IL CASO

IL CASO.it	Sezione I - Giurisprudenza	documento 564/2007

Cassazione civile, Sez. I, ord. 16 febbraio 2007, n. 3683 – Pres. De Musis, Rel. Schirò.

Segnalazione del Prof. Avv. Daniele Maffeis

Intermediazione finanziaria – Obblighi informativi dell’intermediario – Violazione – Conseguenze – Nullità – Contrasto di giurisprudenza – Rimessione della questione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Si rimette alle Sezioni Unite il contrasto di giurisprudenza in ordine alle conseguenze derivanti dalla violazione dei doveri informativi degli intermediari finanziari. All’orientamento secondo il quale «la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative, ai sensi dell'art. 1418, primo comma, cod. civ., postula che siffatta violazione attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, cioè relativi alla struttura o al contenuto del contratto, e quindi l'illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative per la formazione del contratto, ovvero nella sua esecuzione, non determina la nullità del contratto, indipendentemente dalla natura delle norme con le quali sia in contrasto, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista anche in riferimento a tale ipotesi» si contrappone quello per cui «in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un'espressa sanzione di nullità non è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma primo, c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità».

omissis

1. Con il primo motivo i ricorrenti denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1418 c.c. e 6 della legge 1991/1, errore di diritto e vizio di motivazione censurano la sentenza impugnata per aver affermato che le varie prescrizioni imposte dall'art. 6 citato, e le violazioni addebitate alla San Paolo IMI s.p.a., inciderebbero su adempimenti prenegoziali o esecutivi di un contratto già concluso e sarebbero quindi tali da non comportare la nullità dei contratti ex art. 1418 c.c. in quanto non influenti sul contenuto del contratto. Deducono i ricorrenti che, seguendo l'argomentazione dei giudici di appello, la nullità in questione non potrebbe essere mai generata dalla violazione di norme imperative che pongano limiti alla libertà negoziale delle parti non dal punto di vista dei contenuti, ma con riferimento a situazioni esterne al contenuto del negozio, come la qualità delle parti, i presupposti e le procedure, mentre una siffatta tesi è smentita da una vasta quantità di casi in cui la violazione di norme non attinenti al contenuto negoziale è stata ritenuta sufficiente a determinare la nullità del negozio (mancanza di autorizzazione allo svolgimento dell'attività di intermediazione mobiliare, incompatibilità personali, mancata esecuzione di adempimenti preliminari in materia valutaria). I ricorrenti criticano inoltre la sentenza impugnata per aver erroneamente ritenuto che le violazioni contestate alla banca riguardassero soltanto attività prenegoziali o esecutive di un contratto già concluso, senza tener conto che dette violazioni concernevano comportamenti che incidevano sulla formazione del consenso delle parti e quindi sul contenuto dell'accordo, ossia su di un elemento del contratto.

2. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1933 c.c. e 23 della legge 1991/1, nonché vizio di motivazione e omessa pronuncia e si afferma che, diversamente da quanto ritenuto dalla Corte territoriale, l'art. 1993 c.c., in base all'art. 23 citato, non si applica unicamente ai contratti uniformi a termine negoziati nell'ambito delle borse valori, mentre nel caso di specie i contratti in questione, essendo stati stipulati con la banca al di fuori di una borsa valori e non essendo uniformi, in quanto difformi dal tipo previsto dalla normativa secondaria, come non contestato dalla banca, sono soggetti alla disciplina di cui all'art. 1933 c.c.

3. Con il terzo motivo si deduce errore di diritto, in relazione agli artt. 633 e ss. e 125 c.p.c., e difetto di motivazione in ordine alle eccezioni attinenti alla irritualità dell'ingiunzione opposta e al difetto di pattuizione degli interessi convenzionali. I ricorrenti, pur riconoscendo che le censure mosse con l'appello su tali questioni si limitavano a richiamare le difese svolte in primo grado, contestano che dette censure fossero generiche e prive di specificità rispetto alla sentenza di primo grado, che aveva respinto tali difese in modo apodittico e senza motivazione.

4. Con il quarto e quinto motivo, denunciandosi errore di diritto, in relazione agli artt. 2384 bis e 2487, 1394 e 2391 c.c., e difetto di motivazione, si critica la sentenza impugnata per avere i giudici di appello ritenuto che le operazioni su valuta per cui è causa fossero compatibili con l'oggetto sociale della Fin.Com. e che la fideiussione rilasciata dalla Edilcentro non fosse estranea all'oggetto sociale di detta società e per aver fatto gravare sugli appellanti l'onere probatorio di dimostrare la mala fede della banca ai sensi dell'art. 2384 bis c.c.

5. Con il sesto motivo i ricorrenti, nel prospettare errore di diritto, violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 13 della legge 1991/1 e difetto di motivazione, censurano la sentenza impugnata per non aver accolto le domande risarcitorie proposte agli attori e appellanti.

6. Con il settimo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 183 e 189 c.p.c., 6 e 13 della legge 1991/1, nonché errore di diritto e contraddittorietà e difetto di motivazione e si deduce che la sentenza impugnata è errata anche nell'aver considerato inammissibile, in quanto nuova, una parte della domanda di risarcimento formulata dalla Fin.Com. e per aver rigettato la parte della domanda ritenuta ammissibile. Inoltre anche le domande di risarcimento avanzate dal Edilcentro e dal G., pur se formalmente proposte all'udienza del 14 febbraio 1996, tenuta ai sensi dell'art. 183 c.p.c., emergevano chiaramente dal tenore complessivo degli atti di citazione dai medesimi proposti, avendo sul punto la banca accettato esplicitamente il contraddittorio. I due fideiussori si gioverebbero comunque dall'accoglimento della domanda di risarcimento proposta da Fin.Com., che determinerebbe l'estinzione per compensazione del debito garantito.

I ricorrenti concludono sul punto osservando che nel giudizio di merito si è dimostrato che il San Paolo ha violato le norme di comportamento previste dall'art. 6 della legge 1991/1 e non ha assolto l'onere probatorio su di lui incombente in ordine alla insussistenza del nesso di causalità e sulla diligenza della sua condotta.

7. Con l'ottavo e ultimo motivo i ricorrenti lamentano errore di diritto e difetto di motivazione in merito alla statuizione sulle spese di causa e si dolgono in particolare della mancata applicazione, ai fini della liquidazione delle spese, della tariffa forense e dell'avvenuta valutazione di dette spese ai sensi dell'art. 2233, comma 2 c.c., per un complessivo compenso di £. 100 milioni per le prestazioni professionali.

8. Con riferimento al primo motivo di ricorso, osserva il collegio che il principio enunciato dalla Corte di appello di Torino (v. il precedente punto Va) è conforme ad un orientamento espresso da questa Corte e secondo il quale «la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative, ai sensi dell'art. 1418, primo comma, cod. civ., postula che siffatta violazione attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, cioè relativi alla struttura o al contenuto del contratto, e quindi l'illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative per la formazione del contratto, ovvero nella sua esecuzione, non determina la nullità del contratto, indipendentemente dalla natura delle norme con le quali sia in contrasto, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista anche in riferimento a tale ipotesi», con la conseguenza che è da escludere «che l'inosservanza degli obblighi informativi stabiliti dall'art. 6 della legge n. 1 del 1991, concernente contratti aventi ad oggetto la compravendita di valori immobiliari, cagioni la nullità del negozio, poiché essi riguardano elementi utili per la valutazione della convenienza dell'operazione e la loro violazione neppure dà luogo a mancanza del consenso» (Cass. 29 settembre 2005, n. 19024. In senso conforme, Cass. 9 gennaio 2004, n. 111, secondo cui la «violazione, da parte della banca, dell'obbligo di fornire preventivamente adeguate informazioni al cliente non è in alcun modo riconducibile ad un'ipotesi di nullità dei contratti». Sul punto, in modo analogo, si veda anche Cass. 18 ottobre 1980, n. 5610, per la quale «la disposizione dell'art. 1337 c.c. che impone alle parti l'obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto ... è norma meramente precettiva o imperativa positiva, dettata a tutela ed a limitazione degli interessi privatistici nella formazione ed esecuzione dei contratti, e non può, perciò, essere inclusa tra le "norme imperative", aventi invece contenuto proibitivo, considerate dal primo comma dell'art. 1418 c.c., la cui violazione determina la nullità del contratto anche quando tale sanzione non sia espressamente comminata»).

8.1. I principi enunciati si pongono però in contrasto con un diverso orientamento di questa Corte, secondo cui sul presupposto che «in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un'espressa sanzione di nullità non è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma primo, c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità» e tenuto conto che «il carattere inderogabile delle disposizioni della legge 2 gennaio 1991, n. 1, che prevedono la necessità dell'iscrizione all'albo delle società di intermediazione mobiliare, previo accertamento da parte della CONSOB della sussistenza di una serie di requisiti, deriva dalla natura, pubblica e generale, degli interessi con esse garantiti, che concernono la tutela dei risparmiatori "uti singuli" e quella del risparmio pubblico come elemento di valore dell'economia nazionale» «è affetto da nullità assoluta il contratto di "swap" (da annoverare tra le attività di intermediazione mobiliare disciplinate dalla suddetta legge) stipulato, in contrasto con la stessa, da un intermediario abusivo, atteso l'interesse dell'ordinamento a rimuovere detto contratto per le turbative che la conservazione di esso è destinata a creare nel sistema finanziario generale» (Cass. 7 marzo 2001, n. 3272. Sulla nullità del contratto di "swap" stipulato dopo l'entrata in vigore della legge 2 gennaio 1991, n. 1 da soggetto diverso dalla SIM, o da una società d'intermediazione mobiliare non iscritta al relativo albo, in quanto contrario a norme da ritenersi imperative, perché dirette a tutelare l'interesse di carattere generale alla regolarità dei mercati e alla stabilità del sistema finanziario, v. anche Cass. 15 marzo 2001, n. 3753; 5 aprile 2001, n. 5052).

8.2. In particolare, in difformità dall'orientamento espresso dalla pronunce indicate al precedente punto 8., le sentenze richiamate affermano i seguenti principi:

8.2.1. la nullità del contratto può derivare anche dalla violazione di norme imperative che non attengano ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, relativi alla struttura ed al contenuto del contratto, ma che pongano limiti all'autonomia negoziale delle parti sotto il profilo delle qualità soggettive di determinati contraenti e dell'esistenza di specifici presupposti, (nella specie, mancanza nel soggetto svolgente attività di intermediazione mobiliare delle caratteristiche della SIM o dell'iscrizione nell'apposito albo);

8.2.2. è irrilevante, in caso di contrarietà del negozio a norme imperative, la mancata previsione normativa di un'espressa sanzione di nullità, sopperendo a tale mancanza il disposto dell'art. 1418, comma 1, c.p.c. («il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge non disponga diversamente»), che fissa un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità.

8.3. In realtà frequenti sono i casi giurisprudenziali di dichiarazione della nullità del contratto per violazioni di norme imperative non attinenti al contenuto del negozio, oppure concernenti la mancata attuazione di adempimenti preliminari o le modalità esecutive del rapporto contrattuale.

8.3.1. Si è così affermato che è nullo, ai sensi dell'art. 1418 c.c., il contratto di agenzia commerciale stipulato con un soggetto non iscritto nel ruolo degli agenti e rappresentanti di commercio, per violazione della norma imperativa di cui all'art. 9 della legge 3 maggio 1985, n. 204, non derogabile da parte dei contraenti in quanto rivolta alla protezione non solo degli interessi della categoria professionale degli agenti, ma anche degli interessi generali della collettività (Cass. 4 novembre 1994, n. 9063; 18 luglio 2002, n. 10427).

Nello stesso senso è stata dichiarata la nullità per contrarietà a norma imperativa del contratto di mediazione stipulato con il legale rappresentante di una società non iscritta nell'albo dei mediatori, in violazione dell'art. 8 della legge 3 febbraio 1989, n. 39 e dell'art. 11 del d.m. 21 dicembre 1990 n. 452 (Cass. 18 luglio 2003, n. 11247; 15 dicembre 2000, n. 15849).

8.3.2. Con riferimento all'art. 2 del d.l. 6 giugno 1956, n. 476, convertito nella legge 25 luglio 1956, n. 786, nella parte in cui fa divieto ai residenti in Italia di compiere qualsiasi atto idoneo a produrre obbligazioni tra essi e i non residenti senza l'autorizzazione ministeriale, così fissando, per ragioni di ordine pubblico attinenti all'esigenza di evitare esodo di capitali, una prescrizione assoluta e inderogabile, si è ritenuto affetto da nullità insanabile per contrasto con una norma imperativa di legge, ai sensi dell'art. 1418, comma 1, c.c., l'atto costitutivo di una di dette obbligazioni assunto in mancanza di autorizzazione, restando irrilevante che il medesimo fatto sia sanzionabile anche in via amministrativa in applicazione dell'art. 15 del citato decreto (Cass. S.U. 2 giugno 1984, n. 3357; Cass. 22 giugno 1990, n. 6336; 7 settembre 1992, n. 10260; 17 gennaio 1996, n. 365; 10 maggio 2005, n. 9767; 19 settembre 2006, n. 20261).

8.3.3. Con riferimento a diversa fattispecie relativa ad operazioni sottoposte alla disciplina valutaria, si è ritenuto che fosse vietato alla banca accettare mandati di pagamento all'estero congegnati in modo tale da escludere qualsiasi controllo della banca mandataria circa la legittimità valutaria dell'operazione, con la conseguenza della nullità, per contrasto con norme imperative, di mandati conclusi senza l'assunzione da parte della banca di alcuna garanzia che il trasferimento di valuta all'estero avvenisse nella ricorrenza delle condizioni imposte inderogabilmente dalla normativa vigente in materia (Cass. 8 luglio 1983, n. 4605).

8.3.4. In relazione all'art. 21 della legge 9 agosto 1982, n. 646, contenente la normativa penale antimafia in materia di appalti pubblici e in forza del quale è vietato all'appaltatore di opere appaltate dalla pubblica amministrazione di concedere in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse senza l'autorizzazione dell'amministrazione committente, è stata dichiarata, ai sensi dell'art. 1418 c.c., la nullità del subappalto stipulato in violazione di tale norma imperativa (Cass. 18 novembre 1997, n. 11450; 16 luglio 2003, n. 11131).

8.3.5. Con sentenza del 3 agosto 2005, n. 16281, questa Corte ha affermato che la norma di cui all'art. 3, comma 7, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato dall'art. 4 del d.lgs. 7 dicembre 2003, n. 517, con la quale sono stati fissati i requisiti di specifica esperienza professionale del soggetto che il direttore generale della ASL può scegliere come direttore amministrativo, ha carattere imperativo, in quanto è preordinata alla finalità di assicurare a tale struttura sanitaria pubblica dirigenti di vertice di comprovata esperienza e capacità, con la conseguenza che la violazione della norma suddetta determina la nullità del contratto di lavoro stipulato con il soggetto designato, in quanto, attesa l'amplissima discrezionalità attribuita al direttore generale nell'individuazione dei suoi collaboratori con il ricorso allo strumento privatistico del rapporto contrattuale, solo la sanzione della nullità può ritenersi idonea ad assicurare effettività alla prescrizione legale.

8.3.6. Anche la fattispecie incriminatrice della circonvenzione d'incapace prevista dall'art. 643 c.p. (il cui scopo va ravvisato più che nella tutela dell'incapacità in sé e per sé considerata, nella tutela dell'autonomia privata e della libera esplicazione dell'attività negoziale delle persone in stato di menomazione psichica) deve annoverarsi tra le norme imperative la cui violazione comporta, ai sensi dell'art. 1418 c.c., oltre alla sanzione penale, la nullità del contratto concluso in spregio della medesima (Cass. 23 maggio 2006, n. 12126; 27 gennaio 2004, n. 1427; 29 ottobre 1994, n. 8948).

8.4. Non rileva, ai fini dell'esclusione dell'evidenziato contrasto giurisprudenziale, il fatto che, con riferimento ad alcune fattispecie di nullità contrattuali conseguenti alla mancanza in capo ad una delle parti della prescritta autorizzazione, la giurisprudenza abbia qualificato l'autorizzazione stessa come «requisito della relativa fattispecie», non soltanto attinente alla fase dell'adempimento del debito, ma anche inerente direttamente alla costituzione del rapporto obbligatorio (Cass. S.U. 2 giugno 1984, n. 3357; Cass. 22 giugno 1990, n. 6336; 10 maggio 2005, n. 9767; 19 settembre 2006, n. 20261), perché, come sopra evidenziato, in altri casi la nullità del contratto è stata dichiarata ex art. 1418 c.c. per la violazione di norme imperative concernenti l'attuazione di adempimenti preliminari, o le modalità esecutive del rapporto contrattuale (v. sopra, i punti 8.3.3., 8.3.4. e 8.3.6.), sia perché non sembra sottrarsi all'esigenza di un riesame critico, e comunque di un approfondimento, l'affermazione secondo cui l'inosservanza degli obblighi informativi stabiliti dall'art. 6 della legge n. 1 del 1991, non cagionerebbe la nullità del contratto, poiché detti obblighi riguarderebbero solo elementi utili per la valutazione della convenienza dell'operazione e la loro violazione neppure darebbe luogo a mancanza del consenso (Cass. 29 settembre 2005, n. 19024).

8.4.1. Infatti l'enunciazione di principio da ultimo richiamata sembra non considerare che, come anche rilevato dalla dottrina, le norme di comportamento previste in un regolamento contrattuale preconfigurato ex lege possono costituire regole di protezione imposte all'intermediario non solo per colmare l'asimmetria informativa che presiede al rapporto con l'investitore, motivate dall'interesse generale al corretto funzionamento e alla migliore efficienza del sistema economico, ma anche per attuare la trasparenza del mercato, la quale, oltre ad incentivare l'ingresso di soggetti meno propensi ad effettuare investimenti rischiosi, mira ad informare il risparmiatore dei punti essenziali del contratto, affinché questi possa controllare quali siano le prestazioni poste a suo carico e quali le controprestazioni che la banca è obbligata ad effettuare, con inevitabile incidenza con specifico riferimento alla fattispecie oggetto del presente giudizio degli obblighi informativi posti a carico dell'intermediario finanziario sul complessivo contenuto del regolamento contrattuale.

8.5. Sotto altro profilo, giova rilevare che l'orientamento espresso dalla pronuncia di questa Corte n. 19024 del 29 settembre 2005 (v. il precedente punto 8.) si ispira con evidenza al tradizionale principio, condiviso anche in dottrina, della non interferenza delle regole di comportamento con quelle di validità del negozio, nel senso che la violazione dei doveri di comportamento che attengono alla vicenda del rapporto obbligatorio tra le parti non incide sulla validità dell'atto, ma produce conseguenze esclusivamente sul piano risarcitorio, laddove le regole di validità, attenendo ai requisiti di struttura della fattispecie negoziale, mirano alla disciplina dell'atto e dei suoi effetti rilevanti per l'ordinamento e prevedono oneri dal cui mancato assolvimento deriva l'improduttività dì effetti giuridici.

8.5.1. Tuttavia una pluralità di indici pone in evidenza un tendenziale inserimento, in sede normativa, del comportamento contrattuale delle parti tra i requisiti di validità del contratto.

a) In particolare, l'art. 9 della legge 18 giugno 1998, n. 192, nel disciplinare la fattispecie dell'abuso di dipendenza economica, stabilisce la nullità del patto attraverso il quale detto abuso si realizza, qualora ricorra il duplice presupposto delle condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatone e della loro imposizione da parte di un'(impresa) contraente nei confronti di un'altra che versi in uno stato di dipendenza economica.

b) In materia di contratti a distanza, con particolare riguardo al caso di comunicazioni telefoniche l'art. 53, comma 3, del codice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206) stabilisce, a pena di nullità del contratto, che l'identità del fornitore e lo scopo commerciale della telefonata devono essere dichiarati in modo inequivocabile all'inizio della telefonata.

c) Con riferimento ai contratti dei consumatori, la vessatorietà e la conseguente nullità della clausola restano escluse in caso di trattativa specifica sulla stessa e quindi in presenza di uno specifico dato comportamentale (art. 34 del codice del consumo, cit.).

d) L'art. 7 del d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, nello stabilire la nullità dell'accordo sulla data del pagamento che risulti gravemente iniquo in danno del creditore, considera gravemente iniquo, tra l'altro, l'accordo con il quale l'appaltatore imponga al proprio fornitore termini di pagamento ingiustificatamente più lunghi rispetto ai termini ad esso concessi, così attribuendo rilevanza ai fini dell'invalidità del negozio ad un comportamento (l'imposizione di una clausola) rilevante in sede di formazione dell'accordo.

e) Anche nella fattispecie relativa all'abuso di posizione dominante previsto dalla normativa antitrust di cui all'art. 3 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, si configura il concorso di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose e della condotta impositiva di una clausola.

8.5.2. Con riferimento alle richiamate fattispecie, non sembra che possa efficacemente obiettarsi che il comportamento illegittimo in sede di formazione del contratto rilevi, ai fini della nullità, solo in quanto espressamente previsto dalla specifica norma di legge, poiché, una volta messo in discussione il principio di non interferenza delle regole di comportamento con le regole di validità e ammesso che il comportamento della parte possa rilevare ai fini della nullità del negozio, non sembra esservi ragione perché, in presenza di comportamenti contrattuali che violino precetti che si ritengano imperativi, anche se non assistiti dalla esplicita sanzione di nullità, non possa trovare applicazione la disposizione dell'art. 1418 c.c., che configura un'ipotesi di nullità virtuale rivolta a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione di precetti imperativi non si accompagni una espressa sanzione di nullità.

9. Il richiamato contrasto giurisprudenziale interno a questa Corte cade su di un punto essenziale per la decisione del presente giudizio ed investe una questione di massima di particolare importanza, sui quali è invece necessaria, a fini di certezza del diritto, l'uniformità del l'orientamento giurisprudenziale, che può derivare soltanto da una definitiva pronuncia delle Sezioni Unite,previo rinvio a nuovo ruolo del presente giudizio.

omissis