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Doveri
informativi dell’intermediario, violazione, rimedi, resp. contrattuale Tribunale di Mantova 30 novembre 2006 – Est. Laura De Simone. Intermediazione finanziaria – Rapporto tra investitore e
intermediario – Qualificazione - Contratto di mandato – Sussistenza -
Incarico gestorio -Ordini di acquisto come esecuzione del contratto di
mandato. Violazione degli obblighi di comportamento dell’intermediario –
Inadempimento contrattuale al contratto di negoziazione – Sussistenza –
Domanda di nullità, annullabilità o inadempimento riferita ai singoli ordini
di negoziazione – Inaccoglibilità. Costituisce un incarico gestorio, qualificabile come un mandato fra cliente e intermediario, avente ad oggetto l’attività di negoziazione di strumenti finanziari, il contratto di negoziazione che contiene espressioni quali: “vi conferiamo l’incarico di: A) negoziare…, B) sottoscrivere…, C) raccogliere i miei/vostri ordini…” (v. art. 1703 c.c.); “art. 13: commissioni e spese (v. art. 1720 c.c.); “art. 14: per ogni operazione la Cassa di Risparmio invierà al cliente, entro il terzo giorno… (v. artt. 1712 e art. 1713 c.c.); “art. 15: durata del contratto. Il presente contratto è a tempo indeterminato e ciascuna parte può recedervi con preavviso… (v. artt. 1722, 1723, 1727 c.c.)“. I singoli successivi ordini di acquisto impartiti dal cliente all’intermediario non costituiscono pertanto autonomi contratti ma il momento esecutivo del contratto di mandato in attuazione del programma negoziale contenuto nel contratto di prestazione dei servizi di investimento. (fb)
Gli obblighi comportamentali previsti a carico dell’intermediario dall’art. 21 D. lgs. n. 58/98 non attengono alla struttura o al contenuto del contratto quadro o del singolo ordine di acquisto, ma riguardano in generale l’esecuzione del contratto che ha regolamentato il servizio d’investimento, per cui la loro violazione concerne essenzialmente il profilo dell’adempimento o inadempimento agli obblighi assunti con detto negozio. Nullità, annullamento e risoluzione per violazione degli obblighi comportamentali non possono dunque che attenere al contratto quadro, non potendo configurarsi con riguardo all’ordine d’acquisto, nell’esecuzione del quale l’intermediario Banca agisce solo come commissionario del proprio cliente. (fb) omissis SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con
atto di citazione notificato a *** Banca S.p.A. in data 4.5.2005 X Y e Z A
esponevano: - che
gli istanti da tempo avevano rapporti con la Banca **, divenuta *** Banca
S.p.A., e nell’ambito di detto rapporto, dopo aver aperto nel febbraio del
1986, un deposito per la custodia e amministrazione dei titoli, il 15.1.1992
avevano conferito alla Banca mandato per la negoziazione di strumenti
finanziari, e in data 25.9.1998 il solo Z aveva sottoscritto una scheda
informativa sugli obiettivi di investimento e propensione al rischio,
lasciata in bianco su tutto tranne che per la parte relativa alla ricevuta
del documento sui rischi generali degli investimenti; - che
dopo aver effettuato diversi investimenti in obbligazioni emesse dalla stessa
banca o da istituti del medesimo gruppo, in data 20.4.2001, consigliati dai
funzionari dell’Istituto, gli attori avevano acquistato obbligazioni
argentine 9% 20.6.00/2003 per un controvalore di € 45.461,73; - che
nel gennaio del 2002 gli esponenti avevano appreso, non dalla banca, ma dalla
stampa e dalla televisione, della grave crisi finanziaria per la quale
l’Argentina aveva cessato di onorare i propri debiti. Alla luce di tali fatti gli attori chiedevano che venisse dichiarata
la nullità del contratto di negoziazione intervenuto tra le parti per
inosservanza dell’obbligo di forma nella sua stipulazione, trattandosi di
dichiarazione unilaterale di una sola delle parti e mancando l’accettazione
scritta della banca, e comunque che fosse dichiarato nullo, o annullato
ovvero risolto per fatto e colpa di *** Banca S.p.A. l’ordine di acquisto di
obbligazioni argentine del 20.4.2001, per mancata informazione degli attori
circa la natura, rischi e implicazioni della specifica operazione posta in
essere e circa l’inadeguatezza dell’operazione, per l’età degli investitori,
per la loro condizione di pensionati e perché l’investimento assorbiva circa
metà del loro patrimonio. Eccepivano ancora gli attori che i titoli venduti
erano riservati ad investitori professionali, che la Banca aveva effettuato
l’operazione in conflitto di interessi, e che non aveva informato i clienti -
in qualità di custode e amministratore dei titoli - dell’aggravarsi della
situazione finanziaria dell’emittente al fine di consentirne il disinvestimento.
Tutto questo in violazione dell’art. 21 co. I lett. a) e b) D.lgs. n.58/98,
in relazione agli artt. 27, 28
co. II , 29 Reg. Consob n. 11522/98 per cui in ogni caso era
richiesta la condanna della Banca convenuta alla restituzione della somma investita
in titoli argentini ovvero al risarcimento del danno, oltre agli interessi
legali ed alla rivalutazione monetaria. Si
costituiva ritualmente in giudizio *** Banca S.p.A. eccependo e documentando
la sussistenza di un contratto deposito titoli, di un contratto di
negoziazione, sottoscrizione, collocamento e raccolta ordini, del documento
sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari, del
questionario per l’investitore in strumenti finanziari, tutti documenti
sottoscritti dagli attori, nonché affermando di aver rispettato il disposto
degli art. 21 D.Lgs. n. 58/98 e artt. 27, 28 e 29 Reg. Consob avendo
informato i clienti delle caratteristiche dei titoli che volevano acquistare,
avendo segnalato per iscritto che i titoli acquistati erano di non facile
liquidabilità e non avendo agito in conflitto di interessi. A
seguito delle scambio degli atti e della istanza di fissazione di udienza
presentata ai sensi dell'art. 8 D.Lgs. n. 5/03 il Giudice relatore, con
decreto del 24.8.2007, ammetteva la consulenza tecnica richiesta descrittiva
dei titoli oggetto della controversia e le modalità seguite per il loro
collocamento. All'udienza
del 3.11.2006 il Tribunale, all'esito della relazione del Giudice e della discussione
dei difensori, confermava il decreto del Giudice relatore. Esaurita
l’istruzione probatoria la causa era trattenuta in decisione all’udienza del
30.11.2006, sulle conclusioni delle parti come trascritte in epigrafe. MOTIVI DELLA DECISIONE Con
riguardo alla prima doglianza sollevata da parte attrice, relativa alla
nullità del contratto di negoziazione per violazione dell’art. 23 D.Lgs. n.
58/98 e correlativo art. 30 Reg. Consob n. 11522/98, risulta in atti,
prodotto da entrambe le parti, la copia del contratto di negoziazione datato
15.1.1992, sottoscritto sia dagli attori che da un rappresentante di parte
convenuta. Poiché detto documento non risulta disconosciuto dalle parti nei
cui confronti risulta prodotto, esso deve ritenersi fornito dell’efficacia
probatoria privilegiata prevista dall’art.2702 c.c.. L’eccezione relativa al difetto di
requisiti formali del contratto concluso non può, quindi, che essere
rigettata, risultando nella specie rispettato l’obbligo di forma scritta
previsto dalla legge a pena di nullità. Per
quanto concerne poi la domanda di nullità/ annullamento e/o risoluzione
dell’ordine di acquisto delle obbligazioni argentine del 20.4.2001, appare
preliminare all’esame delle domande svolte delineare e qualificare il
rapporto negoziale intercorso tra le parti, che ha comportato prima la
sottoscrizione di un contratto relativo alla prestazione dei servizi di
investimento e successivamente la sottoscrizione di un ordine d’acquisto di
titoli. Innanzi tutto il contratto di negoziazione,
nella specie stipulato, per il quale la legge impone la forma scritta a pena
di nullità, altro non è che un incarico gestorio, qualificabile come un
mandato fra il cliente e l’intermediario, avente ad oggetto l’attività di
negoziazione di strumenti finanziari. Depongono in questo senso le varie
espressioni utilizzate nel regolamento negoziale: “vi conferiamo l’incarico
di:A) negoziare…, B) sottoscrivere…, C) raccogliere i miei/vostri ordini…”
(art.1703 c.c.); “art.13: commissioni e spese (art.1720 c.c.); “art.14: per
ogni operazione la Cassa di Risparmio invierà al cliente, entro il terzo
giorno… (artt.1712 e art.1713 c.c.); “art.15: durata del contratto. Il
presente contratto è a tempo indeterminato e ciascuna parte può recedervi con
preavviso… (artt.1722, 1723, 1727
c.c.). Dalla lettura delle clausole indicate si evince in maniera evidente
che la stipulazione ha comportato per i contraenti l’immediato insorgere di
diritti e obblighi e questo consente di escludere la qualificazione del
contratto di negoziazione come contratto normativo, unicamente finalizzato a
disciplinare eventuali e futuri negozi giuridici (Cassazione civile, sez. II,
18 dicembre 1981, n. 6720). Questo ritenuto, ne consegue che i singoli successivi ordini di
acquisto – con le relative compravendite dei titoli –, impartiti dal cliente
alla Banca, costituiscono il momento esecutivo del contratto di mandato,
l’attività di attuazione del programma negoziale contenuto proprio nel
contratto di prestazione di servizi d’investimento (nello stesso senso
Trib.Venezia 8.6.2005, Trib.Palermo 16.3.2005, Trib.Monza – sez.Desio
27.7.2004, Trib.Firenze 29.5.2006). Per questa ragione l’obbligo di forma
scritta è previsto dagli art.23 D.lgs. n.58/98 e art.30 Reg.Consob unicamente
per il contratto relativo alla prestazione di servizi di investimento, mentre
gli ordini d’acquisto – che autonomi contratti non sono- - possono essere
impartiti con le modalità concordate tra le parti, ed anche telefonicamente
(artt.29-30 Reg.Consob). Si osservi, ora, che gli obblighi comportamentali previsti a carico
dell’intermediario dall’art. 21 D.lgs. n.58/98, la cui violazione è lamentata
da parte attrice, non attengono alla struttura o al contenuto - né del
cosiddetto contratto quadro né del singolo ordine di acquisto-, ma riguardano
in generale l’esecuzione del primo contratto, che ha regolamentato il
servizio d’investimento, e dunque la loro violazione concerne essenzialmente
il profilo dell’adempimento o inadempimento agli obblighi assunti con detto
negozio. E’ vero poi che le singole compravendite di titoli potrebbero
qualificarsi non come attività gestoria compiuta in esecuzione del mandato
originario ma quali ulteriori mandati collegati al primo. Accogliendo questa
tesi, tuttavia, la violazione degli obblighi informativi connessi al singolo
ordine comporterebbe una responsabilità solo precontrattuale
dell’intermediario, riferita alla singola compravendite (v. Trib. Bergamo
26.6.2006), e non una responsabilità contrattuale - con conseguente effetto
risolutorio e restitutorio, in presenza dei presupposti di cui agli artt.
1453 e seguenti c.c. -, essendo quest’ultima configurabile unicamente
rispetto all’originario mandato, contenuto nel contratto di negoziazione, che
logicamente e cronologicamente ha preceduto l’ordine d’acquisto. Valuta questo Collegio preferibile la seconda soluzione, in linea
con l’orientamento già espresso recentemente da questo Tribunale con la
sentenza n. 57/2007 (dott. Luigi Bettini), depositata (pubblicata) il
18.1.2007 e n. 150/2007 (dott. Laura De Simone) depositata il 2.2.2007. Gli obblighi di cui all’art. 21 D.lgs. n.58/98 sono obblighi di
diligenza, e dunque di adempimento, che meglio si conciliano con la
qualificazione del contratto quadro come mandato e la successiva attività
come attività gestoria, priva di un vero e proprio contenuto negoziale
autonomo (v. Trib. Firenze 29.5.2006, Trib. Modena 10.5.2006). Gli ordini di
borsa traggono la loro origine ed efficacia dalla conclusione del contratto
di prestazione dei servizi di investimento, per cui la violazione delle
regole di diligenza da parte dell’intermediario altro non è che inadempimento
al contratto originario, analogamente a quanto avviene per gli ordini
eseguiti nell’ambito del rapporto di conto corrente bancario. Il D.lgs. n.58/98 e il
Regolamento Consob n. 11522/98 - in considerazione della peculiare materia e
della necessità di offrire una tutela rafforzata all’investitore in strumenti
finanziari, anche nell’interesse superiore dell’integrità dei mercati (art.
21 lett. a) D.L.vo n. 58/98) - prevedono una regolamentazione dettagliata del
rapporto, ma i doveri di informazione di cui all’art. 21 D.lgs. n.58/98,
esplicitati dagli artt. 28 e 29 del Reg. Consob n. 11522/98, altro non sono
che una specificazione degli obblighi di diligenza che gravano sul mandatario
ex art. 1710 c.c., rimodellati sul particolare oggetto del contratto. Se così è, i singoli ordini di acquisto sono traducibili in atti di
esecuzione del rapporto contrattuale e le singole compravendite dei titoli
sono sì veri e propri contratti, ma conclusi fra venditore (o acquirente) del
titolo e intermediario autorizzato, e cioè fra terzo e mandatario.
L’acquirente dei titoli, nella specie, diviene proprietario dei medesimi
attraverso sostanzialmente due trasferimenti dal punto di vista logico,
cronologicamente contestuali, l’uno dal terzo al mandatario attuato
attraverso il negozio gestorio e l'altro successivo dal mandatario al
mandante fondato sul contratto di mandato, che tuttavia si realizza
automaticamente, senza necessità di ulteriore attività giuridica non appena
posto in essere l'atto gestorio, e questo con l’individuazione dei titoli e
quindi l’appostazione nel deposito titoli dell’acquirente, a mente del
combinato disposto degli artt. 1378 e 1706 c.c. (Cass. 24.6.2002 n. 9166). Nessun inadempimento è configurabile in capo alla Banca con
riferimento all’esecuzione dell’ordine d’acquisto, non risultando neppure in
contestazione l’adempimento della commissione e l’acquisizione di quanto
ordinato nel portafoglio titoli della parte attrice. Né la conclusione cambia se il venditore (o l’acquirente) è lo
stesso mandatario, e cioè l’intermediario autorizzato, poiché anche in tal
caso, rispetto al contratto quadro, l’acquisto dei titoli, che già si trovano
nel patrimonio del mandatario, resta comunque atto di esecuzione del servizio
di investimento convenuto. Nullità, annullamento e risoluzione per violazione degli obblighi
comportamentali denunciati da parte attrice non possono, dunque, che attenere
al contratto quadro (nello stesso senso Trib. Catania 22.11.2005), non
potendo configurarsi con riguardo all’ordine d’acquisto, nell’esecuzione del
quale la Banca agisce solo come commissionario del proprio cliente. Poiché nel caso di specie nessuna azione in tal senso è stata esplicitata,
la domanda così come formulata, unicamente riferita all’invalidità del
singolo ordine d’acquisto, non può che essere rigettata, non potendo neppure
essere esaminati – senza incorrere nel vizio di ultrapetizione – gli
eventuali profili di responsabilità contrattuale della convenuta per
inadempimento all’originario contratto di mandato. Analogamente rigettata deve essere la domanda di nullità,
annullamento e risoluzione dell’ordine d’acquisto del 20.4.2001 con riguardo
alla lamentata violazione dell’art. 27 del Reg. Consob. n. 11522/98. La
consulenza tecnica espletata ha riscontrato dai documentali offerti che le
obbligazioni argentine di cui si discute sono state acquistate dalla Credit
Milano, e con riguardo a questa non è emersa l’esistenza di rapporti
rilevanti ai fini dell’applicazione della norma sopra richiamata, all’epoca
dell’esecuzione dell’ordine. Neppure può essere condiviso il profilo di nullità dedotto per
violazione dell’art. 21 co. 1 lett. b D.Lgs. n. 58/98 e art. 28 Reg. Consob
per omessa informativa ai fini del disinvestimento, in relazione agli
obblighi derivanti dalla custodia e amministrazione dei titoli dopo
l’acquisto. Senz’altro l’attività di custodia ed amministrazione rientra nei
servizi accessori forniti dall’Istituto di Credito e dunque deve essere
svolta nel rispetto dei doveri di diligenza di cui all’art.1176 c.c. e
dall'art. 21 D.lgs. n.58/98, ma
l’art.28 Reg. Consob, che esplicita tali doveri informativi, onera gli
intermediari di determinate attività solo nella fase precedente la
prestazione del servizio di investimento senza imporre un generale obbligo di
assistenza e di consulenza dopo il compimento delle singole operazioni. Quando tra le parti è concluso un contratto di deposito titoli e non
un contratto di gestione del portafoglio, l’obbligazione assunta
dall’intermediario è di semplice custodia dei titoli con compiti di gestione
riguardanti essenzialmente l’incasso dei dividendi e delle cedole e
l’esecuzione di disposizioni impartite dai clienti (esercizio del diritto di
opzione, conversione dei titoli, ecc.), senza oneri di informazione o
intervento con riguardo alla gestione del portafoglio nel suo complesso.
Questo si evince sia dall’insieme dei doveri contenuti nella disposizione
civilistica che disciplina lo specifico contratto, l’art.1838 c.c., sia dal
testo contrattuale sottoscritto dalle parti. In ragione della novità della questione di diritto affrontata appare
di giustizia compensare la le parti le spese processuali. Le spese relative alla consulenza tecnica espletata nel corso del
giudizio sono definitivamente poste a carico delle parti nella misura del 50%
ciascuna. P.Q.M. Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza
ed eccezione disattesa, così giudica: rigetta le domande proposte; compensa tra le parti le spese processuali; pone definitivamente a carico delle parti nella misura del 50% le
spese relative alla consulenza tecnica espletata. Cosi' deciso in data 30 novembre 2006 nella Camera di Consiglio
della Seconda Sezione del Tribunale di Mantova. |