l’operazione d’acquisto dei Bond argentini si presentava “non
adeguata” e che la Banca ha evaso l’ordine senza aver segnalato tale
“inadeguatezza” e senza averne ricevuto conferma scritta (circostanza
quest’ultima pacifica ed emergente dall’esibito ordine di acquisto).
Sotto tale profilo la Banca
convenuta risulta quindi responsabile per aver violato gli obblighi di
diligenza e correttezza imposti dalla normativa di settore.
Sulla declaratoria di nullità
e sulla domanda di annullamento.
Entrambe le domande vanno
rigettate.
Per quel che concerne l’annullamento
mancano i presupposti richiesti dal codice civile (essenzialità e
riconoscibilità del vizio del consenso).
Per quel che concerne la
nullità va osservato che l’Ordinamento considera tale sanzione come extrema
ratio, laddove non siano utilmente esperibili gli altri rimedi pure
predisposti per le situazioni cd. patologiche del negozio giuridico.
Pertanto, in difetto di
esplicita previsione normativa, le cause di nullità — pur potendo ricavarsi
dal sistema e non costituendo ipotesi tipizzate — possono essere ritenute
sussistenti solo per violazioni di gravità tale da far ritenere insussistenti
i requisiti minimi richiesti per il negozio in esame. Nella fattispecie in
esame invece (e più in generale per le violazioni alla normativa TUF non
sanzionate specificamente con la nullità, quali ad es. la violazione degli
obblighi di diligenza, correttezza, trasparenza, etc.) si è in presenza di
violazione di norme “comportamentali generali” che comportano la
responsabilità dell’intermediario, ma non incidono sulla validità del
negozio. Del resto va osservato che lo stesso TUF (artt. 23 e 24) prevede
ipotesi di nullità (relativa) per la violazione di alcuni specifici obblighi;
il fatto di non aver invece espressamente previsto la sanzione della nullità
per le altre violazioni comporta che queste ultime non possono essere
ritenute come poste a tutela dell’ordine pubblico e, pertanto, determinanti
anche esse la sanzione della nullità.
Inoltre occorre considerare
che il rapporto di intermediazione finanziaria (regolato specialmente dal
TUF) va tenuto del tutto distinto dall’acquisto che grazie ad esso si è
venuto a perfezionare e va altresì tenuto distinto dall’eventuale rapporto di
gestione - titoli che viene posto in essere dopo l’acquisto stesso.
E’ vero che l’intermediazione
finanziaria assume caratteristiche peculiari che la distinguono nettamente da
qualsivoglia altro rapporto di mediazione: essa infatti si caratterizza
soprattutto (ma non solo) per il fatto che l’intermediario non pone
semplicemente in relazione fra loro le parti del futuro contratto, bensì —
una volta individuata l’operazione da compiere — egli si occupa anche
dell’acquisto (ovvero della vendita ovvero della negoziazione) dello
strumento finanziario prescelto che effettua “in proprio” salvo a girarlo al
cliente/ordinante. E tale peculiarità è determinata dal fatto che egli solo
ha accesso ai mercati ove i titoli sono negoziati (ovvero è in istretta
relazione con i soggetti che a quel mercato hanno accesso).
Tuttavia ciò non snatura la
sostanza del rapporto che è, e rimane, di vera e propria mediazione (tant’è
che il guadagno dell’intermediario è dato essenzialmente dai diritti di
commissione) anche se la normativa di settore, in considerazione della
notevole alea dei mercati finanziari impone ai soggetti intermediari (nella
loro qualità di operatori specializzati) una serie di obblighi che non
possono essere visti come imposizioni e restrizioni al “contraente forte”
bensì come rimedi per evitare per quanto possibile che il cittadino possa
avere sorprese sgradite a causa della volatilità dei mercati.
Ciò comporta che eventuali
momenti patologici del rapporto di intermediazione non si possono riverberare
immediatamente sul negozio posto in essere (il cliente/ordinante — quindi —
continuerà a restare l’intestatario dei titoli acquistati) anche se
l’intermediario che non abbia rispettato gli obblighi imposti dalla normativa
di settore può ben essere chiamato a rispondere dei danni che il cliente ha
patito per un investimento non oculato.
Sull’inadempimento contrattuale e sul
risarcimento dei danni.
Da quanto sopra esposto
discende che nell’ambito del rapporto di intermediazione finanziaria,
l’intermediario che viola gli obblighi imposti dalla normativa di settore
risponde a titolo di inadempimento contrattuale per i danni causati al
cliente/investitore, analogamente (ad es.) alla responsabilità del mediatore
immobiliare per vizi ovvero vincoli del bene compravenduto che egli conosceva
(o doveva conoscere), ma di cui ha taciuto.
Sull’individuazione del danno.
Chiarito che la banca
intermediaria è astrattamente responsabile per le violazioni alla normativa
di settore, occorre accertare che si sia verificato in concreto un danno.
Al riguardo è circostanza
pressoché notoria (oltre che consacrata in numerose sentenze) che i Bonds
argentini, ovverosia le obbligazioni emesse dalla Repubblica Argentina hanno
visto ridurre in maniera drastica il proprio valore, perché lo Stato
Argentino non le ha potute più rimborsare alla scadenza né ha potuto più
corrispondere i previsti ratei.
Nella fattispecie concreta,
poi, l’attrice ha bene illustrato tale situazione e su tale punto la Banca
convenuta nulla ha obiettato, per cui la circostanza deve ritenersi
acclarata.
L’attrice ha anche
quantificato l’entità precisa del danno, così come sopra riferita.
Ritiene questo Collegio che il
criterio differenziale (indicato in subordine dalla stessa attrice) tra somma
spesa per l’acquisto e somma poi ricavata (nella specie dopo l’adesione
all’O.P.S. della Repubblica Argentina) sia sostanzialmente corretto e da
seguire, corrispondendo all’effettiva perdita economica subita per l’acquisto
in questione.
L’attrice ha anche
quantificato tale differenza in € 45.382,64 e la Banca convenuta nulla ha
obiettato sul relativo calcolo che deve quindi ritenersi corretto.
Dalla somma in questione vanno
però detratte anche le 2 cedole di cui comunque l’attrice ha goduto per €
5.153,75 cadauna (come evidenziato in comparsa di risposta e come non
contestato dall’attrice stessa); pertanto in definitiva l’effettiva perdita
economica patita dall’attrice ammonta ad € 35.075,14.
Sul nesso eziologico.
Dal discorso sin qui svolto
può ragionevolmente desumersi che l’attrice — ove adeguatamente informata —
si sarebbe astenuta dall’acquisto dei bonds in questione, ovvero avrebbe
maggiormente diversificato il suo investimento con il che deve ritenersi che
il comportamento della intermediaria sia stata causa del danno patito.
Ciò senza voler tacere di
quell’orientamento che partendo dalla norma del TUF (art. 23) che pone a
carico dell’intermediario l’onere di dimostrare di aver agito con la
specifica diligenza richiesta ritiene che il sistema normativo in subiecta
materia è tale che, una volta verificata la violazione alla normativa e la
sussistenza del danno, viene posta una presunzione di responsabilità in capo
all’intermediario, vincibile unicamente con la prova contraria da parte di
questi.In conclusione va accolta la domanda formulata nei confronti della
Banca intermediaria e questa va condannata al risarcimento dei danni,
quantificati in complessivi € 35.075,14 oltre interessi legali dalla domanda
(28.11.2005) al saldo.
Circa il governo delle spese
ritiene il Collegio che le stesse vadano interamente compensate tra tutte le
parti, in considerazione della particolarità della materia, del fatto che la
domanda è stata accolta parzialmente e solo per uno degli svariati profili
prospettati.
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente
pronunciando sulla domanda proposta da D. V. con citazione notif. in data
28.11.05 nei confronti di s.p.a. Bca *** e di L. V., così provvede:
-
rigetta la domanda avanzata nei confronti di L.
V.;
-
accoglie per quanto di ragione la domanda
avanzata nei confronti della s.p.a. Bca *** e per l’effetto condanna
quest’ultima, in persona del legale rapp. pro-tempore, al risarcimento dei
danni patiti dall’attrice D. V. (ed in favore di questa) liquidandoli in
complessivi € 35.075,14 oltre interessi legali dal 28.11.2005 al saldo;
-
dichiara interamente compensate, fra le parti, le
spese di giudizio.
Così deciso in Torre
Annunziata, addì 22.11.2006
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