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Autorità garante
della concorrenza e del mercato – 28 ottobre 2004 n. 13697.
Contrattualistica predisposta
dall’A.B.I. per le banche associate per prestazione di alcuni servizi di
investimento e l’utilizzo delle carte di credito – Idoneità ad uniformare il
comportamento delle banche in relazione a determinate variabili sensibili per
il corretto esplicarsi della concorrenza – Sussistenza – Conflitto di
interessi e jus variandi.
I592 - ASSOCIAZIONE BANCARIA ITALIANA
Provvedimento n.
13697
L'AUTORITÀ
GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
NELLA
SUA ADUNANZA del 28 ottobre 2004;
SENTITO
il Relatore Professor Michele Grillo;
VISTA
la legge 10 ottobre 1990, n. 287;
VISTO
il Decreto del Presidente della Repubblica 30 aprile 1998, n. 217;
VISTA
la comunicazione effettuata dall'Associazione Bancaria Italiana, ai sensi
della legge n. 287/90, trasmessa dalla Banca d'Italia in data 25 luglio 2003;
VISTA
la propria delibera del 6 novembre 2004, con la quale è stata avviata
un'istruttoria, ai sensi dell'articolo 14 della legge n. 287/90, nei
confronti dell'Associazione Bancaria Italiana, per presunta infrazione
all'articolo 2 della stessa legge, in relazione alla contrattualistica predisposta
in favore delle proprie associate avente ad oggetto la prestazione di alcuni
servizi di investimento e l'utilizzo delle carte di credito;
VISTA
la documentazione prodotta dall'Associazione Bancaria Italiana in data 17
febbraio e 23 giugno 2004;
SENTITI
in audizione i rappresentanti dell'Associazione Bancaria Italiana in data 24
giugno 2004;
VISTA
la comunicazione delle risultanze istruttorie inviata all'Associazione
Bancaria Italiana in data 6 agosto 2004;
VISTA
la ulteriore documentazione prodotta dall'Associazione Bancaria Italiana in
data 10, 23 e 27 settembre 2004;
SENTITI
in audizione finale innanzi al Collegio, in data 28 settembre 2004, i
rappresentanti legali dell'Associazione Bancaria Italiana;
VISTI
tutti gli atti del procedimento;
CONSIDERATO
quanto segue:
I. PREMESSA
1. In
data 6 novembre 2003, l'Autorità ha avviato un procedimento istruttorio ai
sensi degli artt. 2 e 14 della legge n. 287/90, nei confronti
dell'Associazione Bancaria Italiana (di seguito anche ABI) avente ad oggetto
gli schemi contrattuali "Servizi di investimento" e
"Condizioni generali per l'utilizzo della carta di credito";
lo schema contrattuale relativo ai servizi di investimento, a sua volta si
compone di una parte generale denominata "Disposizioni comuni"
e di tre sezioni che trattano specificatamente il: "Servizio di
negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini su strumenti finanziari"
(sottosezione A), il "Servizio di gestione di portafogli"
(sottosezione B) ed il "Servizio di consulenza in materia di
investimenti in strumenti finanziari" (sottosezione C).
Gli schemi
contrattuali sono stati comunicati, ai sensi dell'articolo 13 della legge n.
287/90, dall'ABI alla Banca d'Italia e da questa successivamente trasmessi
all'Autorità. Il procedimento è stato avviato in quanto i predetti schemi,
predisposti dall'ABI a favore dell'intero sistema bancario, sono apparsi
suscettibili - sebbene non vincolanti per le associate ABI - di uniformare il
comportamento delle banche in relazione a variabili sensibili per il corretto
esplicarsi delle dinamiche concorrenziali. Nel corso dell'istruttoria, da
ultimo, in particolare, con atto pervenuto in data 27 settembre 2004
[Cfr. doc. n. 59.], l'ABI ha modificato alcune delle clausole contrattuali
contenute negli schemi notificati al fine di risolvere aspetti restrittivi
della concorrenza emersi nel corso di istruttoria.
II. LA PARTE
2. L'ABI
è un'associazione senza scopo di lucro, alla quale aderiscono la quasi
totalità delle banche nonché un ampio numero di altri intermediari
finanziari, operanti sul territorio nazionale. In particolare, al dicembre
2003, l'ABI riuniva più di 700 banche e 250 intermediari finanziari (società
finanziarie, di leasing, di factoring e di intermediazione
mobiliare). Fanno parte dell'ABI anche alcune importanti associazioni di
categoria del settore, quali l'Associazione Intermediari Mobiliari (Assosim),
l'Associazione Italiana delle Società ed Enti di Gestione Mobiliare e
Immobiliare (Assogestioni) e l'Associazione Nazionale delle Società di collocamento
di prodotti finanziari e di servizi di investimento (Assoreti). Risultano,
inoltre, associati all'ABI anche i principali operatori attivi nell'emissione
di carte di credito in Italia, quali CartaSi, American Express e Diners
[Informazioni tratte dal sito internet dell'ABI.].
L'ABI, pertanto,
rappresenta, in via diretta o indiretta, la quasi totalità degli operatori
attivi nell'offerta dei servizi oggetto degli schemi contrattuali notificati
ed ha, tra i suoi compiti istituzionali, quello di rappresentare, tutelare e
promuovere gli interessi comuni dei soggetti ad essa associati.
L'ABI, sin da tempi
risalenti, predispone la modulistica contrattuale che disciplina le condizioni
generali nei rapporti tra le imprese associate all'ABI medesima e la loro
clientela. Questa contrattualistica, che viene nel tempo ampliata ed
aggiornata, ha ad oggetto la pressoché totalità dei servizi bancari e
finanziari offerti alla clientela dalle imprese associate all'ABI.
III. IL PROCEDIMENTO ISTRUTTORIO
3. Nel
corso del procedimento sono state effettuate audizioni con l'ABI e con due
operatori bancari, Unicredito Italiano e Banca Popolare dell'Etruria e del
Lazio. Sono, inoltre, state sentite in audizione alcune associazioni di
consumatori ed alcune associazioni di operatori attivi nell'offerta dei
servizi disciplinati dai contratti. In particolare, sono state svolte audizioni
con Federconsumatori e ADOC-Associazione per la Difesa e l'Orientamento dei
Consumatori, che partecipano ad un tavolo di lavoro permanente con l'ABI
concernente molteplici iniziative e che, in quest'ambito, hanno collaborato
con l'ABI nella redazione degli schemi generali di contratto. E' stata
ascoltata anche ACU-Associazione dei Consumatori e Utenti, la quale ha interrotto
la collaborazione con l'ABI prima del completamento degli schemi contrattuali.
Quanto alle associazioni di operatori, sono state sentite Assoreti,
associazione di categoria dei promotori finanziari, e Assogestioni,
associazione che rappresenta le imprese attive nel settore del risparmio
gestito.
Inoltre, al fine di
acquisire informazioni utili per la valutazione degli schemi contrattuali in esame,
sono state inviate richieste di informazioni all'ABI e ad alcune banche
italiane, tra le quali rientrano i principali gruppi bancari italiani, nonché
alla Consob e ad Assosim, associazione di categoria delle società di
investimento mobiliare.
La fase istruttoria
si è conclusa il 28 settembre 2004, data in cui si è altresì svolta l'audizione
dell'ABI dinanzi al Collegio.
IV. I MERCATI RILEVANTI
4. Gli
schemi contrattuali in esame riguardano l'offerta di due distinte tipologie
di servizi: i "Servizi di investimento" e "L'utilizzo
di carta di credito". A sua volta, come premesso, lo schema
contrattuale relativo ai servizi di investimento disciplina i seguenti
servizi: A) il "servizio di negoziazione, ricezione e
trasmissione di ordini in strumenti finanziari", B) il "servizio
di gestione di portafogli" e C) il "servizio di
consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari".
Le attività di
negoziazione, ricezione e trasmissione ordini ed il servizio di gestione di
portafogli di investimento rientrano tra i servizi di investimento definiti
dall'articolo 1, comma 5 del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 -
Testo Unico della Finanza (di seguito anche T.U.F.)
[L'art. 1, comma 5 del T.U.F. definisce che "Per servizi di
investimento si intendono le seguenti attività, quando hanno per oggetto
strumenti finanziari: a) negoziazione per conto proprio; b) negoziazione per
conto terzi; c) collocamento, con o senza preventiva sottoscrizione o
acquisto a fermo, ovvero assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente;
d) gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto
terzi; e) ricezione e trasmissione di ordini nonché mediazione".], mentre l'attività di
consulenza in strumenti finanziari viene definita dal medesimo testo unico
"servizio accessorio" ai servizi di investimento (articolo 1, comma
6, lett. f del T.U.F.).
IV.1 I servizi di investimento
La negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini su strumenti finanziari
5. Il
servizio di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini su strumenti
finanziari, qualificabile come attività di risparmio amministrato, viene
svolta da intermediari autorizzati e consiste nella compravendita, ai fini di
investimento, di strumenti finanziari per conto di un investitore che ha
effettuato il conferimento di singoli ordini ai medesimi intermediari. Il servizio
si compone sostanzialmente di due fasi: 1) la ricezione dell'ordine di
investimento da parte dell'intermediario e la sua eventuale trasmissione ad
un altro intermediario negoziatore; 2) l'esecuzione effettiva dell'ordine,
ossia la negoziazione dei titoli sui mercati finanziari regolamentati o anche
non regolamentati
[I mercati possono
essere ufficialmente riconosciuti (regolamentati) e quindi rientrare nella
disciplina dettata dal T.U.F. la quale definisce, tra l'altro, i requisiti
per l'accesso al mercato e le modalità di organizzazione e funzionamento
degli stessi. I mercati non regolamentati, comunemente denominati "over
the counter", sono caratterizzati dall'assenza di un luogo fisico, o
logico, di svolgimento e accentramento delle negoziazioni, dalla mancanza di
una specifica regolamentazione, dall'assenza di quotazioni ufficiali, dalla
presenza di contrattazioni non standardizzate relativamente agli importi
unitari ed alle scadenze, dalla mancanza di organismi centrali di compensazione.
La trattativa tra acquirente e venditore avviene in modo diretto, con la
determinazione del prezzo basata sulla legge dell'offerta e della domanda.].
6. L'attività di ricezione e
trasmissione ordini è considerata servizio di investimento ai sensi
dall'articolo 1, comma 5, lettera e) del T.U.F.
[Questo articolo fa, più precisamente, riferimento all'attività
"ricezione e trasmissione di ordini nonché mediazione". L'attività
di mediazione, consistente nel porre in contatto due o più investitori per la
conclusione di un'operazione in strumenti finanziari, non è disciplinata
dagli schemi contrattuali oggetto di istruttoria.] e può essere svolta da banche e
SIM
[Le società di intermediazione mobiliare
(SIM) sono imprese, diverse dalle banche e dagli intermediari finanziari
iscritti nell'elenco previsto dall'articolo 107 del T.U. bancario,
autorizzate a svolgere servizi di investimento.] purché dotate di apposita
autorizzazione
[ Per l'esercizio
dei servizi di investimento gli intermediari devono ottenere una
autorizzazione, specifica per ciascuno di essi, che viene rilasciata dalla
Consob per le SIM e dalla Banca d'Italia per le banche e gli intermediari
finanziari iscritti nell'elenco previsto dall'articolo 107 del T.U. bancario
(cfr. artt. 18 e 19 del T.U.F.). ]. Tale attività consiste nella ricezione di ordini di
acquisto o vendita di strumenti finanziari e nella loro trasmissione a
soggetti autorizzati alla negoziazione o al collocamento. In genere, la ricezione
e trasmissione di ordini viene svolta anche dagli intermediari che non
dispongono dei requisiti e della costosa organizzazione necessari per essere
autorizzati ad operare direttamente sui mercati
[Cfr. risposta di Assosim del 28 giugno 2004 (doc. n. 46).]. Il rapporto tra l'intermediario
che raccoglie l'ordine e l'intermediario negoziatore è disciplinato da un apposito
contratto. Di norma, per la remunerazione della ricezione e trasmissione
ordini l'intermediario trattiene una percentuale sui diritti spettanti
all'intermediario negoziatore.
7. La negoziazione di ordini su
strumenti finanziari si può realizzare in conto proprio o per conto terzi.
La negoziazione in
conto proprio, servizio di investimento ai sensi dell'articolo 1, comma 5,
lettera a) del T.U.F., può essere effettuata da banche e SIM
appositamente autorizzate
[Oltre che da
banche e SIM, la negoziazione in conto proprio può essere svolta,
limitatamente alla negoziazione di strumenti finanziari derivati, da
intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale previsto dall'art. 107
T.U.B. (art. 18, comma 3 del T.U.F.).] e consiste nell'attività di acquisto e vendita di
strumenti finanziari svolta dall'operatore per conto proprio, movimentando
quindi proprie posizioni in titoli. Nella negoziazione in conto proprio,
l'intermediario svolge il ruolo di controparte contrattuale dell'investitore
al quale vende, o dal quale compra, strumenti finanziari destinati a entrare
o fuoriuscire nel patrimonio dell'intermediario finanziario stesso.
Il Regolamento
Consob n. 11522/98, concernente la disciplina degli intermediari (nel seguito
anche Regolamento intermediari), prevede che nella negoziazione in conto
proprio gli intermediari, all'atto della ricezione dell'ordine, comunichino
all'investitore il prezzo al quale sono disposti a comprare o vendere gli
strumenti finanziari ed eseguano l'operazione contestualmente all'assenso
dell'investitore
[Art. 32, comma 5,
del Regolamento Consob n. 11522/98.]. Sul prezzo pattuito, inoltre, l'intermediario non può
applicare alcuna commissione
[Art. 32, comma 5,
del Regolamento Consob n. 11522/98. La stessa Consob, inoltre, nella
Comunicazione n. DI/99014081 del 1° marzo 1999, "Informazioni sulle
operazioni eseguite dagli intermediari in contropartita diretta con la
clientela aventi ad oggetto titoli di Stato", ha chiarito che nella
negoziazione in conto proprio l'intermediario agisce in "qualità di
dealer" e "lucra sugli spreads applicati (differenza tra il prezzo
a cui è disposto a vendere e il prezzo a cui è disposto a comprare), che
devono remunerare, oltre ai costi diretti relativi alle transazioni, il
rischio di mercato insito nelle posizioni assunte".].
8. La negoziazione per conto terzi
rappresenta, ai sensi dell'articolo 1, comma 5, lettera b) del T.U.F.,
un servizio di investimento distinto dalla negoziazione in conto proprio e
può essere offerta da banche, SIM o agenti di cambio, dotati di specifica
autorizzazione. Nella negoziazione per conto terzi l'intermediario non si
pone in contropartita diretta, ma compra e vende a soggetti terzi per conto
dell'investitore alle migliori condizioni possibili in quel dato momento,
sulla base degli ordini conferiti dall'investitore. Si tratta quindi di
attività di brokeraggio
[Così qualificata nella citata Comunicazione Consob n.
DI/99014081 del 1° marzo 1999.], in cui il soggetto si pone nei confronti della
clientela senza movimentare posizioni in proprio. Il Regolamento intermediari
dispone che, nel caso della negoziazione per conto terzi, fatto salvo il
diritto alle commissioni e alle spese sostenute, il prezzo praticato al
cliente per la vendita o l'acquisto del titolo sia quello ricevuto o pagato
dall'intermediario
[ Art. 32, comma 6,
Regolamento Consob n. 11522/98.]. Di norma, la remunerazione del servizio di
intermediazione è rappresentata da una commissione calcolata in percentuale
sul prezzo pagato o corrisposto per il titolo oggetto della negoziazione, a
cui vengono aggiunti eventuali diritti fissi, tasse sui contratti, nonché
compensi per oneri e spese.
9. In genere, un investitore non
esprime preferenze circa l'operatività in conto proprio o conto terzi. Si
tratta, infatti, di una scelta che rientra tra le facoltà tipiche
dell'intermediario, il quale si orienterà in un senso o in un altro al
ricorrere di determinate condizioni relative al titolo da negoziare ed alle
proprie modalità organizzative
[Cfr. comunicazione di Assosim del 28 giugno 2004 (doc. n. 46).]. Qualora l'intermediario intenda
negoziare in conto proprio, configurandosi nei confronti del cliente
un'operazione fuori mercato, la normativa di settore, come premesso, impone
comunque che venga ottenuta l'autorizzazione dall'investitore.
10. Dal punto di vista del
consumatore finale, le attività di ricezione e trasmissione ordini e di
negoziazione, illustrate nei paragrafi precedenti costituiscono diverse fasi
finalizzate alla erogazione di un unico servizio di investimento. Di norma,
le predette attività vengono disciplinate dal medesimo contratto (così
avviene nel caso dei contratti oggetto del procedimento) ed il consumatore
paga un prezzo comprensivo sia del costo della ricezione e trasmissione
ordini che di quello della negoziazione. Ciascuna di queste attività,
tuttavia, potrebbe configurare un mercato distinto. Come visto, infatti, esse
necessitano ognuna di una specifica autorizzazione e non tutti i soggetti
svolgono entrambe le attività. Anche con riferimento alla sola negoziazione
potrebbe distinguersi il servizio svolto dagli intermediari in conto proprio
da quello svolto in conto terzi, stanti le diverse modalità di esecuzione del
servizio e di remunerazione dello stesso.
Ai fini del
presente procedimento, tuttavia, non sembra necessario pervenire ad una così
puntuale definizione merceologica dei mercati. La valutazione concorrenziale
dei contratti in esame, infatti, non si modificherebbe nel caso in cui le
attività sopra individuate venissero considerate mercati distinti ovvero
segmenti facenti parte di un unico mercato rilevante.
11. Ai fini della definizione
geografica dei mercati rileva la circostanza che i contratti predisposti
dall'ABI rappresentano modelli standard che potranno essere presi come
riferimento dalle banche per la definizione delle proprie forme contrattuali
(dovendo essere da queste completati con la definizione delle condizioni
strettamente economiche). Dalle informazioni raccolte nel corso del
procedimento è emerso che l'elaborazione dei contratti per la ricezione,
trasmissione e negoziazione di ordini su strumenti finanziari viene fatta
dagli operatori in maniera centralizzata e che alle agenzie locali non è, di
norma, consentito intervenire sulle clausole normative dei predetti contratti
[Cfr. verbale dell'audizione con Banca Etruria del 18 giugno 2004
(doc. n. 41) e con UniCredito del 17 giugno 2004 (doc. n. 40). ]. La dimensione geografica per
la valutazione dei contratti di riferimento è, pertanto, da ritenersi nazionale.
12. Con specifico riferimento
all'attività di negoziazione di ordini in strumenti finanziari, i volumi
negoziati da banche e SIM, nel 2003, sono stati pari a circa 19.209 miliardi
di euro, di cui 16.333 miliardi negoziati in conto proprio e 2.876 per conto
terzi
[Fonte: dati di Banca d'Italia (cfr. doc. n.
49).]. Il 79%
delle negoziazioni è stato effettuato da banche e il 21% da SIM. Quanto ai
ricavi degli intermediari derivanti dalle attività di negoziazione titoli e
di raccolta ordini, sulla base degli ultimi dati disponibili, relativi al
2002, emerge che le commissioni da intermediazione derivanti dalle suddette
attività sono state rispettivamente pari a 1.158 milioni di euro e 982
milioni di euro
[Fonte: Relazione
annuale Consob per l'anno 2003.]. Il valore di tali ricavi si è notevolmente
incrementato nel corso degli ultimi anni. Dal 1996 al 2002, infatti, il
valore delle commissioni derivanti dalla negoziazione (pari a 484 milioni di
euro nel 1996) è più che raddoppiato, mentre quello delle commissioni
derivanti dalla raccolta ordini (pari a 343 milioni di euro nel 1996) si è
quasi triplicato. L'andamento annuale delle commissioni è illustrato nel
grafico seguente, da cui si evince che i ricavi degli intermediari hanno
mostrato nel complesso del periodo considerato una significativa variazione positiva.
Fonte: elaborazione su dati contenuti nella Relazione
Consob.
In particolare, si
osserva che malgrado la contrazione dei volumi negoziati nei mercati di borsa,
che si è realizzata a partire dalla seconda metà del 2001, l'attività di
negoziazione si è mantenuta negli ultimi anni su livelli comunque
notevolmente superiori a quelli mostrati all'inizio del periodo considerato.
Il servizio di gestione su base individuale di portafogli
investimento
13. La
gestione su base individuale di portafogli d'investimento, di cui
all'articolo 1, comma 5, lettera d), del T.U.F. si fonda su un
contratto di mandato, tramite il quale il cliente conferisce l'incarico ad un
soggetto autorizzato di gestire il patrimonio conferito mediante investimenti
in strumenti finanziari. Secondo il consolidato orientamento dell'Autorità,
l'attività di gestione individuale di portafogli di investimento costituisce
un mercato rilevante distinto all'interno del settore del risparmio gestito
[Cfr. provv. dell'Autorità n. 11175 del 5 settembre 2002, caso
C5196 - BANCA DI ROMA/BIPOP-CARIRE e provv. n. 7771 del 2 dicembre 1999, caso
C3597 - BANCA INTESA/BANCA COMMERCIALE ITALIANA.]. Infatti, a differenza dei
fondi di investimento, che sono gestiti in monte, nelle gestioni individuali
il patrimonio di ogni cliente è distinto in ogni momento da quello degli
altri clienti.
14. L'esercizio professionale nei
confronti del pubblico del servizio di gestione su base individuale di
portafogli di investimento per conto terzi è riservato, ai sensi degli artt.
18, comma 1 e 33, comma 2, lettera a) del T.U.F., alle SIM, alle banche e
alle società di gestione del risparmio (SGR).
15. All'interno delle gestioni
patrimoniali si distinguono le gestioni patrimoniali mobiliari tradizionali o
classiche (GPM), il private banking e le gestioni patrimoniali in
fondi (GPF); in queste ultime l'investimento avviene in quote di fondi
comuni. Le GPM e le GPF, dedicate alla clientela retail,
vengono offerte secondo un'articolazione in linee di gestione tendenzialmente
standardizzate; nel private banking, invece, dedicato ad investitori
con ingenti disponibilità di somme da investire
[A titolo di esempio, si rileva che secondo le informazioni pervenute
da parte di Banca Intesa in data 21 maggio 2004, indicativamente rientrano
nella propria clientela private banking le persone fisiche aventi un patrimonio
presso la banca di almeno un milione di euro (doc. n. 23).], la gestione è personalizzata e
il cliente può anche avere un ruolo attivo dando indicazioni sulle modalità
con cui il portafoglio deve essere gestito.
16. Come già rilevato per la
negoziazione, i contratti predisposti dall'ABI rappresentano modelli standard
che potranno essere presi come riferimento dalle banche per la definizione
delle proprie forme contrattuali e che, comunque, dovranno essere da queste
completati con la definizione delle condizioni strettamente economiche.
Poiché, nel servizio di gestione, l'elaborazione delle forme contrattuali
viene effettuata assieme alla produzione in maniera accentrata a livello
nazionale
[Cfr. verbale dell'audizione con
Assogestioni del 9 giugno 2004 (doc. n. 34).], la dimensione geografica per
la valutazione dei contratti di riferimento è da ritenersi nazionale.
17. Il valore delle gestioni
patrimoniali individuali è stato nel 2002 pari a 401,7 miliardi di euro
[Cfr. dati del sito di Assogestioni (doc. n. 47).]. Di questi, circa 164 miliardi
sono stati gestiti dalle banche, 34 miliardi dalle SIM e 203 miliardi dalle
SGR. Le gestioni patrimoniali, inoltre, sono notevolmente cresciute nel corso
degli ultimi anni. Rispetto al 1996, infatti, anno in cui il valore delle
gestioni era di 134,6 miliardi di euro, vi è stata una crescita del 298%
[Cfr. dati del sito di Assogestioni (doc. n. 47).].
Quanto alle
commissioni di intermediazione derivanti dalle gestioni patrimoniali, queste
si sono sostanzialmente quadruplicate dal 1996 al 2002, passando da 547 a
2.198 milioni di euro
[Fonte: Relazione
annuale Consob per l'anno 2003.].
Si osserva, infine,
che il peso delle gestioni patrimoniali sulle attività finanziarie delle famiglie
ha mostrato anch'esso una crescita, passando dall'8% del 1999 al 9,5% nel
2002
[Fonte: Relazione annuale Consob per l'anno
2003.].
Il grafico seguente
riporta l'andamento degli indici rappresentante l'andamento del valore delle
gestioni patrimoniali e delle commissioni derivanti da tale attività nel
periodo dal 1996 al 2002, calcolati ponendo uguale a 100 il valore del 1996.
Fonte: elaborazioni su dati Consob, per le commissioni,
e su dati Assogestioni per il valore.
Il grafico conferma
l'incremento significativo di tali valori sopra evidenziato. Emerge, inoltre,
che le commissioni percepite dagli intermediari sono cresciute in misura
maggiore rispetto al valore delle gestioni, con ciò indicando una crescita,
nel periodo considerato, del costo dell'attività di gestione patrimoniale.
La consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari
18.
L'attività di consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari
rientra, ai sensi dell'articolo1, comma 6, lett. f) T.U.F., tra i
servizi accessori ai servizi di investimento. L'esercizio professionale nei
confronti del pubblico di tale servizio non è, quindi, riservato agli intermediari
autorizzati a prestare servizi di investimento ma è libero.
19. La consulenza in materia di
investimenti in strumenti finanziari si caratterizza per l'indipendenza del
consulente rispetto agli investimenti consigliati e dal fatto di avere
riguardo alla universalità di prodotti disponibili
[La consulenza, in particolare, si caratterizza per: a) dall'esistenza
di un rapporto bilaterale e personalizzato fra il consulente e il cliente; b)
dalla posizione di strutturale indipendenza del consulente rispetto agli
investimenti consigliati; c) dall'inesistenza di limiti predeterminati in
capo al consulente circa gli investimenti da consigliare; d) dalla circostanza
che l'unica remunerazione percepita dal consulente sia quella ad esso pagata
dal cliente nel cui interesse il servizio è prestato; su questi punti v. a
titolo esemplificativo la comunicazione della Consob n. DIN/1071590 del 21
settembre 2001 rinvenibile sul sito www.consob.it. Secondo Assosim, la
strutturale indipendenza dell'intermediario normalmente può essere garantita
dalla separatezza fisica ed organizzativa dei diversi comparti di attività
(doc. n. 46).].
Tale tipologia di consulenza si distingue da quella "funzionale alla
vendita", collegata all'offerta dei servizi di investimento,
corrispondente all'attività di presentazione, illustrazione e comparazione
dei prodotti e servizi venduti
[Sul punto v. anche
il verbale dell'audizione con Assoreti dell'11 maggio 2004 (doc. n. 15). ].
20. Nel corso dell'audizione con
Assogestioni è emerso che, allo stato attuale, la forma più diffusa di
consulenza è quella effettuata dagli intermediari nel contesto della vendita
dei servizi di investimento. L'offerta, da parte di intermediari, del
servizio di consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari, se
correttamente distinta dalla consulenza finalizzata alla vendita, risulta,
quindi, ancora poco diffusa. Tale dato risulta confermato dalla circostanza
che dai dati pervenuti dalle banche cui sono state richieste informazioni,
tutte attive nell'offerta di servizi di investimento, solo una ha affermato
di erogare il servizio di consulenza in materia di strumenti finanziari
[Cfr. risposta di Unicredito (doc. n. 32).].
21. Alla luce di quanto precede,
l'attività di consulenza in materia di strumenti finanziari appare costituire
un mercato distinto dai servizi di investimento e non una mera fase dell'offerta
di detti servizi.
Quanto alla
dimensione geografica del mercato della consulenza, valgono le medesime considerazioni
effettuate in precedenza per i servizi di investimento e, pertanto, la
dimensione geografica è da ritenersi nazionale.
IV.2 Il mercato delle carte di credito
22. Il
secondo schema contrattuale in esame riguarda le "Condizioni generali
per l'utilizzo di carta di credito". Il mercato di riferimento per
la valutazione di tale schema è, quindi, il mercato delle carte di credito,
il quale, secondo l'orientamento espresso dall'Autorità in occasione di
precedenti procedimenti
[Cfr. da ultimo il
provv. dell'Autorità n. 13434 del 28 luglio 2004, caso I566 CARTASI –AMERICAN
EXPRESS.],
costituisce un mercato distinto da quello di altri strumenti di pagamento
alternativi al contante.
Nell'ambito del
mercato delle carte di credito, i contratti in esame, disciplinando i termini
e le modalità di utilizzo da parte della clientela delle carte di credito
emesse dalla banca, interessano l'attività di issuing.
23. Per quanto riguarda la
definizione geografica del mercato, l'Autorità, nei precedenti citati, ha
ritenuto che questa debba ritenersi nazionale. Infatti, le condizioni di
emissione delle carte e di convenzionamento degli esercenti da parte delle
banche sono apparse sufficientemente uniformi all'interno del territorio
nazionale. Per contro, considerato che la maggior parte delle categorie di
esercenti ottiene il convenzionamento con le banche nazionali, che le
condizioni di acquiring non sono sufficientemente omogenee tra i vari
Paesi e che lo stesso avviene per l'emissione delle carte, si è escluso che
il mercato abbia dimensione maggiore del territorio nazionale.
Peraltro, così come
avviene per i servizi di investimento, anche per le carte di credito la contrattualistica
viene predisposta dalle società emittenti in maniera accentrata a livello nazionale.
24. Il numero complessivo delle
carte di credito attive in circolazione nel 2003 è stato di circa 12,6
milioni mentre le operazioni effettuate il medesimo anno sono state circa 374
milioni, cui è corrisposto un importo di circa 35 miliardi di euro. Tali
valori risultano incrementati rispetto al 2002. In tale anno, infatti, il
numero di carte attive ammontava a 11,6 milioni ed il controvalore delle
operazioni con carta di credito era stato di circa 34 miliardi di euro
[Fonte: Banca d'Italia.].
Con riferimento al
segmento dell'issuing, nel 2002 l'operatore principale del mercato
risultava essere CartaSi, con una quota in termini di valore delle
transazioni effettuate dai titolari pari al 56,7%. Tra gli altri operatori
del mercato rilevano American Express con il 12,5%, Deutsche Bank con il 9%
circa, Banca Intesa e Diners Club con circa il 5%, nonché Banca Nazionale del
Lavoro, Banca Sella e UniCredito con quote di circa l'1,3%
[Cfr. provv. dell'Autorità n. n. 13434 del 28 luglio 2004, caso
I566 CARTASI –AMERICAN EXPRESS.].
V. I CONTRATTI NOTIFICATI
25. I
testi contrattuali oggetto dell'istruttoria sono stati comunicati a tutte le
imprese associate all'ABI mediante apposita pubblicazione sul bollettino
dell'ABI
[Per i servizi di investimento si veda,
Circolari ABI del 22 maggio 2003, Serie legale n. 14. Mentre per l'utilizzo
delle carte di credito si veda Circolari ABI del 25 giugno 2003, Serie Legale
n. 20.]. In
sede di diffusione alle proprie associate di entrambi i testi contrattuali in
esame, l'ABI ha specificato che la loro compatibilità con la legge n. 287/90
è oggetto di accertamento e ha invitato esplicitamente le associate medesime
a non farne concreto uso fino agli esiti dell'accertamento.
Tale modulistica è
stata anche discussa con alcune associazioni di consumatori
[L'ABI ha inaugurato tale prassi a seguito di un protocollo di
intesa firmato con alcune associazioni di consumatori in data 23 dicembre
1997. Con queste modalità sono state adottate le "Condizioni generali
relative al rapporto banca-cliente" e il "Contratto di
finanziamento fondiario stipulato in atto Unico"; v. il provvedimento
della Banca di Italia n. 150/A del 30 maggio 2001, previo parere
dell'Autorità del 10 maggio 2001 (I477).], ciò secondo l'ABI al fine di attestare "l'accresciuta
trasparenza con la quale il sistema creditizio agisce per la redazione della
modulistica in oggetto"
[Cfr. nota di accompagnamento allo schema contrattuale relativo
all'utilizzo di carte di credito (doc. n. 45).].
26. I testi in esame non hanno
efficacia vincolante nei confronti delle imprese associate all'ABI; secondo
l'Associazione "tale schema [n.d.r. quello relativo ai servizi di
investimento] costituisce pur sempre una mera traccia, priva di ogni
valore vincolante o di raccomandazione, di cui ciascuna banca potrà avvalersi
o meno ed al quale potrà apportare tutte le modifiche ritenute opportune"
[Così la nota di accompagnamento allo schema contrattuale sui
servizi di investimento pubblicata sul bollettino dell'ABI. In termini
pressoché identici si esprime la nota di accompagnamento allo schema
contrattuale relativo all'utilizzazione delle carte di credito.].
Si rileva,
tuttavia, che piuttosto che una mera traccia, gli schemi contrattuali in
esame - sulla base di quanto affermato dalla stessa ABI – risultano
finalizzati a costituire una vera e propria fonte di regolazione complessiva
dei rapporti banca-cliente, uniformando la prassi delle imprese associate
[Infatti, nella nota che accompagna la comunicazione alle
associate dello schema sui servizi di investimento si rinviene che "Una
tale costruzione negoziale [n.d.r. si riferisce all'articolazione dello
schema servizio di investimento] si ricollega, del resto alla premessa – posta
proprio all'inizio delle cennate Condizioni generali relative al rapporto banca-cliente
– ove il cliente prende atto che sia i rapporti esistenti che quelli in futuro
costituiti con la banca "sono regolati, oltre che dalle leggi e dalla
disciplina contrattuale relativa a ciascuno di essi, anche dalle seguenti
condizioni generali".
E' opportuno altresì rammentare che l'adozione di un
simile schema offre la possibilità, a seconda delle scelte organizzative, di
utilizzare un sistema di tipo "modulare" dell'articolato in
questione, facendo inizialmente sottoscrivere solo le clausole relative alle
condizioni generali (nella presente fattispecie, unitamente alle disposizioni
comuni) e la sezione (o sottosezione) riguardante il singolo servizio al
momento richiesto dal cliente, con successivo impiego, ove se ne ravvisi la
necessità, degli ulteriori schemi negoziali di riferimento". Parimenti,
nella nota comunicata alle associate, relativa allo schema sulle carte di
credito, si rinviene che la sua stessa struttura ne agevola l'adozione da
parte della banca: "Inoltre, il medesimo articolo [n.d.r. art. 1 della
modulistica per l'utilizzo delle carte di credito] rinvia ad un modulo allegato,
la cui predisposizione viene curata dall'emittente, nel quale sono indicati i
limiti di importo e le modalità di utilizzo. Ciò semplifica le operazioni di
aggiornamento di tali dati, da effettuare comunque nel rispetto delle
disposizioni contenute nel contratto in parola", parimenti " Gli
artt. 5 e 6 riguardano la validità della carta, i rinnovi e le modalità di
utilizzo, a proposito delle quali, esplicitando ulteriormente quanto già
contemplato dell'art. 1 si è previsto un rinvio ad istruzioni di carattere
tecnico che, non essendo inserite nel testo contrattuale, possono in tal modo
essere agevolmente aggiornate".]. Peraltro, la stessa Banca d'Italia richiama
esplicitamente, quale utile strumento di integrazione della vigente
normativa, una funzione di regolazione contrattuale delle associazioni di categoria
del settore bancario, tra le quali l'ABI occupa senz'altro un ruolo
preminente
[Così infatti le
Istruzioni di Vigilanza: "le iniziative di autoregolamentazione degli
operatori (codice di condotta, sistemi di composizione stragiudiziale delle
controversie, ecc.) anche intraprese a livello di categoria o concordate con
le associazioni rappresentative dell'utenza rappresentano un utile strumento
di integrazione della disciplina. Tale iniziativa, contribuendo a definire e
a diffondere modelli di comportamento funzionali al miglioramento dei
rapporti con la clientela, innalzano il grado di condivisione e di
effettività della normativa in materia di trasparenza" (così le
istruzioni di vigilanza aggiornate al luglio 2003, Titolo X, Cap. I, Sez. I,
punto 1.2).];
ciò quindi contribuisce ad attribuire all'ABI un ruolo centrale nei rapporti
delle sue associate con la clientela ed ad accrescere la significatività per
il settore bancario dei contratti in esame.
27. Come già accennato, l'ABI nel
corso del procedimento ha apportato alcune modifiche agli schemi
originariamente notificati, di cui si darà conto nella sezione IX del
presente provvedimento.
Detti schemi
regolano profili quali l'oggetto del contratto, la durata, gli obblighi
informativi nel rapporto banca-cliente, le cause di recesso, la sospensione e
la risoluzione del contratto, la specificazione delle clausole vessatorie, la
legge applicabile e così via; inoltre, talvolta, nella loro versione
originale, si sono spinti persino a trattare direttamente o indirettamente
condizioni di natura economica.
Gli schemi
originariamente notificati rappresentano una modulistica contrattuale sostanzialmente
completa che le banche devono integrare semplicemente con l'indicazione delle
condizioni economiche applicate. Ogni articolo è stato redatto come una
clausola contrattuale compiuta, che la banca può limitarsi ad inserire nel
contratto per sottoporla alla sottoscrizione da parte del cliente. Va,
infatti, ricordato che la modulistica in esame attiene a contratti c.d. di
massa che sono predisposti dalla parte proponente il servizio e sottoposti alla
clientela, tendenzialmente, per l'adesione.
28. Come emergerà nel seguito, gli
schemi sopra descritti acquistano rilievo da un punto di vista antitrust considerati
nel loro complesso, tuttavia in essi sono state individuate delle specifiche
clausole idonee a produrre restrizioni della concorrenza, sulle quali si è
incentrato il procedimento; in particolare si segnalano:
A. in entrambi gli
schemi contrattuali, la disciplina della modifica unilaterale delle condizioni
economiche da parte delle banche (c.d. ius variandi);
B. nel solo schema
relativo ai servizi di investimento, le clausole in materia di operazioni finanziarie
eseguite da parte delle banche in situazioni di conflitto di interessi;
C. in entrambi gli
schemi contrattuali, singole clausole che sollevano problematiche di diversa
natura, non riconducibili ad un'unica categoria, quali l'introduzione di un
legame artificioso tra servizi indipendenti (tie in), la fissazione di
condizioni economiche a carico del cliente e/o scarsa trasparenza
contrattuale.
V.1 Le modifiche unilaterali
29. In
via preliminare, si ricorda che lo ius variandi consente ad una delle
parti del contratto di modificare il contenuto della volontà negoziale così
come si è compiuta al momento della conclusione del contratto. In sostanza,
il consenso prestato sulle condizioni contrattuali, presente al momento della
stipulazione può essere successivamente superato dalle modifiche stabilite da
una soltanto delle parti in causa.
Lo ius variandi
può avere ad oggetto sia le condizioni economiche che le clausole c.d. normative
dei contratti, vale a dire quelle che disciplinano i diritti e obblighi delle
parti senza imporre a carico del cliente un onere direttamente economico.
Parimenti, sempre
per un migliore inquadramento della tematica, è opportuno ricordare che, in
termini astratti, lo ius variandi economico può realizzarsi sia in
senso favorevole che sfavorevole al cliente. Nella presente istruttoria
l'esame si è concentrato soltanto sulle modifiche unilaterali in senso
sfavorevole delle condizioni economiche in quanto sono quelle che, oggetto di
specifica disciplina da parte dell'ABI, sollevano i problemi di restrittività
concorrenziale.
Le clausole dei contratti notificati relative allo ius variandi
30.
Nello schema relativo ai servizi di investimento, la clausola relativa
allo ius variandi è contenuta nell'articolo 5 della sezione "Disposizioni
Comuni" e interessa, quindi, la ricezione, trasmissione e negoziazione
di ordini, la gestione di portafogli e la consulenza. Il citato articolo 5,
nell'originaria formulazione, dispone quanto segue: "Ai sensi
dell'articolo 30, comma 2 lett. b), del regolamento approvato dalla CONSOB
con delibera del 11522 del 1° luglio 1998, e successive modifiche e
integrazioni, la banca si riserva la facoltà di modificare le condizioni
economiche applicate al rapporto. Le comunicazioni relative saranno
validamente effettuate mediante lettera semplice all'ultimo indirizzo
indicato dal cliente ed entreranno in vigore con la decorrenza indicata in
tale comunicazione. In ipotesi di variazioni generalizzate delle condizioni
economiche, la comunicazione potrà essere effettuata in modo impersonale,
mediante l'inserzione di appositi avvisi nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica Italiana.
Entro 15 giorni dal
ricevimento della comunicazione scritta ovvero dalla data di pubblicazione
dell'avviso nella gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il cliente ha
il diritto di recedere dal rapporto senza penalità e di ottenere, in sede di
liquidazione dello stesso, l'applicazione delle condizioni precedentemente
applicate".
La formulazione di
tale articolo, pur non richiamandola espressamente, ricalca sostanzialmente
la disciplina prevista in materia dagli artt. 117 e 118 del T.U.B. e dalla
successiva normativa di attuazione (sulla quale vedi infra sezione
IV).
Nella versione
originaria dello schema contrattuale relativo all'utilizzo delle carte di
credito lo ius variandi è regolato, dall'articolo 17, che
richiamando espressamente la normativa del T.U.B., regola la materia in
maniera sostanzialmente analoga a quella appena descritta per i servizi di
investimento
[L'art. 17 reca
"Determinazione e modifica delle condizioni", e dispone quanto
segue: "Le condizioni economiche applicate ai rapporti in essere con il
Titolare sono indicate dall'Emittente nel/i modulo/i allegato/i.
L'Emittente si riserva altresì la facoltà di modificare
le condizioni applicate al presente rapporto. In caso di variazioni in senso
sfavorevole al Titolare, queste gli saranno rese note mediante apposita
comunicazione, anche impersonale, nel rispetto di quanto previsto dagli artt.
118 e 161, comma 2, del Decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 e delle
relative disposizioni di attuazione.
Entro 15 gg. Dalla suddetta comunicazione, il Titolare,
ai sensi dell'art. 118, comma 3 del Decreto legislativo 1° settembre 1993, n.
385, ha diritto di recedere dal rapporto senza penalità e di ottenere, in
sede di liquidazione dello stesso, l'applicazione delle condizioni precedentemente
praticate".].
Nel complesso, vista la sostanziale analogia delle clausole, è possibile una
trattazione unitaria delle stesse.
Le clausole in
esame disciplinano l'ambito di applicazione delle modifiche, le modalità di comunicazione
al cliente delle condizioni modificate, la facoltà di recesso che il cliente
può esercitare come conseguenza delle nuove condizioni applicate. Esse dunque
disciplinano in maniera completa ed esauriente il profilo dello ius
variandi.
31. Come definite nella versione
dei contratti oggetto di notifica, le clausole in questione definiscono
l'ambito di applicazione dello ius variandi in favore della banca in
termini ampi; infatti, per un verso, le clausole non prevedono alcuna
limitazione alle condizioni economiche che possono essere modificate in corso
di rapporto, con la conseguenza che tutte le condizioni economiche che
compongono la struttura di prezzo possono essere modificate in senso sfavorevole
al cliente (si veda nel seguito per una descrizione delle condizioni economiche
relative ai servizi disciplinati dai contratti in esame).
Per altro verso,
l'esercizio dello ius variandi non è stato subordinato alla
sussistenza o alla esplicitazione di una ragione tecnica e/o economica che
abbia indotto la banca ad applicare al cliente condizioni più onerose.
32. Secondo quanto stabilito dai
contratti notificati, una volta definite unilateralmente le nuove condizioni,
la banca le comunica al cliente e, nei casi di modifiche applicate alla generalità
della clientela, questa comunicazione può essere effettuata in maniera
impersonale, mediante la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, anziché
attraverso una comunicazione individuale.
Le clausole sopra
riportate, inoltre, non assicurano al cliente che la modifica gli venga effettivamente
comunicata prima della sua concreta applicazione. Le clausole, infatti, non impongono
un obbligo di comunicare al cliente con preavviso le modifiche intervenute
[Cfr. verbale audizione ABI del 24 giugno 2004 (doc. n. 45).].
33. Il cliente, qualora non sia
soddisfatto delle nuove condizioni, può recedere dal contratto, senza
penalità e con l'applicazione, in sede di liquidazione, delle condizioni
previgenti. Tuttavia, il cliente può esercitare il recesso nei termini appena
descritti soltanto entro 15 giorni dalla comunicazione delle nuove
condizioni, comunicazione che, come già osservato, nel caso delle modifiche
generalizzate, può essere rappresentata anche dalla sola pubblicazione in
Gazzetta Ufficiale.
Decorso tale
termine, il cliente può comunque recedere dal contratto
[Cfr. art. 15 del contratto sulle carte di credito e art. 4 del
contratto sui servizi di investimento.], subendo, tuttavia, i maggiori costi derivanti
dall'applicazione delle nuove clausole più onerose (ad esempio, un canone
annuale della carte più elevato, commissioni più elevate e così via) e da, eventuali,
nuovi costi di uscita.
34. Si rileva, infine, che nello
schema contrattuale originariamente notificato relativo alle carte di
credito, l'articolo 1 prevede che il limite di spesa e le modalità di
utilizzo possano essere modificate unilateralmente dall'emittente per ragioni
di efficienza, previo preavviso, e comunicate con lettera scritta; in caso di
modifiche alle modalità di utilizzo della carta di credito su ATM, la
comunicazione può avvenire tramite "avvisi esposti sugli stessi".
Qualora vi siano esigenze di sicurezza, i limiti e le modalità di utilizzo
della carta possono essere modificati dall'Emittente anche senza preavviso.
35. Nei paragrafi che seguono
verranno illustrate le informazioni rilevanti raccolte nel corso del
procedimento in materia di ius variandi.
Lo ius variandi nella prassi
36. Sono
state richieste informazioni ad alcune banche italiane in relazione alle
principali condizioni economiche che caratterizzano i servizi in esame, alle
ragioni economiche sottostanti allo ius variandi e alle modalità -
contrattualmente previste e/o concretamente adottate - per la comunicazione
di tali modifiche
[Le richieste di
informazioni sono state inviate a Banca Intesa Spa (di seguito Banca Intesa),
Banca di Roma Spa (di seguito Banca di Roma), SanPaolo IMI Spa (di seguito
SanPaolo IMI), Banca Sella Spa (di seguito Banca Sella), Banca Lombarda e
Piemontese Spa (di seguito Banca Lombarda e Piemontese), Banca Popolare dell'Etruria
e del Lazio Scarl (di seguito Banca Etruria) e UniCredito Italiano Spa (di
seguito UniCredito).]. Unicredito e Banca Etruria sono, inoltre, state sentite in
audizione.
37. Per quanto riguarda la ricezione,
trasmissione e negoziazione di ordini, le principali condizioni
economiche che, di norma, regolano l'offerta del servizio sono individuabili,
per singola operazione, in commissioni e diritti fissi, valute di
regolamento, oneri e spese sui contratti.
In particolare, le
commissioni vengono calcolate in percentuale sul valore dell'operazione e
variano in funzione della tipologia di strumento finanziario negoziato. Per
quanto riguarda le banche cui sono state richieste informazioni, le commissioni
vanno da un minimo di circa 0,1-0,2% per la compravendita di BOT ad un
massimo di circa 0,7% per i titoli azionari, i warrant e i diritti di
opzione. Il valore delle commissioni può aumentare nel caso di compravendita
di titoli quotati su mercati esteri. Nell'applicazione delle commissioni,
poi, è a volte previsto un minimo per operazione che varia, anch'esso, in
funzione dei titoli trattati e può assumere valori che vanno da circa 3 euro
fino a circa 20 euro.
Il diritto fisso
viene richiesto sia per le operazioni eseguite che per gli ordini non
eseguiti e/o revocati; il valore del diritto fisso è compreso tra i 2 e i 6
euro circa ad operazione.
38. Le condizioni economiche
principali del servizio di gestione sono costituite sostanzialmente da
commissioni e spese, il cui valore varia in funzione della linea prescelta e
della composizione del portafoglio investito. In particolare, le condizioni
economiche di norma comprendono una commissione di gestione annua (da 0,3% a
1,6%) o trimestrale (0,05%-0,40%), applicata sulla base della valorizzazione
globale del patrimonio. Nella maggior parte dei casi è richiesta una
commissione di ingresso il cui valore è di circa 1-2% del valore totale del
patrimonio affidato in gestione. Alcune gestioni prevedono anche una commissione
di extra performance (10%-20%), ovvero un costo per il cambiamento di linea
(circa 15 euro).
Tra le condizioni
economiche del servizio di gestione sono anche incluse le spese amministrative
ed il costo delle imposte per l'accensione del contratto di gestione, per il
rendiconto, nonché per ogni informazione contabile aggiuntiva.
Per accedere a una
determinata linea, infine, la banca stabilisce l'entità del conferimento minimo
iniziale.
39. Per le carte di credito
le condizioni economiche più significative sono la quota annuale (variabile
in funzione della tipologia di carta, con valori che possono andare dai 15
euro circa fino ad oltre 500 euro), le commissioni su operazioni in valuta
(circa 1-1,75%) e su anticipo contante (circa 3-4%), nonché il tasso
d'interesse applicato sulle dilazioni di pagamento. I contratti di emissione
delle carte di credito prevedono, inoltre, spese per i servizi di emergenza
(quali blocco carta, emissione carta sostitutiva o anticipo contante di
emergenza, il cui costo è di circa 10-20 euro), nonché spese per l'invio
dell'estratto conto (circa 1-1,5 euro) e per la relativa imposta bollo (pari
a 1,29 euro per estratti conto superiori a 77,47 euro). Tra le voci
economiche relative all'utilizzo delle carte di credito alcune banche
includono anche i limiti per il ritiro di contante ed i massimali di
utilizzo. Infine, al cliente possono essere addebitate una serie di voci di
costo relative ai casi in cui si verifichino situazioni di mancati o ritardati
pagamenti.
40. Si osserva, infine, che dalle
informazioni raccolte è emerso che nel corso del 2003 e dei primi sei mesi
del 2004 quasi tutte le singole banche interpellate hanno usufruito della possibilità
di modificare in senso sfavorevole al cliente le condizioni economiche. Nella
maggior parte dei casi, nel periodo considerato, esse hanno apportato almeno
due modifiche generalizzate alle condizioni economiche, modifiche sfavorevoli
alla clientela
[Più precisamente,
dal 2003, Banca Lombarda e Piemontese ha effettuato una variazione alle
condizioni economiche relative ai servizi di investimento, Banca Etruria ha
effettuato due variazioni alle condizioni economiche relative ai servizi di
investimento aventi ad oggetto una molteplicità di commissioni e voci di
spesa, Banca Intesa ne ha effettuate due relative ai servizi di investimento,
riguardanti anch'esse una molteplicità di commissioni e voci di spesa,
UniCredito ha effettuato tre modifiche, Banca di Roma ha effettuato quattro
modifiche (due per i servizi di investimento e due per le carte di credito).
Nei soli servizi di negoziazione e di emissione delle carte di credito
SanPaolo IMI non risulta avere effettuato modifiche generalizzate sfavorevoli
alla clientela. Con riferimento, infine, a Banca Sella, dalle informazioni
pervenute emerge che negli ultimi sei mesi la banca non ha effettuato
variazioni economiche sfavorevoli alla clientela.]. Alcune tra queste variazioni
sono state particolarmente articolate nel senso che hanno comportato
contestualmente la variazione di numerose voci economiche
[Ad esempio, una modifica alle condizioni economiche relativa
alla negoziazione titoli, effettuata nel 2003 da Banca Etruria, ha comportato
l'aumento di cinque diverse commissioni, nonché di cinque voci di spesa (cfr.
doc. n. 29).].
41. In generale, i soggetti
interpellati riconducono la necessità di prevedere modifiche unilaterali
delle clausole economiche alla natura "di durata" dei rapporti
contrattuali in esame
[Cfr., ad esempio,
le risposte di SanPaolo Imi (doc. n. 26), di Banca Intesa (doc. n. 23) e di
Banca Sella (doc. n. 21).]. Nell'ambito di tali rapporti, infatti, è necessario
adeguare le condizioni contrattuali pattuite inizialmente alle variazioni del
contesto economico e di mercato che possono verificarsi nel corso del tempo.
Le condizioni economiche vengono modificate in quanto, nel tempo, si
modificano i parametri di riferimento sulla base dei quali la banca stabilisce
i prezzi dei prodotti. Detti parametri, incidendo sui costi sopportati dalle
banche per la fornitura del servizio, rendono necessario l'aggiornamento dei
prezzi al fine di garantire alla banca adeguati margini di redditività
[Cfr. verbale dell'audizione di Banca Etruria del 18 giugno 2004
(doc. n. 40).].
Ad avviso di alcune
banche, la facoltà di modifica unilaterale riduce i costi di transazione in
quanto in alternativa occorrerebbe procedere alla disdetta dei singoli
rapporti con il conseguente insorgere di una ingente mole di costi di
negoziazione
[Cfr. risposta di
Banca Sella (doc. n. 21) e di SanPaolo Imi (doc. n. 26).]. L'incremento del costo
dell'attività bancaria, peraltro, andrebbe, a detrimento anche degli stessi
consumatori a cui verrebbero praticati prezzi più elevati
[Cfr. risposta di Banca Sella (doc. n. 21) e verbale
dell'audizione con l'ABI del 24 giugno 2004 (doc. n. 45).]. Nelle risposte alle richieste
di informazioni si rileva, inoltre, come, ad avviso delle banche, la facoltà
di modifica unilaterale sia controbilanciata dalla facoltà di recesso del
cliente
[Cfr. risposta di SanPaolo Imi del 28 maggio
2004 (doc. n. 26); risposta Banca Sella del 21 maggio 2004 (doc. n. 21).].
42. Per quanto attiene, poi, alle
specifiche ragioni economiche che conducono alle modifiche nel corso dello
svolgimento del contratto, alcune banche indicano come cause prevalenti le
fluttuazioni del mercato, l'aumento dei costi o cambiamenti nella politica
commerciale delle banche
[Cfr. risposta di
SanPaolo IMI (doc. n. 26) e verbale dell'audizione con Banca Etruria (doc. n.
40).]. Un operatore
comunica di avere aumentato le commissioni sulle negoziazioni di azioni
estere per remunerare con maggiori margini di redditività il relativo
servizio e di aver aumentato il canone per l'utilizzo della carta di credito
perché, dopo un periodo promozionale, ha ritenuto di procedere ad un recupero
di maggiori margini di redditività
[A titolo di esempio, alcuni possibili cause di aumento dei
costi che possono condurre a modifiche unilaterali sono state individuate
nell'aumento dei costi del lavoro o delle tariffe postali, nonché in investimenti
in software o in aggiornamenti delle procedure, cfr. risposta di Banca di
Roma del 31 maggio 2004 (doc. n. 27).].
Altre cause di
modifica possono rinvenirsi in mutamenti del contesto regolamentare
[Cfr. ad esempio la risposta di Banca di Roma (doc. n. 27).
Questa ha inserito una commissione su ordini ineseguibili a seguito di una
comunicazione della Consob che prevedeva un obbligo di informativa al cliente
anche per tali operazioni .] ovvero dell'assetto strutturale dei gruppi bancari
[Cfr. risposta di Banca Intesa ove la modifica di alcune
condizioni economiche è stata anche motivata con il riassetto societario del
gruppo, al fine di rendere omogeneo il trattamento delle banche (doc. n.
23).].
43. In relazione alle modalità
contrattualmente previste per la comunicazione delle modifiche generalizzate
sfavorevoli alla clientela, dall'esame dei contratti attualmente in vigore inviati
dalle banche è emerso che solo in rari casi è previsto l'invio di una lettera
individuale al cliente quale unica forma di comunicazione. Nella quasi
totalità dei contratti, infatti, è prevista la facoltà di utilizzare forme di
comunicazione impersonali (quali la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale o
l'affissione di fogli informativi nei locali della banca) per la comunicazione
di modifiche generalizzate sfavorevoli alla clientela.
Dai contratti,
inoltre, è emerso che nella maggior parte dei casi viene previsto che il
diritto di recesso deve essere esercitato entro 15 giorni dalla comunicazione
delle modifiche. In alcuni casi, tuttavia, tale termine non è specificato e,
solo per un operatore, risulta essere fissato in 30 giorni
[Cfr. risposta di UniCredito (doc. n. 32).].
44. Quanto ai comportamenti
concretamente adottati dalle banche, nelle risposte alle richieste di
informazioni la maggior parte di esse ha affermato di avvalersi, nella
prassi, di forme di comunicazione impersonale per le modifiche generalizzate
sfavorevoli alla clientela. Si rileva, tuttavia, che due operatori
appartenenti ai principali gruppi bancari italiani hanno, in alcuni casi,
comunicato le modifiche alle condizioni economiche anche mediante l'invio di
lettere al cliente
[Cfr. risposte di
UniCredito (doc. n. 32) e di Banca Intesa (doc. n. 23).].
Il punto di vista delle associazioni dei consumatori
45.
L'ACU, associazione che ha lasciato il tavolo di lavoro con l'ABI, ha, in
primo luogo, rilevato l'importanza delle clausole relative alle modifiche
unilaterali delle condizioni economiche per il consumatore
[Cfr. verbale dell'audizione del 26 maggio 2004 (doc. n. 25).], facendo emergere, inoltre, che
la trattazione delle modifiche unilaterali nei contratti predisposti dall'ABI
è da ritenersi, ai fini della tutela dei diritti dei consumatori,
insoddisfacente. Questo orientamento è stato espresso anche da
Federconsumatori e dall'ADOC, parti firmatarie dei contratti con l'ABI
[Cfr. verbale dell'audizione del 19 maggio 2004 (doc. n. 18).]. Dette associazioni hanno
spiegato che per giungere alla firma dei contratti, nell'ambito di una trattativa
globale con l'ABI, si sono accettate anche clausole, come quelle in esame, ritenute
meno condivisibili. Ad avviso della Federconsumatori e dell'ADOC, il problema
delle modalità di comunicazione al cliente delle modifiche unilaterali è quindi
ancora attuale.
L'ACU ritiene che
gli schemi generali di contratto non dovrebbero contenere clausole relative
alle modifiche unilaterali. Da un lato, infatti, le modalità di comunicazione
previste non sono soddisfacenti in quanto non consentono al cliente di
esercitare il diritto di recesso dal contratto. Dall'altro, ad avviso
dell'ACU, qualunque sia la modalità di comunicazione prevista, questa, se
inserita in uno schema generale, potrebbe condurre ad un'uniformità di comportamenti
e inibire eventuali miglioramenti da parte di singole banche.
Altre esperienze simili a livello europeo
46. Si
ritiene utile illustrare nel seguito alcune modalità di disciplina dello ius
variandi adottate nell'ambito di condizioni generali di contratto
predisposte dalle associazioni bancarie in Francia e nel Regno Unito
[Cfr. doc. n. 48.]. Tali schemi contrattuali riguardano servizi offerti dalle
banche diversi da quelli disciplinati dai contratti in esame. Ciononostante,
si ritiene che tali informazioni possano comunque costituire un utile
strumento di confronto.
47. Per quanto riguarda la Francia,
è emerso che la Fédération Bancarie Française ha predisposto, nel gennaio
2003, una "Charte" relativa alle convenzioni dei conti di
deposito. In relazione alle modifiche delle tariffe dei prodotti e dei
servizi, adottando la "Charte" le banche si impegnano a
comunicare al cliente con lettera individuale ogni
"progetto" di modifica dei prezzi tre mesi prima della data
prevista per l'applicazione delle modifiche. L'assenza di contestazioni da
parte del cliente entro un periodo di due mesi significherà
l'accettazione delle modifiche.
48. Nel Regno Unito la British
Bankers' Association ha adottato nel marzo 2003 un codice volontario, The
Banking Code, nel quale vengono fissati alcuni standard di comportamento
per le banche nella fornitura alla propria clientela di servizi bancari. Nel
codice viene stabilito che tutti i cambiamenti ai termini e condizioni dei
contratti, se sfavorevoli per il cliente, devono essere comunicati personalmente
almeno 30 giorni prima dell'applicazione del cambiamento. A partire
dalla data di tale comunicazione, al cliente sono lasciati 60 giorni
per esercitare il diritto di recesso senza dover pagare alcun extra charge.
V.2 Il conflitto di interessi
49. La
seconda problematica, circoscritta allo schema contrattuale relativo ai
servizi di investimento, riguarda il conflitto di interessi. Nello
svolgimento della propria attività, un intermediario può trovarsi ad operare
in situazioni nelle quali è incentivato a perseguire un proprio interesse che
può non essere pienamente convergente con quello dell'investitore. In tali situazioni
si verifica, quindi, un conflitto di interessi tra intermediari e
investitori. Il conflitto può realizzarsi in situazioni di fatto molto
variegate, sostanzialmente riconducibili a rapporti di gruppo, a rapporti
d'affari propri o di società del gruppo e alla prestazione congiunta di più
servizi.
A titolo
esemplificativo, un intermediario versa in una situazione di conflitto di
interessi quando vende ai propri clienti titoli emessi da esso stesso o da
altre società del gruppo cui appartiene; ancora, il conflitto di interessi
può derivare dalla partecipazione di intermediari del gruppo di appartenenza
ai consorzi di collocamento di taluni titoli; sempre a titolo di esempio,
inoltre, si ha conflitto di interessi nei casi in cui gli intermediari
collochino strumenti finanziari emessi da imprese che hanno nei loro
confronti o nei confronti di altre società del gruppo un'esposizione
debitoria.
Il fenomeno del
conflitto di interessi ha acquisito maggiore rilevanza anche a seguito del
"concentrarsi nelle banche italiane di molte funzioni ulteriori rispetto
a quella tradizionale del credito: prestatori di servizi di investimento in
via diretta, soci di controllo delle principali società di gestione del
risparmio; organizzatori e collocatori delle più importanti emissioni azionarie
ed obbligazionarie […]"
[Così si è espresso
il Presidente della Consob Lamberto Cardia in occasione dell'audizione del 20
gennaio 2004 innanzi alle Commissioni Riunite di Camera e Senato ai fini
dell'indagine conoscitiva su "I rapporti tra il sistema delle imprese, i
mercati finanziari e la tutela del risparmio".].
50. La materia del conflitto di
interessi è oggetto di una specifica regolamentazione che sarà nel seguito
richiamata (v. infra par. VI); tuttavia, al fine di meglio apprezzare le
clausole presenti nella modulistica ABI notificata, è opportuno segnalare sin
da ora che le operazioni in conflitto di interessi sono disciplinate, in
particolare, dagli artt. 27 e 45 del Regolamento intermediari e che queste
disposizioni hanno rappresentato - entro certo limiti - un punto di riferimento
testuale per l'ABI nella redazione delle clausole contrattuali.
Tali articoli
configurano due regimi diversi in materia di conflitto di interessi. In
particolare, l'articolo 27 prevede che il cliente debba rilasciare
all'intermediario un'autorizzazione ad operare in situazione di conflitto in
occasione di ogni singola operazione effettuata. L'articolo 45, invece,
relativo specificamente al servizio di gestione portafogli, consente - entro
certi limiti - che l'autorizzazione venga rilasciata una tantum in
sede di stipula del contratto.
Le clausole previste dai contratti dell'ABI
51. Nello
schema contrattuale dell'ABI relativo ai servizi di investimento, l'articolo
3 delle disposizioni comuni
[Che recita come
segue: "La banca può consigliare ovvero effettuare con o per conto della
propria clientela operazioni in cui abbia direttamente o indirettamente, anche
in relazione a rapporti di gruppo, alla presentazione congiunta di più
servizi, o ad altri rapporti di affari propri o di società o enti del gruppo,
un interesse in conflitto, purché abbia preventivamente informato per
iscritto il cliente circa la natura e l'estensione del proprio interesse
nell'operazione ed il cliente abbia espressamente acconsentito per iscritto
all'effettuazione della stessa. …".] ricalca l'articolo 27 del Regolamento
intermediari (sul quale v. infra) e si riferisce, quindi, al
compimento delle operazioni in conflitto di interessi, previo rilascio di
un'informativa dettagliata al cliente che descriva con riferimento alla
specifica operazione la situazione di conflitto di interessi in cui
l'intermediario si trova.
Come affermato
dall'ABI con riferimento alla versione originaria dello schema
[Cfr. verbale dell'audizione con l'ABI del 24 giugno 2004 (doc.
n. 45).], tale articolo,
sebbene compreso nelle Disposizioni Comuni, non si applica al servizio
di consulenza previsto dalla sottosezione C dello schema in esame. Il "consigliare"
richiamato nel testo dell'articolo, infatti non si riferisce al servizio di
consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari ma attiene ai
consigli informali rilasciati contestualmente all'erogazione dei servizi di
ricezione, trasmissione e negoziazione di ordini ovvero di gestione
individuale di portafogli.
In sostanza, come
emergerà anche dal prosieguo, nella versione originale dei contratti l'articolo
3 delle disposizioni comuni disciplina la materia del conflitto di interessi
solamente con specifico riferimento ai servizi di cui alla sottosezione A
(negoziazione titoli).
52. Nella sottosezione B, relativa
al servizio di gestione portafogli, le disposizioni in materia sono integrate
dall'articolo 8
[L'art. 8 è
costruito sulla falsariga dell'art. 45 del Regolamento intermediari sul quale
v. infra.] e
dall'allegato 2 della medesima sottosezione. L'originaria formulazione della
clausola, completa del menzionato allegato, è tale da attirare l'attenzione
dell'investitore soltanto sulla possibilità di rilasciare alla banca
l'autorizzazione ad effettuare operazioni in conflitto di interessi. Non è
stata invece menzionata la circostanza che tale autorizzazione presuppone da
parte della banca una dettagliata informativa sulla quale il cliente può
maturare il consenso a rilasciare l'autorizzazione medesima. Pertanto, questa
clausola costituisce sostanzialmente un mero strumento, previsto dall'ABI, a
disposizione della banca per ottenere l'autorizzazione ad effettuare
continuativamente, tendenzialmente per tutta la durata del rapporto di
gestione, operazioni in conflitto di interessi.
Questa autorizzazione
copre, come subito si vedrà, diverse ipotesi che contemplano una vasta gamma
di possibili operazioni da eseguire in regime di delega preventiva (in
particolare, l'articolo 8 commi 1, 4 e 6). In particolare, il comma 1, che si
riferisce alle tipologie di strumenti finanziari menzionati al comma 1
dell'articolo 45 del Regolamento Consob, prevede che "Fermo restando
quanto previsto all'articolo 3 delle Disposizioni comuni, il cliente può autorizzare
la banca ad eseguire le operazioni ….. in via continuativa ovvero entro
limiti temporali stabiliti dalla normativa di riferimento vigente …. nelle
quali la stessa possa avere direttamente o indirettamente un conflitto".
L'indicazione che la banca "possa" avere direttamente o
indirettamente un conflitto appare esaurire la descrizione sulla natura dei
conflitti di interesse nei quali si trovano le banche al momento della
conclusione del contratto
[In questo
contesto, appare incongruo il richiamo all'art. 3 delle Disposizioni Comuni,
che tratta dell'informativa sul conflitto di interessi che l'intermediario
deve rilasciare prima di ogni singola operazione, posto che l'art. 8 induce a
sottoscrivere un'autorizzazione valevole in via continuativa e che quindi,
assorbe l'autorizzazione volta per volta. Peraltro, tale rinvio opera esclusivamente
con riferimento al citato comma 1 e non concerne le ipotesi di cui ai commi
successivi.].
53. Parimenti, nei contratti
oggetto dei notifica, l'articolo 8 comma 4 delinea una seconda ipotesi, che
si distingue dalla precedente in quanto avente ad oggetto strumenti
finanziari diversi da quelli elencati al comma 1, nella quale rileva
l'autorizzazione preventiva; essa riguarda le operazioni "nelle quali
[n.d.r. la banca] abbia una posizione in conflitto di interessi aventi
ad oggetto strumenti finanziari diversi da quelli descritti al precedente
comma 1", a condizione che gli strumenti finanziari così inseriti
nel portafoglio dell'investitore non superino una percentuale del
controvalore del portafoglio medesimo
[Questo limite non è indicato nella modulistica in esame in
quanto è oggetto di specificazione da parte dei singoli intermediari e
comunque non potrà essere superiore al limite previsto dall'art. 45,
Regolamento intermediari richiamato in nota nella stessa modulistica.]. Anche in questa seconda
ipotesi, l'articolo 8 sembra riservare in capo alla banca la facoltà di
effettuare operazioni in conflitto di interesse senza una chiara descrizione
delle situazioni in conflitto.
Le stesse
osservazioni valgono con riferimento all'articolo 8 comma 6 che menziona situazioni
di conflitto ancora diverse dalle precedenti, in base al quale la banca può
"eseguire operazioni quali l'acquisto o la sottoscrizione di
strumenti finanziari emessi e/o collocati da soggetti con i quali la banca o
altri soggetti appartenenti allo stesso gruppo intrattengono rapporti di
affari che comportino a loro favore la retrocessione di commissioni ovvero
altri vantaggi o utilità economiche", senza la previsione di
ulteriori informazioni che debbano essere fornite dalla banca al cliente.
Si osserva, infine,
che il contratto notificato nulla prevede sulla possibilità da parte dell'investitore
di revocare l'autorizzazione prevista dall'articolo 8, né su eventuali
revisioni, nel corso dello svolgimento del rapporto, dell'ambito di
applicazione di detta autorizzazione, in ragione dell'eventuale mutamento
delle situazioni di conflitto di interessi che caratterizzano l'intermediario.
54. Per il concreto rilascio
dell'autorizzazione prevista dall'articolo 8, l'ABI allega allo schema
contrattuale relativo ai servizi di investimento un modulo che deve essere
sottoscritto dall'investitore (cfr. allegato 2 alla sottosezione B).
L'articolo 1 di tale allegato, recante "Conflitto di interessi",
prospetta all'investitore solo la scelta tra due differenti opzioni: "(
) il cliente rilascia l'autorizzazione di cui all'articolo 8 del contratto
per il servizio di gestione di portafogli" oppure "( ) il
cliente non rilascia l'autorizzazione di cui all'articolo 8 del contratto per
il servizio di gestione di portafogli".
La modulistica
predisposta dall'ABI e parte integrante dello schema contrattuale notificato,
peraltro, può ritenersi completa, nel senso che così come è stata proposta,
una banca, ancorché non vincolata, può utilizzarla con la propria clientela
senza apportarvi alcuna modifica.
Infatti la clausola
in esame non richiama alcuna documentazione ulteriore fornita dalla banca a
completamento del testo contrattuale.
La risposta della Consob alla richiesta di informazioni
55.
Nell'ambito del procedimento istruttorio, si è ritenuto opportuno acquisire
alcune informazioni dalla Consob con riferimento alla regolamentazione dei
servizi di investimento, per i profili in questa sede rilevanti
[Con richiesta inviata in data 1° giugno 2004 (doc. n. 28).]. Ciò, tra l'altro, al fine di
chiarire la tipologia di informazioni in ipotesi di conflitto di interesse
che l'intermediario deve rilasciare nel corso dello svolgimento dei servizi
di investimento regolati dal contratto ABI, con particolare attenzione al
servizio di gestione portafogli poiché in quest'ambito rileva
l'autorizzazione in via continuativa di cui si è detto sopra.
Alla Consob sono
stati inoltre richiesti chiarimenti in ordine alla prestazione del servizio
di consulenza.
56. In risposta alla richiesta di
informazioni, in merito al conflitto di interessi, la Consob ha richiamato,
tra l'altro, la normativa del Regolamento intermediari e, in particolare,
l'articolo 27 che disciplina in via generale la materia del conflitto di
interessi nella prestazione dei servizi di investimento e l'articolo 45 che
tratta specificatamente del servizio di gestione portafogli.
In questo contesto,
la Consob ha evidenziato che, al fine di acquisire da parte del cliente
l'autorizzazione a svolgere in via continuativa operazioni in conflitto di
interesse di cui all'articolo 45, l'intermediario deve, in sede di
conclusione del contratto, fornire un'informativa esauriente sulle situazioni
di conflitto di interesse in cui egli versa, analoga a quella prestata ai
sensi dell'articolo 27 del Regolamento Consob n. 11522/98. In particolare, la
Consob precisa che "non sussiste alcun dubbio che l'estensione
dell'informativa in materia di conflitti, prevista nella prestazione del
servizio di gestione, debba essere almeno equivalente, sul piano qualitativo,
a quella prevista in via generale dall'articolo 27"
[Cfr. la risposta della Consob alla richiesta di informazioni
(doc. n. 50).].
In particolare, dunque, l'articolo 45 del Regolamento Consob, analogamente
all'articolo 27 del medesimo Regolamento, impone agli intermediari di
individuare, in sede di conclusione del contratto, in concreto le situazioni
in conflitto di interessi nelle quali versa l'operatore, non essendo dunque
idonea al rilascio dell'autorizzazione in via continuativa una descrizione
meramente generica dei conflitti di interesse nei quali l'intermediario può
eventualmente trovarsi durante lo svolgimento del rapporto contrattuale. In sostanza,
dunque, l'autorizzazione deve avere ad oggetto situazioni compiutamente
conosciute dall'investitore.
57. A fronte di una specifica
domanda sul punto, la Consob precisa altresì che l'informativa rilasciata
dall'intermediario al momento della conclusione del contratto non esaurisce i
profili relativi al rapporto tra l'operatore e il cliente sulla questione del
conflitto di interessi. Infatti "non sussiste alcun dubbio che
l'informativa sul conflitto debba essere tempestivamente aggiornata in
presenza di modificazioni nelle situazioni conflittuali: tale aggiornamento, inoltre,
non può che essere preventivo rispetto alle operazioni da porre in essere e
deve essere autorizzato espressamente dal cliente". Le modalità
attraverso cui modificare eventualmente nel tempo l'ambito di estensione
dell'autorizzazione in questione sono lasciate all'autonomia delle parti ed
infatti sul punto la Consob specifica che "Quanto alle forme contrattuali
delle modifiche, resta riservata all'intermediario la scelta in ordine alla
sottoscrizione di un nuovo contratto ovvero all'integrazione, nel rispetto
delle disposizioni civilistiche, generali e speciali, di rilievo (la cui
interpretazione è demandata all'Autorità Giudiziaria)".
58. Passando ora alla consulenza,
la Consob distingue tra la c.d. consulenza "in senso stretto",
vale a dire la consulenza intesa quale servizio accessorio ai sensi e per gli
effetti dell'articolo 1. comma 6, lett. f) del T.U.F., e la consulenza
c.d. "incidentale".
La consulenza in
senso stretto, necessita della conclusione di un apposito contratto ed è priva
"di una diretta e inscindibile strumentalità rispetto ad altri
servizi di investimento". L'intermediario inoltre deve potere
consigliare gli investimenti senza l'esistenza di limiti predeterminati e, in
rapporto a tali investimenti, deve essere in una posizione di "strutturale
indipendenza".
Quanto alla
consulenza c.d. incidentale, essa è connaturata alla prestazione dei servizi
di investimento e, nel servizio di gestione, è perfino "assorbita
nell'attività svolta dal gestore che individua le operazioni da compiere e le
pone direttamente in essere".
Alla consulenza, in
entrambe le forme appena ricordate, sono in ogni caso applicabili i principi
generali che regolano il comportamento degli intermediari nella prestazione
dei servizi di investimento, principi che attribuiscono ampio rilievo, ed in
diverse forme, alla tutela dell'investitore in caso di conflitto di
interessi.
La trattazione del conflitto nella prassi e la posizione delle
associazioni di categoria degli intermediari
59.
Nei contratti inviati dalle banche in risposta alla richiesta di
informazioni, emerge che il problema del conflitto di interessi viene
disciplinato in maniera sostanzialmente equivalente a quella prevista dagli
schemi contrattuali notificati dall'ABI. L'informativa sul conflitto di interessi
si esplica quindi con modalità differenti a seconda che si tratti del
servizio di negoziazione titoli oppure del servizio di gestione portafogli.
Nel primo caso, infatti, l'avvertenza all'investitore viene data per ogni
singola operazione man mano che l'investitore impartisce ordini. Nel
rilasciare tale avvertenza, le banche sono tenute a specificare la natura del
conflitto di interessi originata dall'operazione oggetto dell'ordine. Nel
secondo caso, alcune banche, nella risposta alla richiesta di informazioni,
hanno specificato quale è la classificazione delle tipologie di conflitto
adottata per la richiesta dell'autorizzazione. Per alcune banche queste vengono,
in sostanza, ricondotte all'emissione o al collocamento dei titoli oggetto
dell'ordine da parte della banca o di società appartenenti al medesimo gruppo
[In particolare, SanPaolo IMI codifica i possibili
motivi di conflitto nella seguente maniera: i) titolo emesso da SanPaolo Imi
Spa; ii) titolo collocato da SanPaolo Imi Spa; iii) titolo emesso da società
del gruppo bancario SanPaolo Imi Spa; iv) titolo collocato da società del
gruppo bancario SanPaolo Imi Spa; mentre ad avviso di Banca Sella il
conflitto può insorgere per la partecipazione a consorzi di collocamento di
strumenti finanziari; per emissione di prestiti obbligazionari da parte della
stessa banca o, infine, il per collocamento di fondi di una società del
gruppo.]. Un
altro operatore distingue, invece, tra: i) rapporto d'affari, ii) rapporti di
gruppo: strumenti finanziari emessi da controllante, iii) strumenti
finanziari emessi dalla banca
[Cfr. risposta di
Banca di Roma (doc. n. 27).].
In sostanza, dalla
documentazione agli atti, sembrano ricorrenti le clausole in base alle quali,
relativamente al servizio di gestione portafogli, la banca avvisa che in
linea generale ed astratta si possono verificare operazioni in situazioni di
conflitto derivanti da rapporti di gruppo, di affari o di altra natura, senza
che queste vengano specificamente elencate ed autorizzate.
Ciò è stato confermato
anche da quanto affermato dalle banche e dalle associazioni di operatori
sentite in audizione
[Cfr. verbale
dell'audizione di UniCredito del 17 giugno 2004 (doc. n. 40) e verbale
dell'audizione di Banca Etruria del 18 giugno 2004 (doc. n. 41).].
60. Rileva, poi, quanto affermato
da Assosim in relazione alle modalità di rilascio dell'autorizzazione una
tantum. Secondo l'Associazione degli intermediari mobiliari, infatti, la
natura dei singoli conflitti deve essere indicata nel contratto di gestione
in maniera esaustiva. Pertanto, qualora l'intermediario dovesse avere, con
riferimento a particolari strumenti finanziari, diverse tipologie di
conflitto, dovrebbe indicarne la natura distintamente. Assosim, inoltre,
rileva che, rispetto del dettato normativo, l'intermediario è comunque libero
di scegliere soluzioni differenti correlate ad informative più o meno
dettagliate ed esaustive
[Cfr. risposta di
Assosim (doc. n. 46).].
61. Dalle audizioni, inoltre, è
emerso che nella gestione di portafogli, data la specifica natura del
servizio, non sarebbe materialmente possibile fornire al cliente ex ante -
al momento della sottoscrizione del contratto - l'elenco dettagliato delle
operazioni in conflitto di interessi. Inoltre, nell'ambito dello svolgimento
del servizio di gestione non sarebbe praticabile nemmeno la richiesta di
un'autorizzazione ad operare in conflitto di interessi in corrispondenza di
ogni operazione. Oltre al consistente aggravio di costi che ne deriverebbe va
considerato che nell'attività di gestione il fattore temporale è molto
importante. Quindi dover attendere l'autorizzazione per eseguire l'operazione
potrebbe pregiudicarne la convenienza
[Cfr. verbale dell'audizione di Banca Etruria del 18 giugno 2004
(doc. n. 41).].
Secondo
Assogestioni, per quanto riguarda il servizio di gestione individuale, il
problema del conflitto di interessi non si può risolvere al momento della
stesura del contratto ma solo attraverso una corretta informazione al cliente
nel corso dello svolgimento del servizio. L'Associazione, con particolare
riferimento al rilascio dell'autorizzazione una tantum, afferma che:
"Non è materialmente possibile individuare ex-ante i singoli
titoli per i quali potrebbe configurarsi un conflitto d'interesse; tali
titoli possono essere specificati solo ex-post nel rendiconto di gestione"
[Verbale dell'audizione di Assogestioni del 9 giugno 2004 (doc.
n. 34). Un suggerimento analogo è stato avanzato da Banca Etruria nel corso
dell'audizione del 18 giugno 2004 (doc. n. 41).].
62. Per quanto riguarda il livello
di consapevolezza della clientela in materia di conflitto di interessi, ad
avviso di Assoreti, "In generale, è difficile che il cliente
percepisca esattamente i rischi legati al conflitto di interessi in quanto vi
è un problema di definizione del conflitto. Bisognerebbe chiarire molto bene
quali siano le situazioni che originano un vero conflitto di interessi
suscettibile di arrecare danno. In linea di massima, non basta infatti che
una banca cerchi di vendere un prodotto del proprio Gruppo per creare un
conflitto significativo. Il problema sorge quando una banca cerca di vendere
prodotti realmente pregiudizievoli, come può avvenire ad esempio nel caso
della vendita di prodotti di società nei cui confronti la banca ha
un'esposizione debitoria, come è avvenuto nei casi Cirio e Parmalat.
Peraltro, in questi ultimi casi andrebbe distinta l'entità dell'affidamento.
Il problema è che gli obblighi di informazione riguardano nella stessa misura
tipologie di conflitto di interessi diverse che vengono, invece, percepite
allo stesso modo dall'investitore"
[Verbale dell'audizione di Assoreti dell'11 maggio 2004 (doc. n.
15).].
63. Si rileva, infine, che il
problema relativo al conflitto di interessi tocca anche l'attività di
consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari. Secondo l'ABI
[Cfr. comunicazione dell'ABI del 23 giugno 2004 (doc. n. 43).], anche nell'erogazione di tale
servizio l'intermediario dovrebbe portare a conoscenza dell'investitore
eventuali operazioni in conflitto di interessi. Analogamente, ad avviso
dell'unico operatore bancario - tra quelli destinatari delle richieste di
informazioni - attivo nell'offerta di consulenza, nell'erogazione di tale
servizio sarebbe necessario fornire al cliente un'informativa in relazione ad
eventuali situazioni di conflitto di interessi in cui potrebbe trovarsi il
consulente. Secondo tale operatore la sola indipendenza strutturale del
consulente potrebbe non essere sufficiente
[UniCredito evidenzia come, nel caso in cui l'operazione
consigliata venga effettuata successivamente da un intermediario diverso ed
esterno al gruppo al quale appartiene il consulente, il cliente sarà
"avvertito" sole delle situazioni di conflitto di interessi che
riguardano tale intermediario ma potrebbe non venire a conoscenza di
un'eventuale situazione di conflitto in cui versava il consulente, cfr.
verbale dell'audizione di Unicerdito (doc. n. 40).].
Una migliore
separazione dell'attività di consulenza in materia di investimenti in strumenti
finanziari potrebbe però, secondo Assogestioni, attenuare il problema del
conflitto di interessi
[Verbale
dell'audizione di Assogestioni del 9 giugno 2004 (doc. n. 34).].
Il punto di vista delle associazioni dei consumatori
64. Da
parte delle associazioni dei consumatori sono state espresse perplessità sia
nei confronti della normativa vigente, che non affronterebbe efficacemente la
materia, sia nei confronti della prassi contrattuale delle banche
[Cfr. verbale dell'Associazione Consumatori e Utenti (ACU) del
26 maggio 2004 (doc. n. 25): "Il problema è che la normativa vigente prevede
modalità contrattuali che disciplinano la comunicazione al cliente sulle
operazioni in conflitto di interessi che non sono sufficientemente chiare e
comprensibili per i consumatori, e quindi questi non vengono attualmente
tutelati."].
In ogni caso,
alcune associazioni hanno affermato che, a seguito dei casi Cirio e Parmalat,
hanno assunto una posizione drastica auspicando il divieto di effettuare
operazioni in conflitto di interessi
[Cfr. verbale dell'audizione dei rappresentanti di ADOC e
Federazione Nazionale di Consumatori e Utenti del 19 maggio 2004 (doc. n. 18)
e verbale dell'Associazione Consumatori e Utenti (ACU) del 26 maggio 2004
(doc. n. 25).].
Ciò si riflette
anche sulla posizione relativa alla modulistica ABI oggetto di istruttoria:
"nella versione attuale, le clausole in materia di operazioni in
conflitto di interessi stabiliscono alcuni oneri informativi; secondo
l'interpretazione data dalle Associazioni, rileva l'articolo 3 delle disposizioni
comuni, al quale rinvia anche il successivo articolo 8, che si riferisce ad un'informativa
relativa ai singoli titoli per i quali la banca versa in una situazione di
conflitto di interesse. Lo schema prevede inoltre il rilascio da parte del
cliente di un'autorizzazione preventiva. Tuttavia, in considerazione dei
recenti avvenimenti, è in corso un'approfondita riflessione sulle forme di
tutela dell'investitore nel caso di operazioni di questo tipo, che potrebbe
condurre ad una revisione del protocollo di intesa con l'ABI"
[Cfr. verbale in forma sintetica dell'audizione dei
rappresentanti di ADOC e Federazione Nazionale di Consumatori e Utenti del 19
maggio 2004 (doc. n. 18).].
V.3 Altre clausole
Il tie in
65. In
sede di avvio si era altresì soffermata l'attenzione su clausole, contenute
nello schema contrattuale relativo ai servizi di investimento, idonee a
determinare un legame artificioso tra l'offerta di diversi servizi, portando
alla formalizzazione di una pratica di tie in generalizzata. Come
verrà più dettagliatamente specificato nel seguito, l'ABI, ancor prima delle
risultanze istruttorie, ha proposto di apportare alcune modifiche a tali
clausole al fine di superare i profili problematici che esse sollevano.
In particolare, gli
schemi contrattuali predisposti dall'ABI, nella loro formulazione originaria,
dispongono che per lo svolgimento dei servizi di investimento il cliente
debba accendere presso il medesimo intermediario conti correnti e/o conti di
deposito titoli.
Tali disposizioni
si rinvengono nell'articolo 8 della sottosezione A relativa al servizio di
ricezione, trasmissione e negoziazione di ordini, nell'articolo 9 della
sottosezione B, relativa al servizio di gestione portafogli e nell'allegato
1, contenente il modulo di adesione contrattuale.
66. Nella sezione relativa al
"Servizio di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini su
strumenti finanziari" (sottosezione A), all'articolo 8, è previsto che
"Gli strumenti finanziari oggetto delle operazioni di cui alla presente
sottosezione saranno immessi o registrati nel deposito a custodia e/o
amministrazione di titoli e strumenti finanziari presso la banca".
Tale disposizione
inserisce, pertanto, nell'attività di compravendita di strumenti finanziari l'obbligo
di accendere un conto titoli presso il medesimo intermediario a cui si
danno le disposizioni di negoziazione dei titoli.
67. Anche le clausole contrattuali
relative al servizio di gestione portafogli sollevano problematiche analoghe.
Con riferimento a tale servizio, inoltre, lo schema contrattuale sembra richiedere
al cliente non solo l'accensione di un conto titoli ma anche l'apertura di un
conto corrente.
Infatti, l'articolo
9 della sezione del contratto relativa a tale servizio (sottosezione B) prevede
che "Nell'esecuzione dell'incarico la banca è tenuta ed è
espressamente autorizzata dal cliente:
- a depositare
presso di sé gli strumenti finanziari in gestione [...]
- a versare ogni
importo liquido facente parte del patrimonio sul conto corrente di gestione
acceso presso la banca o altri intermediari" (sottolineatura
aggiunta).
Ciononostante,
nel modulo contrattuale da sottoporre al cliente all'atto dell'acquisto dei
servizi di investimento (allegato 1), nella parte relativa al "Servizio
di gestione di portafogli", è stata utilizzata la seguente formula:
"Vi conferisco/conferiamo l'incarico di gestire [...] il mio
patrimonio di seguito specificato:
a) somma di euro
da accreditare sul c/c n. …a me/noi intestato acceso presso di Voi,
b) strumenti finanziari
specificati [...] immessi o registrati nel deposito a custodia e/o amministrazione
di titoli e strumenti finanziari n. [...] a me/a noi intestato acceso
presso di Voi" (sottolineatura aggiunta).
L'articolo 9 della
sottosezione A, quindi, lascia aperta la possibilità che il conto corrente di
appoggio alla prestazione del servizio venga aperto presso un intermediario
diverso. Tuttavia, tale possibilità appare superata dal modulo contrattuale
di adesione sopra descritto.
68. Per quanto concerne l'originaria
previsione relativa al deposito titoli presso la medesima banca che eroga il
servizio di investimento, secondo l'ABI i motivi sottostanti sono riconducibili
ad esigenze di efficienza. In assenza di un tale conto, le modalità di
erogazione dei servizi di negoziazione e di gestione sarebbero più complesse
e ci sarebbero maggiori oneri per la clientela. Tali servizi, infatti,
presuppongono un flusso costante di informazioni ed istruzioni cui conseguono
corrispondenti operazioni contabili (ad es. provvista necessaria per investimenti,
accredito delle cedole o del controvalore dei titoli…).
Per quanto riguarda
il conto corrente previsto per il servizio di gestione, l'ABI ha specificato
che si tratta di un conto dedicato esclusivamente allo svolgimento del
medesimo servizio, meno oneroso di un conto corrente ordinario. Analogamente
a quanto affermato per il conto titoli, l'ABI ha osservato come i motivi
dell'inserimento della clausola relativa al conto corrente siano
riconducibili a ragioni di efficienza.
Per entrambi i
casi, tuttavia, l'ABI ha chiarito che non sussistono vincoli di natura
tecnica che rendano necessari i legami sopra descritti.
69. Sul punto, appare utile
richiamare in questa sede anche quanto affermato da Assoreti ed Assogestioni
nel corso delle audizioni. Dette associazioni hanno sostenuto che non sussiste
alcuna ragione tecnica che imponga l'apertura da parte di un investitore di
conti correnti e/o di gestione presso l'intermediario che svolge il servizio
[Ciò appare confermato anche dal fatto che Banca Etruria per il
servizio di gestione prevede contrattualmente che il conto titoli possa
essere aperto anche presso altri intermediari (cfr. doc. n. 29).]. Assoreti evidenzia, tuttavia,
che l'accensione di conti presso altri intermediari potrebbe condurre ad un
aumento del costo dei servizi. Assogestioni, peraltro, ha sostenuto che per
l'erogazione del servizio di gestione non è necessaria da parte del cliente
l'accensione di alcun conto.
Altri aspetti problematici
70. Oltre
agli aspetti delineati nei paragrafi precedenti, gli schemi contrattuali
dell'ABI oggetto di notifica contengono anche altre clausole che sollevano
profili di problematicità. Tali clausole riguardano, per i servizi di
investimento, la composizione del compenso per il servizio di negoziazione e,
per l'utilizzo delle carte di credito, l'attribuzione al cliente degli oneri
fiscali.
Si premette che,
analogamente a quanto effettuato per il tie in, in relazione a tali
clausole l'ABI si è mostrata disponibile, sin da una fase iniziale del
procedimento, a modificare il testo per eliminare eventuali incompatibilità
con la disciplina a tutela della concorrenza.
71. Nella sezione relativa alla
negoziazione di ordini, il contratto dell'ABI riporta due clausole relative
alla definizione del prezzo praticato dall'intermediario al cliente. In
sostanza, queste clausole sono volte a riportare nel contratto le previsioni
dettate in materia dal Regolamento Consob n. 11522/98, le quali stabiliscono
che nella negoziazione in conto proprio, diversamente da quella per conto
terzi, la banca non può richiedere alcuna commissione. Tuttavia, nella parte
relativa alla negoziazione per conto terzi, la formulazione originaria della
clausola del contratto riporta in maniera non corretta la relativa disposizione
Consob, rendendo in tal modo scarsamente trasparente il prezzo del servizio
di intermediazione reso, che appare fornito a titolo gratuito, non essendo
esplicitato che il cliente deve comunque pagare commissioni e spese.
In particolare,
l'articolo 2, comma 5 del contratto dell'ABI dispone che nel caso in cui
l'ordine di negoziazione sia eseguito dalla banca per conto terzi, "il
prezzo praticato al cliente è esclusivamente quello ricevuto o pagato dalla
banca". Nel Regolamento Consob, invece, l'articolo 32, comma 6,
prevede che "nella prestazione del servizio di negoziazione per conto
terzi, ferma restando l'applicazione delle commissioni e delle spese,
il prezzo praticato all'investitore è esclusivamente quello ricevuto o pagato
dall'intermediario".
72. In relazione,
poi, al contratto dell'ABI per l'utilizzo della carta di credito, nella sua
versione originaria esso contiene un articolo (articolo 16) che prevede che "Gli
oneri fiscali che l'Emittente dovesse sostenere in relazione ai rapporti
posti in essere con il Titolare, sono a carico di quest'ultimo".
Gli oneri fiscali
relativi ai contratti per l'utilizzo di carte di credito sono essenzialmente
costituiti dall'imposta di bollo sull'emissione degli estratti conto.
Come emerso dalle
informazioni raccolte, l'attribuzione di tali oneri alla clientela è rimessa
alla discrezione delle singole banche. Alcune di esse, ad esempio, sostengono
direttamente tale costo e non fanno pagare nulla alla clientela
[Cfr. verbale dell'audizione dell'ABI (doc. n. 45) e risposta
richiesta informazioni di Unicredito (doc. n. 32).].
Attraverso
l'articolo 16 sopra descritto, pertanto, lo schema contrattuale notificato
dall'ABI disciplina direttamente una componente del prezzo del servizio in
oggetto.
VI. INQUADRAMENTO NORMATIVO DELLE PRINCIPALI CLAUSOLE DEI CONTRATTI
VI.1 Inquadramento normativo dello ius variandi
73. Ai
nostri fini, è utile richiamare la normativa degli artt. 117 e 118 del T.U.B.
e successiva attuazione, il T.U.F. integrato dalla regolamentazione Consob e,
infine, le disposizioni dell'articolo 1469bis del codice civile. Il
contenuto di questa normativa con riferimento allo ius variandi è
esemplificato nella Tabella 1 posta al termine della presente sottosezione.
La normativa di settore
74. Negli
artt. 117 e 118 del T.U.B., che si applicano allo schema contrattuale
relativo alle carte di credito, si rinviene che: "La possibilità di
variare in senso sfavorevole al cliente il tasso d'interesse e ogni altro
prezzo e condizione deve essere espressamente indicata nel contratto con
clausola approvata specificamente dal cliente" (articolo 117, comma
5) e che "Se nei contratti di durata è convenuta la facoltà di
modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni, le
variazioni sfavorevoli sono comunicate al cliente nei modi e nei termini
stabiliti dal CICR.
Le variazioni
contrattuali per le quali non sono state osservate le prescrizioni del
presente articolo sono inefficaci.
Entro quindici
giorni dal ricevimento della comunicazione scritta, ovvero dall'effettuazione
di altre forme di comunicazione attuate ai sensi del comma 1, il cliente ha
diritto di recedere dal contratto senza penalità e di ottenere, in sede di
liquidazione del rapporto, l'applicazione delle condizioni precedentemente
applicate" (articolo 118).
In base a tali
disposizioni, lo ius variandi costituisce oggetto eventuale, e non
necessario, di una clausola contrattuale che deve essere "specificamente
approvata" dal cliente
[Con ciò
richiamando una terminologia simile a quella utilizzata all'art. 1341 del
Codice Civile, relativo ad alcune clausole che possono essere inserite nelle
condizioni generali di contratto ma che risultano particolarmente onerose per
il contraente c.d. debole.].
75. La normativa appena citata è
completata dalla normativa di attuazione ed in particolare dalla successiva
delibera del Comitato Interministeriale del Credito e del Risparmio (CICR)
del 4 marzo 2003, Disciplina della trasparenza delle condizioni
contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari
[In G.U. del 27 marzo 2003, n. 72. Sino all'emanazione delle
disposizioni di attuazione, lo stesso T.U.B. ha fatto salva la permanenza in
vigore sia della normativa primaria antecedente al T.U.B. medesimo nonché di
quella secondaria emanata in attuazione della normativa che il T.U.B. stesso
andava a sostituire.], ove all'articolo 11 è previsto che: "Nei contratti di
durata, le variazioni sfavorevoli al cliente, riguardanti tassi di interesse,
prezzi e altre condizioni delle operazioni e dei servizi, sono comunicate al
cliente con la chiara evidenziazione delle variazioni intervenute.
2. Le variazioni
sfavorevoli generalizzate possono essere comunicate alla clientela in modo
impersonale, mediante apposite inserzioni nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana, anche ai fini dell'esercizio del diritto di recesso
previsto dall'articolo 118, comma 3, del testo unico bancario.
3. Le variazioni di
cui al comma 2 sono in ogni caso comunicate individualmente al cliente alla
prima occasione utile, nell'ambito delle comunicazioni periodiche o di quelle
riguardanti operazioni specifiche".
Tale disposizione,
in attuazione dell'articolo 118, comma 3 sopra citato, prevede la pubblicazione
sulla Gazzetta Ufficiale quale possibile modalità di comunicazione per le
variazioni generalizzate sfavorevoli alla clientela
[Così da intendersi "quelle relative ad una categoria omogenea
di operazioni e servizi accessibili da parte di tutti clienti (ad esempio, le
variazioni della struttura dei tassi per i rapporti di conto corrente)",
cfr. il punto 2, del Titolo X, Capitolo I, Sezione IV delle Istruzioni di
Vigilanza per le Banche, predisposte dalla Banca di Italia. Le Istruzioni di
Vigilanza appena menzionate costituiscono un'ulteriore fonte secondaria ad
integrazione della materia.]. Tale modalità di comunicazione costituisce una mera facoltà
per gli operatori che possono dunque, anche a fronte di modifiche
generalizzate, utilizzare forme di comunicazioni individuali.
76. Per quanto concerne la normativa
relativa ai servizi di investimento, l'articolo 23 comma 4 del T.U.F. prevede
che le "disposizioni del titolo VI Capo I del T.U. bancario non si applicano
ai servizi di investimento né al servizio accessorio previsto all'articolo 1,
comma 6, lett. f)" [n.d.r. è quest'ultimo la consulenza in
materia di investimenti in strumenti finanziari]. Pertanto la disciplina
speciale sullo ius variandi di cui agli artt. 117 e 118 del T.U.B., sopra
descritta, non trova applicazione nell'ambito dei servizi di investimento in
quanto tali articoli fanno parte del Titolo VI Capo I del T.U.B.
[La ratio di tale disposizione deriva dalla circostanza che la
normativa contenuta nel Titolo VI, Capo I del T.U.B. si applicava soltanto
alle banche ed agli intermediari finanziari ma non alle società di
intermediazione mobiliare (SIM). Pertanto, prima dell'entrata in vigore del
T.U.F., i contratti aventi ad oggetto i servizi di investimento subivano una
trattamento diverso a seconda che fossero posti in essere, da un lato dalle
banche o dagli intermediari finanziari, e dall'altro dalle SIM. Il T.U.F. ha
superato questa discrasia prevedendo che tutti i contratti relativi i servizi
di investimento, a prescindere dalla natura dell'operatore, soggiacciano alla
normativa ivi prevista.].
Sul contenuto dei
contratti relativi ai servizi di investimento rileva inoltre richiamare
l'articolo 30 del Regolamento intermediari Consob ove si prevede che il
contratto con l'investitore deve contenere una serie di elementi tra cui "…
stabilire il periodo di validità e le modalità di rinnovo del contratto,
nonché le modalità da adottare per le modificazioni del contratto stesso…".
Tale disposizione
non prevede una specifica disciplina in ordine alle modifiche unilateralmente
apportate dagli intermediari alle condizioni contrattuali nell'ambito dei
servizi di investimento e, da questo punto di vista, appare neutrale.
Il codice civile e il rapporto con la disciplina specifica di
settore
77. Su
impulso comunitario
[Trattasi
dell'intero capo XIV-bis del Titolo II, Dei contratti in generale, inserito
nel codice civile dall'art. 25 della legge del 6 febbraio 1996, n. 52 - Disposizioni
per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità
europee - legge comunitaria 1994 (in S.O. alla Gazz. Uff., 10 febbraio 1996,
n. 34). Questa normativa ha attuato la direttiva Ce del Consiglio del 5
aprile 1993 n. 13, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati
con i consumatori (in G.U.C.E. L 95 del 21 aprile 1993).], è stata introdotta nel codice
civile una specifica normativa sulle clausole abusive nei contratti con i
consumatori (artt. 1469 bis e ss). In linea generale sono abusive, e quindi illecite,
le clausole che impongono un significativo squilibrio, a sfavore del
consumatore, nei diritti e negli obblighi derivanti dal contratto. In
particolare, l'articolo 1469 bis, comma 3 tipicizza, in via non esaustiva,
alcune fattispecie che si presumono abusive, salvo prova contraria
[Con particolare riferimento allo ius variandi cfr. artt. 1469
bis, comma 2, nn. 11, 12 e 13 ai quali si rinvia. ]. Per quanto rileva nel caso in
esame, viene affermata – dall'articolo 1469bis, comma 3, punto 11 – la natura
abusiva della clausola che consente all'impresa di effettuare modifiche
unilaterali senza un giustificato motivo indicato nel contratto.
Parallelamente,
riconoscendo una posizione peculiare ai servizi finanziari, l'articolo 1469
bis commi 4, 5 e 6 stabilisce un diverso regime per tali servizi. In
quest'ambito, ai nostri fini merita segnalare l'articolo 1469 bis comma 4
che, nei contratti a tempo indeterminato (quali quelli in esame), consente al
professionista di "modificare, qualora sussista un giustificato
motivo, le condizioni del contratto, preavvisando, entro un congruo termine
il consumatore, che ha diritto di recedere dal contratto" (articolo
1469 bis, comma 4, n. 2). Nei servizi finanziari, pertanto, da un lato, si
consente all'impresa di effettuare modifiche unilaterali dovute a giustificato
motivo anche se tale motivo non è stato indicato nel contratto
[Non è agevole l'individuazione di quale siano i motivi che
possano legittimamente giustificare la modifica unilaterale. La nozione di
giustificato motivo è definita dalla giurisprudenza e non rileva approfondirla
in questa sede; a titolo esemplificativo, si ricorda la sentenza della Corte
di Appello di Roma del 24 settembre 2002 (in Foro It., I, 332, 2003) relativa
alla vessatorietà di clausole di contratti bancari e finanziari aventi ad
oggetto lo ius variandi, ove quest'ultimo è stato ritenuto ammissibile in
quanto subordinato alla sussistenza del giustificato motivo consistente nel
dovere adeguare le clausole contrattuali alle "nuove disposizioni di legge";
non altrettanto è stato riconosciuto con riferimento al giustificato motivo
consistente nell'adeguare le clausole contrattuali ad "esigenze
organizzative", quest'ultima infatti è "una formula vaga e
sostanzialmente rimessa all'unilaterale determinazione della banca. Si aggiunga
che in materia contrattuale è eccezionale la rilevanza delle condizioni
personali del contraente nello svolgimento del rapporto". Ancora,
"nei contratti conclusi tra il consumatore e il professionista deve
essere giudicata vessatoria la clausola che consente al professionista di
modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le
caratteristiche del prodotto o del servizio quando ricorre un giustificato
motivo talmente vago e generico da permettere al professionista di introdurre
nel contratto tutte le modifiche che ritiene opportune" (Trib. Torino 22
settembre 2000), "Sono vessatorie, e ne deve essere inibito l'uso ai
sensi dell'art. 1469 sexies c.c., le clausole contenute nelle condizioni
generali di contratto …… con le quali … è previsto che il concessionario
possa modificare unilateralmente le condizioni contrattuali in caso di
accordi con gestori stranieri o qualora sussista un ulteriore
"giustificato motivo"" (Trib. Torino 12 aprile 2004).]. Dall'altro, tuttavia, si
obbliga l'impresa che offre servizi finanziari a dare, di tali modifiche, un
preavviso al cliente. Questi elementi valgono, per un verso, a circoscrivere
l'applicazione dello ius variandi a situazioni ove il mutamento delle
condizioni non dipenda dalla mera volontà di una della parti e, per l'altro,
a consentire al consumatore di recedere dal contratto ponendo così fine ad un
rapporto contrattuale che non soddisfa più le sue esigenze.
Per i servizi
finanziari, la disciplina codicistica è, dunque, finalizzata a consentire la
possibilità di adeguare nel tempo le condizioni contrattuali, laddove ciò sia
necessario, senza per questo risolversi nell'attribuire una potestà di
modificare ad libitum le condizioni contrattuali sulle quali il
contraente ha comunque già prestato il proprio consenso in occasione della
conclusione del contratto.
78. Tra la normativa degli artt. 117
e 118 del T.U.B., integrato dalla successiva regolamentazione di attuazione,
e quella di cui agli artt. 1469 bis e ss. del codice civile si pone un problema
di rapporto fra norme in quanto entrambe concernenti lo ius variandi
[Il rapporto tra queste disposizioni non appare interamente
risolto né dal criterio temporale (la legge successiva abroga quella
anteriore, in questo caso il codice civile abrogherebbe il T.U.B. sul punto)
né dal criterio di specialità (entrambe le discipline infatti rappresentano
una normativa avente carattere speciale).], problema affrontato sia dalla giurisprudenza
che dalla dottrina. In particolare, si è posta la questione di stabilire se
la normativa a tutela del consumatore si applicasse anche ai contratti
rientranti nell'ambito di applicazione del T.UB. e della successiva normativa
di attuazione. Allo stato la questione è stata risolta in termini positivi
ed, infatti, si è affermato che l'articolo 1469bis, comma 4, n. 2
sopra richiamato si applica ai servizi bancari e che, quindi, lo ius
variandi delle banche debba essere condizionato dalle previsioni del
codice civile
[Così, per esempio,
App. Roma 24 settembre 2002 "E' vero che l'art. 118 t.u. in materia
bancaria e creditizia lo prevede senza limiti diversi dalla pattuizione
preventiva. Tuttavia la previsione va integrata con la (successiva)
disciplina in tema di clausole vessatorie, ancora una volta ammissiva del
diritto di variare le condizioni economiche in presenza di un giustificato
motivo, che dalla clausola in questione è del tutto espunto".].
79. Nella tabella che segue,
sintetizzando quanto esposto in precedenza, si comparano le previsioni dello ius
variandi contenute negli schemi ABI, nel codice civile, nel T.U.B., nel
T.U.F. e nella normativa secondaria. Sono evidenziati in grassetto gli
elementi che distinguono tale normativa rispetto alle clausole
originariamente notificate.
Tabella 1 - Ius
variandi
|
Ius variandi economico
|
Contratti ABI nella versione
originaria
|
Codice Civile*
|
TUB e Delibera CICR
|
TUF e Regolamento Consob
|
|
servizi di investimento
|
-sono consentite modifiche
unilaterali sfavorevoli
-comunicazione
anche impersonale
-diritto di
recesso entro 15gg
|
- sono consentite modifiche
unilaterali sfavorevoli solo con giustificato motivo
-preavviso/
comunicazione immediata al consumatore
-diritto di recesso
|
Non si applica ai servizi di investimento
in virtù dell'articolo 23, comma 4 del T.U.F.
|
Modalità di eventuali
modifiche contrattuali da disciplinarsi nel contratto stesso
|
|
carte di credito
|
-sono consentite modifiche
unilaterali sfavorevoli
-comunicazione
anche impersonale
-diritto di
recesso entro 15gg
|
-sono consentite modifiche unilaterali
sfavorevoli solo con giustificato motivo
- preavviso/
comunicazione immediata al consumatore
-diritto di recesso
|
- sono consentite modifiche
unilaterali sfavorevoli
-comunicazione
anche impersonale, ma personale alla prima occasione utile
-diritto di recesso
entro 15gg
|
Non si applica
|
*
Si applica solo nei contratti con i consumatori.
VI.2 Inquadramento normativo relativo al conflitto di interessi
80. Ai
fini della tutela dell'investitore e dell'integrità dei mercati, i servizi di
investimento sono regolati sul piano comunitario dalla direttiva 93/22/CEE
del Consiglio del 10 maggio 1993, recentemente sostituita dalla direttiva
2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 aprile 2004
[Rispettivamente in G.U.C.E. L141 dell'11 giugno 1993 e in
G.U.C.E. L 145 del 30 aprile 2004. In particolare, la direttiva 93/22/Cee è
abrogata a partire da 24 mesi dopo la pubblicazione della direttiva
2004/39/CE. Sugli obblighi che gravano sulle imprese di investimento e sugli
enti creditizi per assicurare la trasparenza del mercato v. anche la recente
direttiva 2003/125/CE della commissione del 22 dicembre 2003, recante
modalità di esecuzione della direttiva 2003/6/Ce del Parlamento europeo e del
Consiglio per quanto riguarda la corretta presentazione delle raccomandazioni
di investimento e la comunicazione al pubblico di conflitti di interesse in
G.U.C.E. 224 dicembre 2003.].
Con particolare
riferimento alla direttiva 93/22/Cee, l'articolo 11 specifica, tra le regole
di comportamento alle quali devono sottostare gli intermediari, che questi
ultimi devono "sforzarsi di evitare i conflitti di interessi e,
qualora ciò non sia possibile, a provvedere a che i suoi clienti siano
trattati in modo equo". Anche, la direttiva 2004/39/CE, dopo avere
ricordato che "la gamma sempre più ampia di attività che molte
imprese di investimento esercitano simultaneamente ha aumentato la
possibilità che vi siano conflitti di interessi tra queste attività e gli
interessi dei clienti. E' pertanto necessario prevedere regole volte a garantire
che tali conflitti non si ripercuotano negativamente sugli interessi dei loro
clienti" (29° considerando), prevede che "Gli stati membri
prescrivono che le imprese di investimento adottino ogni misura ragionevole
per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere tra tali
imprese [...] e i loro clienti o tra due clienti al momento della prestazione
di qualunque servizio di investimento o servizio accessorio o di una
combinazione di tali servizi… Quando le disposizioni organizzative o
amministrative adottate dall'impresa non sono sufficienti per assicurare, con
ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti
sia evitato, l'impresa di investimento informa chiaramente i clienti prima di
agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti di tali conflitti
di interessi" (articolo 18, comma 1).
81. Sul piano nazionale, il T.U.F.,
all'articolo 21, stabilisce il principio generale secondo cui nella
prestazione dei servizi di investimento e accessori - quale è la consulenza
in materia di investimenti in strumenti finanziari
[La recente direttiva 2004/39/CE ha sul punto apportato una
novità, includendo la consulenza tra i servizi di investimento e non più tra
i servizi accessori; ciò in quanto "Per via della sempre maggiore
dipendenza degli investitori dalle raccomandazioni personalizzate, è
opportuno includere la consulenza in materia di investimenti tra i servizi di
investimento che richiedono un'autorizzazione" (3° considerando). Ovviamente
il T.U.F. risente ancora dell'impostazione della direttiva n. 93/22/Cee e per
questo include la consulenza fra i servizi accessori. Peraltro, la più
recente impostazione è una sorta di ritorno al passato in quanto la normativa
precedente al T.U.F. ed, in particolare, l'art. 1 della legge 2 gennaio 1991,
n. 1, Disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare e disposizioni
sull'organizzazione dei mercati mobiliari (SIM), qualificava la consulenza in
materia di valori mobiliari quale servizio di investimento a tutti gli
effetti. ] - i
soggetti abilitati devono "comportarsi con diligenza, correttezza e
trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati"
e devono "organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio
di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da
assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento".
82. Passando alle previsioni di
dettaglio, rilevano i citati artt. 27 e 45 del Regolamento intermediari (sui
quali v. tabella 2 seguente)
[E' in corso una
procedura per la modifica del Regolamento intermediari finalizzata, altresì,
a rafforzare le forme di tutela delle situazioni in conflitto di interessi,
cfr. la citata relazione del Presidente Cardia in data 20 gennaio 2004.]. In particolare, l'articolo 27
del Regolamento Consob n. 11522/98, prescrive che "Gli intermediari
autorizzati non possono effettuare operazioni con o per conto della propria
clientela se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto,
anche derivante da rapporti di gruppo, dalla prestazione congiunta di più
servizi o da altri rapporti di affari propri o di società del gruppo, a meno
che non abbiano preventivamente informato per iscritto l'investitore sulla
natura e l'estensione del loro interesse nell'operazione e l'investitore non
abbia acconsentito espressamente per iscritto all'effettuazione
dell'operazione" (comma 2).
83. Accanto al regime stabilito
dall'articolo 27, che per quanto rileva nei contratti in esame si applica al
servizio di negoziazione e - nei suoi principi generali - alla consulenza, il
Regolamento intermediari prevede, al successivo articolo 45, un regime
specifico per il servizio di gestione individuale di portafogli. Il tratto
caratteristico dell'articolo 45 è la possibilità per la banca di ottenere dal
cliente, in sede di conclusione del contratto, un'autorizzazione c.d. una
tantum, vale a dire che consente lo svolgimento in via continuativa di
operazioni in conflitto di interessi. Il rilascio di tale autorizzazione è
comunque subordinato a specifiche condizioni a tutela dell'investitore di cui
subito si dirà.
L'articolo 45
delinea una serie di ipotesi nelle quali la disciplina dell'articolo 27
lascia il posto all'autorizzazione una tantum; sebbene variegate, queste
ipotesi hanno un tratto in comune, vale a dire che - in ogni caso -
l'autorizzazione una tantum è condizionata alla circostanza che "la
natura dei singoli conflitti sia descritta nel contratto e che l'investitore
le abbia espressamente autorizzate" (comma 1)
[In termini pressoché identici anche i commi 3 e 4 che
contemplano ipotesi in cui è possibile derogare al regime di cui all'art. 27
sopra descritto.].
Gli obblighi che
gravano sugli intermediari non si esauriscono al momento della conclusione
del contratto. Infatti, qualora l'intermediario voglia porre in essere
operazioni in conflitto di interessi non segnalate al momento del rilascio
dell'autorizzazione egli deve aggiornare l'informativa relativa al conflitto
di interessi ed ottenere un apposito nuovo consenso dell'investitore
[Cfr. la risposta della Consob alla richiesta di informazioni
(doc. n. 50).].
84. Quanto al servizio di
consulenza, in base all'articolo 21 del T.U.F., già richiamato, anche per la
prestazione di tale servizio gli intermediari sono tenuti ad organizzarsi in
modo tale da ridurre al minimo il rischio del conflitto di interesse.
Tabella 2 -
conflitto di interessi
|
Conflitto di interessi
|
Contratti ABI nella versione originaria
|
Regolamento Consob e TUF
|
|
gestione
|
Art. 8
Autorizzazione una
tantum previa informativa generica
|
Art. 45
Autorizzazione una
tantum previa informativa sulla natura dei singoli conflitti
|
|
consulenza
|
Assente
|
Previsione generale contenuta
nell'articolo 21 del TUF volta ad assicurare la massima tutela dell'investitore
|
VII. LE ARGOMENTAZIONI DELL'ABI
85. Nel
corso del procedimento, l'ABI ha avanzato alcune argomentazioni in relazione
alle clausole degli schemi contrattuali sopra descritte e sulle quali si è incentrata
l'attività istruttoria
[Cfr. comunicazioni
del 17 febbraio 2004 (doc. n. 11), del 23 giugno 2004 (doc. n. 43) e del 23
settembre 2004 (doc. n. 58), nonché verbali delle audizioni svoltesi in data
24 giugno 2004 (doc. n. 44), 10, 17 e 28 settembre 2004 (docc. nn. 56, 57 e
60).]. Come già
detto, l'ABI ha, inoltre, proposto alcune modifiche agli schemi notificati di
cui si darà conto complessivamente nella sezione IX.
VII.1 Ius variandi
86. Con
riferimento alle clausole relative allo ius variandi, l'ABI indica che
l'inserimento di tali clausole risponde ad una precisa ragione di carattere
economico. In particolare, poiché i contratti disciplinano rapporti con una
durata protratta nel tempo, secondo l'ABI è inevitabile che si producano
modificazioni nelle situazioni e nei parametri che hanno concorso a determinare
il livello delle condizioni economiche fissate inizialmente. L'inserimento
della clausola relativa allo ius variandi, pertanto, sarebbe
finalizzato a instaurare un meccanismo di semplificazione in assenza del
quale l'aggiornamento delle condizioni economiche richiederebbe le procedure
laboriose e complesse connesse al recesso della banca dal contratto, necessario
quando le condizioni inizialmente convenute non fossero più sostenibili, il
cui onere finirebbe per gravare in capo al cliente.
Benché l'ABI non
contesti che la normativa vigente lasci spazio per soluzioni diverse, essa ritiene
che è irrealistico pensare che, nei contratti di durata, le banche si privino
della facoltà di modificare unilateralmente le condizioni economiche
applicate al cliente.
L'inserimento nella
contrattualistica di una specifica disposizione sullo ius variandi
appare pertanto doverosa. Se così non fosse, l'ABI renderebbe alle proprie
associate un servizio inadeguato. Ciò andrebbe, in particolare, a danno delle
banche di piccole dimensioni che sprovviste di una forte struttura legale
interna poggiano significativamente sui servizi prestati dall'ABI.
87. L'ABI, inoltre, afferma la
legittimità della disciplina contrattuale predisposta per lo ius variandi,
sia per quanto riguarda l'utilizzo della carta di credito, che per i servizi
di investimento. Le clausole, infatti, si limiterebbero a richiamare la norma
di carattere generale contenuta al Titolo VI, articolo 118 del T.U.B., che dà
la facoltà alle banche, nell'offerta dei servizi bancari, di modificare
unilateralmente le condizioni contrattuali nei rapporti con la clientela e rinvia
al Comitato interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR) la
definizione delle modalità e dei termini delle comunicazioni delle variazioni
sfavorevoli alla clientela. Al riguardo, l'ABI evidenzia che la comunicazione
mediante pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale è stata da ultimo
esplicitamente prevista dal CICR in occasione della nuova disciplina sulla
trasparenza.
L'ABI sostiene che
le norme del T.U.B. relative allo ius variandi siano applicabili ai
servizi di investimento. A tal fine, l'associazione, in primo luogo richiama
la normativa di riferimento, ossia il Regolamento Consob n. 11522/98, la
quale stabilisce che il contratto debba prevedere le modalità da adottare
per le modifiche del contratto stesso. L'ABI, quindi, sostiene che l'inserimento
della clausola relativa allo ius variandi nei contratti relativi ai
servizi di investimento è finalizzata a dare attuazione alle disposizioni
della Consob attraverso un'estensione analogica dell'articolo 118 del T.U.B.
anche ai servizi di investimento. Ad avviso dell'ABI, l'estensione sarebbe
del tutto ragionevole data l'evidente analogia delle situazioni e delle
esigenze.
88. In relazione alla comunicazione
impersonale prevista negli schemi generali di contratto per le modifiche
generalizzate sfavorevoli alla clientela, ad avviso dell'ABI questa sarebbe
una modalità di comunicazione necessaria dati gli elevati costi che
altrimenti dovrebbero essere sostenuti dalle imprese. In particolare,
l'alternativa alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale sarebbe
estremamente onerosa in quanto occorrerebbe inviare a tutti i clienti raccomandate
con ricevuta di ritorno. Solo attraverso una raccomandata, infatti, la banca
potrebbe stabilire in maniera inequivocabile la data da cui far decorrere i
giorni previsti per l'esercizio senza penalità del diritto di recesso.
Peraltro, "In assenza di un tale riferimento temporale certo, nel
caso in cui il cliente receda anche dopo molto tempo dal mutamento delle
condizioni, la banca sarebbe costretta ad applicargli per tale arco
temporale, in sede di liquidazione del rapporto, le più favorevoli condizioni
economiche antecedenti. Per tale ragione la banca si assume il rischio che
ciò possa avvenire solo per le modifiche non generalizzate
[Cfr. verbale dell'audizione del 24 giugno 2004 (doc. n. 44).]". Per contro, come espressamente
previsto nel contratto (articolo 5 - disposizioni comuni), l'ABI prevede che
la comunicazione individuale delle modifiche unilaterali sia effettuata
mediante lettera semplice.
89. Con riferimento al contratto
relativo all'utilizzo delle carte di credito e, in particolare, in merito
alle clausole che conferiscono alla banca la facoltà di modificare i limiti
di spesa e le modalità di utilizzo (articolo 1), l'ABI specifica che detta
previsione ha un ambito di applicazione diverso dallo ius variandi delle
condizioni economiche di cui all'articolo 17 dello schema contrattuale. In
particolare, l'articolo 1 opera nel quadro delle esigenze di efficienza o di
sicurezza e per questo prevede un regime diverso in relazione al preavviso, data
la particolare urgenza con le quali potrebbero doversi apportare le
modifiche.
90. Oltre a sostenere la
legittimità della disciplina contrattuale in esame, l'ABI rileva che la
documentazione in atti dimostrerebbe che gli operatori si discostano dagli schemi
contrattuali proposti dall'ABI. Infatti due tra i più grandi gruppi bancari
italiani (UniCredito e Banca Intesa) hanno dichiarato di adottare sistemi di
comunicazione alla clientela ulteriori e diversi rispetto a quelli consentiti
dalla legge e indicati nelle previsioni contrattuali di cui si tratta, con
ciò confermando che nessun apprezzabile coordinamento si è in realtà
realizzato tenuto conto della dimensione e diffusione sul territorio di tali
soggetti.
VII.2 Conflitto di interessi
91.
Secondo l'ABI, il conflitto di interessi avrebbe una rilevanza molto modesta
nell'apprezzamento della clientela, la quale sostanzialmente avverte tale
problema solo in seguito a pregiudizi effettivi.
L'ABI, inoltre, ha
affermato che le clausole contenute nello schema contrattuale relativo ai
servizi di investimento in materia di conflitto di interessi sono state
redatte in piena conformità alle previsioni normative, nel rispetto in
particolare, degli artt. 27 e 45 del Regolamento Consob n. 11522/98.
L'eventuale parziale difformità tra l'articolo 45 del Regolamento Consob, che
prevede la descrizione nel contratto della natura dei singoli conflitti, e
l'articolo 8 dello schema di contratto dell'ABI, che non contiene tale
previsione, potrebbe essere ricondotta alla circostanza che nella
predisposizione dei contratti si è operata una sintesi della normativa.
Nell'ambito di tale sintesi non si sono riprodotte per intero tutte le norme
rilevanti, anche per evitare una contrattualistica eccessivamente voluminosa.
Ad ogni modo, eventuali difformità testuali tra il contratto e la normativa
non fanno venire meno la vincolatività di quest'ultima per gli intermediari.
VII.3 Altre clausole
92.
Con riferimento alle clausole contenute nello schema relativo ai servizi di
investimento suscettibili di creare un legame artificioso nell'offerta di
diversi servizi da parte di un intermediario (tie in), l'ABI ha
specificato che tali clausole sarebbero state introdotte per motivi di efficienza.
In particolare, l'accensione presso l'intermediario che eroga il servizio di
investimento di un conto corrente e/o di un conto titoli costituirebbe una
pratica idonea ad agevolare lo svolgimento del servizio e a ridurne il costo.
L'ABI, inoltre,
come in precedenza ricordato, ha specificato che si tratta di un "conto
corrente di gestione", dedicato esclusivamente allo svolgimento del
servizio e meno oneroso di un conto corrente ordinario.
93. In relazione alle definizione
della struttura del compenso per il servizio di negoziazione, l'ABI ha
riconosciuto che, nello schema contrattuale notificato, la clausola relativa
al prezzo nella negoziazione in conto terzi è stata effettivamente mal
formulata e che l'intenzione era, invece, quella di riprodurre l'articolo 32,
comma 6 del regolamento Consob.
94. Con riferimento all'articolo
relativo all'attribuzione alla clientela degli oneri fiscali nell'utilizzo
delle carte di credito, l'ABI ha osservato che la clausola in esame è
consueta nei contratti legati all'uso della carta; inoltre tale clausola era
presente anche nel "Contratto di finanziamento revolving e
carta" di Assofin, sul quale l'Autorità si è espressa in passato favorevolmente
senza sollevare questo rilievo specifico.
VIII. VALUTAZIONE GIURIDICA DEI CONTRATTI OGGETTO DI NOTIFICA
VIII.1 La qualificazione della fattispecie
95. Le
banche e gli istituti finanziari aderenti all'ABI sono imprese, ai sensi
dell'articolo 2, comma 1, della legge n. 287/90. L'ABI costituisce, pertanto,
un'associazione di imprese. Le condizioni generali di contratto per
l'utilizzo delle carte di credito e quelle relative ai servizi di
investimento predisposte e diffuse dall'ABI ai propri associati tramite
apposite circolari del 22 maggio 2003 e 25 giugno 2003, costituiscono
deliberazioni di un'associazione di imprese e rientrano pertanto nella
fattispecie di intesa definita dall'articolo 2, comma 1, della legge n.
287/90.
VIII.2 Oggetto delle intese
96. Con
gli schemi generali di contratto notificati, l'associazione di categoria ha
proposto alle associate una standardizzazione delle condizioni contrattuali
applicate alla clientela nell'offerta dei servizi di investimento e
nell'utilizzo delle carte di credito. Detta standardizzazione costituisce una
forma di coordinamento orizzontale idonea ad influenzare il comportamento dei
singoli operatori nella predisposizione dei propri contratti. Sebbene,
infatti, si tratti di indicazioni non vincolanti, le norme proposte dall'ABI
costituiscono quanto meno un sicuro punto di riferimento e riducono il
livello di incertezza circa il comportamento dei concorrenti sul mercato,
risultando quindi suscettibili di uniformare aspetti delle strategie commerciali
dei soggetti che offrono i servizi interessati. A tal proposito rileva
segnalare l'importanza delle banche, destinatarie dirette degli schemi
contrattuali notificati, nell'offerta dei servizi in questione, nonché la
circostanza che la diffusione di tali schemi è estesa anche ad imprese non
bancarie. L'ABI, infatti, non rappresenta soltanto soggetti bancari ma
riunisce, direttamente o indirettamente - attraverso l'adesione di altri
organismi associativi -, la quasi totalità degli operatori sui mercati
interessati.
Peraltro, la stessa
Banca di Italia invita gli operatori del mercato a guardare agli schemi delle
associazioni di categoria come fonte integrativa della normativa vigente
[Cfr. Istruzioni di Vigilanza: "le iniziative di
autoregolamentazione degli operatori (codice di condotta, sistemi di
composizione stragiudiziale delle controversie, ecc.) anche intraprese a livello
di categoria o concordate con le associazioni rappresentative dell'utenza
rappresentano un utile strumento di integrazione della disciplina. Tale
iniziativa, contribuendo a definire e a diffondere modelli di comportamento
funzionali al miglioramento dei rapporti con la clientela, innalzano il grado
di condivisione e di effettività della normativa in materia di
trasparenza" (così le istruzioni di vigilanza aggiornate al luglio 2003,
Titolo X, Cap. I, Sez. I, punto 1.2).].
Inoltre, nella
versione originaria dei contratti, l'ABI si è spinta oltre la definizione di
mere tracce indicative utili per le banche nella redazione dei contratti,
predisponendo testi contrattuali che possono essere direttamente sottoscritti
dal cliente, completi perfino della modulistica accessoria, modulistica
significativa perché disciplina le modalità di conferimento alle banche degli
incarichi da parte della clientela. Peraltro, come ricordato precedentemente,
le circolari ABI di accompagnamento alla diffusione degli schemi contrattuali
notificati portano a configurare quest'ultimi come fonte di regolazione dei
rapporti banca/cliente.
Pertanto, gli
schemi negoziali in esame, a prescindere dal carattere non vincolante,
costituiscono manifestazione di volontà dell'ABI atta a determinare un
coordinato comportamento delle imprese aderenti sul mercato
[Peraltro, è un punto pacifico in giurisprudenza e nei precedenti
dell'Autorità l'idoneità a restringere la concorrenza anche di intese
consistenti in deliberazioni e/o raccomandazioni non vincolanti; cfr. la
sentenza della Corte di giustizia del 27 gennaio 1987, C-45/85, Verband, v.
anche decisione della Commissione del 5 giugno 1996, IV/34.983 – Fenex. Sul
consolidato orientamento dell'Autorità per tutti v. il provvedimento 31 marzo
1993 n. 1047, Federazione Italia Spedizionieri, spec. p. 20.].
Essi, peraltro,
sono già stati diffusi agli associati ABI e, benché siano stati portati a conoscenza
dei medesimi con l'avvertenza della pendenza della loro valutazione sotto il
profilo antitrust, tali schemi continuano tutt'oggi a costituire un
punto di riferimento per l'attività delle associate idoneo ad uniformarne la
prassi contrattuale.
97. Il coordinamento proposto con
gli schemi contrattuali notificati riguarda, salvo un caso
[Ci si riferisce all'art. 16 del contratto relativo all'utilizzo
di carte di credito in materia di oneri fiscali addebitati alla clientela.], condizioni contrattuali
diverse dal prezzo. Come si vedrà nei paragrafi seguenti, con riferimento ad
alcune clausole, tuttavia, la standardizzazione di tali condizioni,
nell'originaria formulazione risulta idonea a favorire un'organizzazione del
mercato tale da ridurre sensibilmente la pressione concorrenziale cui sono
sottoposte le imprese, oltre a tradursi in condizioni contrattuali
sfavorevoli per i consumatori.
98. Nei paragrafi che seguono si
richiamano i profili restrittivi della concorrenza emersi nel corso
dell'istruttoria con riferimento alle clausole contenute negli schemi
contrattuali oggetto di notifica e descritte nella parte in fatto,
riguardanti: i) la facoltà di modificare unilateralmente le condizioni
economiche, per entrambi gli schemi contrattuali; ii) la disciplina
del conflitto di interessi, per il solo schema relativo ai servizi di
investimento; iii) altre clausole, per entrambi gli schemi
contrattuali.
Si ricorda che tali
clausole sono state significativamente modificate nei termini illustrati in
dettaglio nella sezione IX che segue. La valutazione della nuova versione
degli schemi effettuata nella successiva sezione X.
LA FACOLTÀ DI MODIFICARE UNILATERALMENTE LE CONDIZIONI ECONOMICHE
99.
Preliminarmente preme rilevare che, sotto il profilo della tutela della
concorrenza, oggetto di esame non è la liceità ai fini civilistici
dell'adozione delle clausole relative allo ius variandi, bensì la
compatibilità con la normativa a tutela della concorrenza della definizione
di tali clausole nell'ambito di schemi generali di contratto predisposti da
un'associazione di imprese e diffusi presso la generalità degli operatori di
un mercato. In questa prospettiva, come si argomenterà nel seguito,
l'inserzione delle clausole acquista una specifica valenza anticoncorrenziale
derivante dal coordinamento su variabili competitivamente rilevanti delle
condizioni di offerta dei servizi alla clientela.
100. A quest'ultimo riguardo vale
osservare che le clausole relative allo ius variandi rappresentano un
aspetto particolarmente significativo per il consumatore in quanto, pur non avendo
natura "strettamente" economica, vanno ad incidere direttamente sul
prezzo del servizio offerto consentendone la variazione sfavorevole al
cliente nel corso del contratto. L'impatto delle modifiche sfavorevoli delle
condizioni economiche, peraltro, risulta di notevole rilevanza nell'ambito
dei servizi in esame. Infatti, le condizioni economiche relative a tali servizi,
illustrate nella parte in fatto, comprendono una serie di costi che il
consumatore deve sostenere in maniera frequente e continuata nel tempo.
Nel valutare tale
impatto, inoltre, rileva la circostanza che nell'ambito dei servizi in esame
si riscontrano per il consumatore significativi costi di cambiamento
dell'operatore cui rivolgersi. Basti osservare che nella gestione risulta
essere frequente l'applicazione di una commissione di ingresso commisurata in
percentuale al patrimonio conferito in gestione. Inoltre, nella gestione
l'interruzione del rapporto potrebbe incidere negativamente sul timing
ottimale per la massimizzazione del rendimento complessivo del servizio.
Quanto alla negoziazione, il consumatore può trovarsi a sostenere costi
rilevanti nei casi - più che frequenti - in cui il cambiamento dell'operatore
comporti anche il trasferimento del conto titoli. Per le carte di credito, i
costi di cambiamento sono da rinvenirsi sia nel pagamento della quota annuale
nella circostanza che, in caso di recesso anticipato del cliente, questa non
venga comunque restituita, sia nel fatto che un consumatore può avvalersi
della carta di credito per il pagamento di numerose utenze e servizi, il cui
trasferimento può risultare particolarmente oneroso. Dati i costi di
cambiamento, quindi, i consumatori si trovano esposti al rischio di subire
comportamenti opportunistici da parte degli operatori bancari.
101. La modalità con cui l'ABI ha
introdotto negli schemi originariamente notificati le clausole relative allo ius
variandi è stata tale da far apparire l'inserimento di dette clausole
come un elemento necessario nei contratti e non – come invece previsto dalla
normativa vigente – solo come una eventualità, lasciata alla discrezione
delle banche. Nei contratti notificati, infatti, non vi è alcun riferimento
alla circostanza che le banche potrebbero anche non inserire clausole
relative alle modifiche unilaterali; anzi, la formulazione utilizzata
dall'ABI, è idonea a far apparire la presenza stessa delle clausole relative
allo ius variandi proprio come un adempimento necessario alle
disposizioni normative vigenti
[Si rileva che nello schema relativo ai servizi di investimento,
la clausola relativa alle modifiche unilaterali appare quale esplicito
adempimento alle disposizioni dell'art. 30 del TUF ("Ai sensi dell'art.
30 del TUF … la banca si riserva la facoltà di modificare le condizioni
economiche applicate al rapporto"). Posto che l'articolo 30 del TUF non
stabilisce che la banca debba riservarsi la facoltà di modifica unilaterale
delle condizioni, tantomeno stabilisce le forme con le quali tale facoltà dovrà
esplicarsi, il richiamo alla normativa può essere fuorviante.].
L'inserimento negli
schemi generali di contratto della facoltà di modifica unilaterale delle condizioni
economiche, peraltro generalizzata e incondizionata alla sussistenza di un
giustificato motivo, è idoneo ad uniformare il comportamento delle imprese in
relazione ad un ambito nel quale il libero funzionamento del mercato potrebbe
condurre a selezionare diversamente le clausole contrattuali. In particolare,
tale clausola rappresenta una forma di coordinamento sulla decisione
commerciale – che invece dovrebbe essere lasciata all'autonomia delle imprese
– di inserire sistematicamente nei contratti clausole attraverso le quali le
banche si riservano la facoltà di modificare unilateralmente le condizioni
economiche dei servizi offerti, senza circoscriverne in alcun modo né
l'ambito di applicazione né le motivazioni sottostanti.
102. Pur ammettendo che, come
sostenuto dall'ABI, nell'ambito di rapporti di durata lo ius variandi può
consentire alle banche di ridurre i costi di transazione determinati dalla
necessità di adeguare il contenuto del contratto a circostanze emerse nel
tempo, si rileva, tuttavia, che a priori non è possibile escludere che una
banca compia scelte differenti. Non vi sono infatti preclusioni a che una
banca - per attirare domanda - decida di sopportare i rischi legati al
modificarsi degli eventi nel corso dello svolgimento del contratto
impegnandosi a non variare le proprie condizioni economiche, almeno per un
certo lasso di tempo ovvero in relazione solo ad alcune di tali condizioni o
al verificarsi di determinate circostanze.
Sul punto l'ABI ha
più volte rilevato come l'unica soluzione alternativa al sistema delle modifiche
unilaterali sarebbe il recesso della banca dal contratto, con un evidente
danno per il consumatore.
Tale argomentazione
non è condivisibile in quanto è ben possibile che le banche – se spinte dal
corretto funzionamento della concorrenza – ipotizzino delle soluzioni
differenti, eventualmente anche basate su diverse combinazioni della durata
del contratto e dei meccanismi di rinnovo dello stesso, maggiormente idonee a
conferire al consumatore effettive garanzie circa le scelte d'acquisto
effettuate.
103. Così come originariamente
inserite negli schemi dell'ABI, quindi, le clausole relative allo ius
variandi, che conferiscono alla banca la facoltà di modificare in ogni momento
e per qualunque motivo le condizioni economiche applicate, compromettono la
capacità del consumatore di basare le proprie scelte su ragionevoli
aspettative di medio-lungo periodo. La scelta dell'operatore con cui
intrattenere rapporti duraturi, quali quelli bancari e finanziari disciplinati
dai contratti in esame richiede, infatti, al consumatore una comparazione tra
offerte concorrenti che tenga anche conto del loro sviluppo nel tempo.
Pertanto, in assenza di qualunque certezza in relazione alla stabilità di
tutte le condizioni economiche di un servizio, è difficile che il consumatore
possa effettuare scelte di acquisto consapevoli e basate su un effettivo
confronto tra le condizioni dei vari operatori di un mercato.
Una volta
instaurato un rapporto con un operatore, peraltro, il sistema proposto
dall'ABI riduce le probabilità che un consumatore cambi il soggetto presso
cui acquistare il servizio in presenza di una offerta alternativa
concorrenziale. Da un lato, infatti, la scarsa significatività dell'esito del
processo di ricerca del migliore operatore è idonea a disincentivare un consumatore
ad intraprendere la ricerca di offerte migliori. Dall'altro, il consumatore è
meno incentivato a rispondere positivamente ad eventuali offerte più
convenienti da parte di altri operatori del mercato. E' probabile, infatti,
che un consumatore non trovi conveniente sopportare i sopra citati costi di
cambiamento per godere di benefici, in termini di condizioni migliori, che potrebbero,
tuttavia, venire meno in tempi anche brevi. Rileva, al riguardo, l'esempio di
un operatore, il quale ha esplicitamente affermato che una delle modifiche
effettuate rispondeva all'esigenza di recuperare margini di redditività a
seguito di un periodo promozionale.
In definitiva, l'introduzione
generalizzata di un elemento di incertezza nella definizione delle condizioni
economiche che caratterizzano i servizi in esame risulta idonea ad ostacolare
la mobilità della clientela tra le imprese; queste, meno vincolate dal
confronto concorrenziale con i propri concorrenti, hanno quindi la
possibilità di esercitare un maggiore potere di mercato nei confronti dei
propri clienti.
104. Quanto, poi, alle specifiche
modalità attraverso le quali l'ABI ha strutturato la clausola dello ius
variandi nei contratti originariamente notificati, queste appaiono
caratterizzate dall'essere quanto più vantaggiose possibile per le imprese a
scapito della clientela. In relazione alle modalità di comunicazione
impersonale delle modifiche generalizzate sfavorevoli alla clientela, si
rileva che la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale risulta essere un mezzo
scarsamente efficace per fornire al consumatore una tempestiva informazione
in ordine alle modifiche apportate e per dare alle stesse un rilievo
significativo
[Peraltro, la clausola dell'ABI omette
di indicare che, a correttivo della pubblicazione in gazzetta, in base alla
delibera del CICR più volte citata, gli operatori debbono comunque comunicare
individualmente alla prima occasione utile la modificazione contrattuale
intervenuta. Dunque, neanche ex post, la clientela è messa nella condizione
di conoscere efficacemente la condizioni economiche applicate.]. Considerato, inoltre, che lo
schema dell'ABI prevede tempi particolarmente limitati - 15 giorni - per l'esercizio
del diritto di recesso senza penalità e che non è garantito il preavviso, il
consumatore non viene posto nelle condizioni di reagire efficacemente alle
variazioni del prezzo del servizio da lui acquistato, eventualmente decidendo
di rivolgersi ad un altro operatore.
105. Le clausole relative allo ius
variandi originariamente predisposte dall'ABI, quindi, costituiscono una
forma di coordinamento che si sostanzia in un livello qualitativo
dell'offerta insoddisfacente per il consumatore e tale da consentire
l'adozione da parte delle banche di comportamenti opportunistici. E' evidente
che, data la scarsa trasparenza in ordine alle modifiche e il limitato lasso
di tempo previsto per il recesso senza penalità e alle precedenti condizioni,
un consumatore può facilmente trovarsi - almeno per un certo periodo di tempo
- nella situazione di dover sostenere costi per il servizio acquistato più
elevati di quelli inizialmente pattuiti, senza avere assunto alcuna decisione
al riguardo. Ciò con un immediato vantaggio di natura economica per
l'operatore, il quale scaduto il termine dei 15 giorni può applicare le
condizioni peggiorative senza essere esposto al rischio di doverle
rimborsare.
Inoltre, poiché le
clausole dell'ABI prevedono, in caso di modifiche generalizzate, una comunicazione
al cliente non efficace, questo non è messo nella condizione di poter
innescare pienamente un nuovo processo di scelta. In tal senso, anche le
specifiche modalità proposte dall'ABI per la disciplina dello ius variandi
contribuiscono ad ostacolare la mobilità della clientela nell'ambito dei
servizi in esame.
106. In conclusione, le clausole
degli schemi contrattuali relative allo ius variandi risultano
restrittive della concorrenza in quanto costituiscono una forma di
coordinamento orizzontale delle condizioni di offerta idonea a comprimere un
possibile ambito di competizione per le imprese, fissando uno standard
suscettibile di ostacolare la mobilità della clientela tra gli operatori del
mercato e complessivamente sfavorevole per il consumatore.
IL CONFLITTO DI INTERESSI
107.
Come verrà argomentato nei paragrafi seguenti, analogamente allo ius
variandi, anche le modalità con le quali l'ABI ha disciplinato il
conflitto di interessi nei contratti originariamente notificati risultano
idonee ad avere un impatto sull'assetto del mercato tale da ostacolare la
mobilità della clientela e, quindi, a conferire alle imprese un maggior
potere di mercato. Vale ribadire, anche in relazione al conflitto di
interessi, che in questa sede rileva la portata anticoncorrenziale derivante
dal coordinamento di natura orizzontale tra le imprese bancarie posto in
essere per il tramite degli schemi generali di contratto in esame e non la
valutazione della legittimità della disciplina in materia di conflitto di
interessi posta in essere da parte di una singola impresa.
Nello schema
contrattuale dell'ABI relativo ai servizi di investimento la materia del
conflitto di interessi è trattata nelle Disposizioni comuni (articolo 3) e
nella sezione relativa al servizio di gestione portafogli (sottosezione B,
articolo 8), nonché nel modulo per il rilascio dell'autorizzazione ad operare
in conflitto di interessi che dovrà essere sottoscritto dal cliente al momento
della sottoscrizione del contratto di gestione (allegato 2 alla sottosezione
B).
108. Sebbene il problema legato alla
circostanza che un intermediario possa operare in situazioni di conflitto di
interessi con l'investitore rilevi con riferimento a tutti i diversi servizi
oggetto del citato schema contrattuale - ricezione, trasmissione e
negoziazione di ordini, gestione portafogli e consulenza in materia di
investimenti in strumenti finanziari - la tematica assume maggiore rilievo
per la gestione individuale di portafogli. E', infatti, in relazione a tale
servizio che la disciplina del conflitto di interessi da parte dell'ABI
solleva maggiori problemi concorrenziali.
Focalizzando
pertanto l'attenzione sul tema del conflitto di interessi nel servizio di
gestione, si osserva che in tale ambito, il rapporto banca/cliente si
caratterizza per un'ampia delega gestionale da parte dell'investitore
all'intermediario. All'intermediario, infatti, spetta la scelta discrezionale
degli strumenti finanziari che comporranno il portafoglio dell'investitore. Inoltre,
nella gestione patrimoniale l'autorizzazione sul conflitto di interessi viene
rilasciata una tantum dall'investitore in sede contrattuale invece che
volta per volta, come accade ad esempio nel servizio di negoziazione, in
occasione delle singole operazioni di compravendita, e ciò per consentire che
il servizio venga svolto in maniera più efficiente.
109. Con riferimento al servizio di
gestione, quindi, le clausole originariamente previste dall'ABI si
inseriscono in un ambito in cui il rapporto tra la banca e il cliente ha un
aspetto ineliminabile di natura fiduciaria. Proprio in quanto il servizio
viene svolto in un regime di delega che si dispiega in un orizzonte temporale
di lungo periodo, assume rilievo, in una prospettiva concorrenziale, che alla
base di questa relazione vi sia quanta più consapevolezza possibile da parte
del cliente della natura e qualità del servizio ricevuto, il che implica, in
particolare, una capacità costante e sistematica di verifica dell'operato
dell'intermediario da parte dell'investitore. Alternativamente, il rapporto
tra la banca e il cliente rimarrebbe, infatti, unicamente incentrato su una
dipendenza "fiduciaria" del cliente nei confronti della banca,
circostanza che si rivela idonea ad elevare significativamente, per sua
stessa natura, i costi di mobilità della clientela, ostacolando in tal modo
il confronto competitivo tra le imprese bancarie.
E' proprio in
questa prospettiva che occorre rilevare come la disciplina proposta dall'ABI
in materia di conflitto di interessi uniforma e coordina la trattazione della
materia nei contratti degli intermediari, comprimendo gli obblighi
informativi nei confronti della clientela e incentivando l'adozione di un
modello nel quale l'informazione sul conflitto di interessi è generica e del
tutto inefficace. La formulazione della materia adottata in un primo tempo
dall'ABI, privando l'investitore di strumenti informativi significativi,
compromette l'esercizio di una valutazione oggettiva del profilo del
conflitto di interessi da parte della clientela e, esasperando gli aspetti di
natura fiduciaria tipici del servizio di gestione, risulta idonea a ridurre
la mobilità dei consumatori tra i diversi operatori del mercato.
110. Venendo ad un esame più puntuale
delle clausole contrattuali proposte dall'ABI, la trattazione del conflitto
di interessi nell'ambito del servizio di gestione è effettuata all'articolo 8
dello schema di contratto, il quale originariamente è stato proposto come una
mera riproduzione dell'articolo 45 del Regolamento Consob e, in particolare,
del regime derogatorio ivi previsto alla richiesta di autorizzazione per ogni
singola operazione eseguita in situazione di conflitto. A questo proposito
rileva che, nell'articolo 8 commi 1, 4 e 6, ove sono state indicate le
diverse ipotesi in cui può essere utilizzata l'autorizzazione una tantum,
si omette di prevedere che il rilascio di tale autorizzazione è subordinato
alla circostanza che la "natura dei singoli conflitti" sia
descritta nel contratto, come invece è chiaramente specificato nell'articolo
45 del Regolamento Consob che la clausola proposta dall'ABI intende
riprodurre. L'articolo 8, infatti, si limita a prevedere la possibilità per
la banca – laddove autorizzata - di effettuare operazioni nelle quali "la
stessa possa avere direttamente o indirettamente un interesse in conflitto"
o la stessa "abbia una posizione in conflitto di interessi",
senza contenere alcun riferimento all'obbligo di esplicitare la natura dei
singoli conflitti al fine di ottenere la predetta autorizzazione
[Né pare dirimente il richiamo all'inizio del medesimo comma 1
del precedente art. 3, in quanto come rilevato nella parte relativa alla
descrizione delle clausole, l'art. 8 comma 1 (autorizzazione una tantum)
regola un'ipotesi derogatoria rispetto all'art. 3 (autorizzazione volta per
volta) e pertanto tale rinvio non chiarisce gli obblighi informativi che devono
essere assolti in occasione della conclusione del contratto.].
Inoltre, l'articolo
8 deve essere integrato dal relativo allegato 2, la cui sottoscrizione da parte
del cliente attua il rilascio dell'autorizzazione una tantum e che,
come visto, si limita a richiedere al cliente il conferimento della delega.
Né nelle disposizioni contrattuali né nel conferimento dell'incarico è stata
prevista una descrizione delle specifiche tipologie di conflitto, tanto meno
è stato effettuato alcun rinvio ad una separata documentazione rilasciata al
cliente dalla banca sulle situazioni in conflitto di interessi in cui
quest'ultima si trova.
Alla luce di quanto
esposto, non appare, peraltro, condivisibile quanto originariamente sostenuto
dall'ABI, la quale ha argomentato il proprio operato in materia di conflitto
di interessi sostenendo di essersi limitata, ancora una volta, a riprodurre
norme di legge.
111. Le clausole contrattuali dello
schema notificato, complessivamente considerate, si presentano come un testo
compiuto che esaurisce, così come confermato dall'ABI
[Verbale audizione ABI (doc. 45).], gli obblighi che la banca deve
sul punto porre in essere. Così facendo, l'ABI sostanzialmente si è
sostituita alle banche nella scelta di come trattare in sede di contratto i
conflitti di interessi ed ha posto in essere una forma di coordinamento
orizzontale idonea ad uniformare il comportamento degli operatori del settore
in relazione a tale aspetto.
La formulazione
delle clausole oggetto di istruttoria incide negativamente non soltanto sulla
trattazione del profilo del conflitto di interessi al momento della
conclusione del contratto – profilo già di per sé molto significativo – ma si
riflette su tutto lo svolgimento del rapporto. Le clausole infatti usano una
terminologia tale che il cliente non è messo nella condizione di percepire
come il rilascio dell'autorizzazione in sede di conclusione del contratto non
esaurisca definitivamente il rapporto banca – cliente sul conflitto di
interessi; contrariamente a quanto le clausole in esame inducono a ritenere,
l'operatore deve farsi puntualmente carico di aggiornare l'informativa sul
conflitto di interessi di modo da ottenere un nuovo consenso sulle situazioni
in conflitto di interesse che nel tempo si siano venute a creare. In sostanza
il consenso prestato in sede di rilascio dell'autorizzazione in via
continuativa deve poggiare su una consapevolezza in concreto delle situazioni
in conflitto di interesse in cui si trova l'intermediario ed oggetto di
autorizzazione. Se l'intermediario matura altre situazioni in conflitto,
allora deve aggiornare tempestivamente l'informativa e tale aggiornamento
"non può che essere preventivo rispetto alle operazioni da porre in
essere e deve essere autorizzato espressamente dal cliente"
[Cfr. la risposta della Consob alla richiesta di informazioni.].
112. Lo standard contrattuale
originariamente stabilito prevede un trattamento di questa materia generico ed
inefficace, sulla base del quale i singoli operatori non sono incentivati ad
apportare miglioramenti, ad esempio, integrando i contratti con un'ulteriore
propria informativa specifica o assumendo impegni di natura sostanziale che
qualifichino sul punto l'operatore e forniscano al cliente la garanzia di
essere messo nella condizione di effettuare un costante monitoraggio del
proprio operato. In questo contesto, è significativo che le clausole ABI non
prevedano la possibilità che l'autorizzazione una tantum sia soggetta
a revisione e/o revoca nel corso del rapporto.
Le clausole
dell'ABI, in definitiva, uniformano la condotta degli associati verso un
trattamento dell'informativa sul conflitto di interessi carente rispetto alla
necessità di fornire all'investitore ogni informazione utile sull'interesse
che l'intermediario può avere a che egli realizzi un determinato
investimento. Così facendo, pertanto, si riduce, per il consumatore, lo spazio
entro il quale può effettuare una consapevole ed effettiva valutazione del
servizio reso e si aumenta la componente di fiducia che egli deve riporre nei
confronti dell'intermediario. Di converso, la pratica generalizzata per gli
operatori del settore di impostare il rapporto con il cliente sulla base solo
di elementi strettamente fiduciari consente a ciascuna impresa di rafforzare
il legame con la propria clientela, ponendola nella condizione di poter
svolgere il servizio di investimento soggetto a minori vincoli dal lato della
domanda.
Lo schema
notificato dall'ABI, quindi, incrementando gli ostacoli alla mobilità dei
consumatori contribuisce alla definizione di un assetto di mercato nel quale
i consumatori sono significativamente limitati nell'esercizio del loro tipico
ruolo attivo di stimolo all'instaurarsi di corrette dinamiche concorrenziali.
113. Quanto al servizio di
consulenza, rileva osservare che nello schema in esame, anche in base
all'interpretazione fornita dalla stessa ABI, non è stato prescritto alcun
onere informativo in relazione alle situazioni di conflitto di interessi. Per
contro, come si è ricordato precedentemente, sebbene il servizio di
consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari non appaia ad
oggi ancora sufficientemente sviluppato, la materia del conflitto di interessi
in tale ambito non è da trascurarsi, dato l'impatto che questa può avere
sulle scelte di investimento. Del resto, anche la stessa ABI ritiene che,
alla luce della normativa vigente, le situazioni di conflitto di interessi
vadano segnalate anche nell'ambito del servizio di consulenza.
ALTRE CLAUSOLE
114. Come
premesso, le altre clausole ritenute problematiche sotto il profilo della
concorrenza riguardano, per lo schema relativo ai servizi di investimento, le
disposizioni circa l'apertura di conti correnti e/o di gestione (tie in),
nonché le modalità di definizione della remunerazione nel caso della
negoziazione in conto terzi; per lo schema relativo alle carte di credito,
l'attribuzione al cliente degli oneri fiscali. Su tali clausole l'ABI ha
ipotizzato fin dalla fase iniziale del procedimento modifiche ai contratti
che risultano idonee a rimuovere incompatibilità con la normativa antitrust.
115. Nel contratto notificato
relativo ai servizi di investimento sono presenti clausole che determinano un
legame artificioso tra l'offerta di diversi servizi, portando alla
formalizzazione di una pratica di tie in generalizzata. In
particolare, gli schemi contrattuali originariamente predisposti dall'ABI
dispongono che per lo svolgimento del servizio di negoziazione, ricezione e
trasmissione di ordini su strumenti finanziari il cliente debba accendere un conto
titoli presso il medesimo intermediario a cui si conferiscono gli ordini
(articolo 8, sottosezione A). Con riferimento al servizio di gestione
portafogli, inoltre, lo schema contrattuale richiede al cliente non solo
l'accensione di un conto titoli ma anche l'apertura di un conto corrente
(articolo 9, sottosezione B e allegato 1).
Gli schemi
dell'ABI, pertanto, nella versione notificata contengono clausole idonee ad
uniformare il comportamento delle banche in relazione all'offerta congiunta
di servizi distinti. Sul punto si osserva che l'introduzione generalizzata di
pratiche di tie in, oltre a limitare le possibilità di scelta del
consumatore e quindi a ridurne il livello di benessere, ha quale effetto quello
di aumentare i costi di mobilità della clientela. Il legame fra diversi
servizi, infatti, amplifica i costi di mobilità in quanto un consumatore che
dovesse decidere di cambiare banca solo per un determinato servizio si troverebbe
a dover sostenere i costi di cambiamento legati all'insieme dei servizi
acquistati.
Analogamente a
quanto osservato in relazione allo ius variandi ed al conflitto di
interessi, anche sotto questo profilo, gli schemi notificati dall'ABI
risultano idonei ad incentivare l'adozione generalizzata, da parte delle
banche, di comportamenti idonei ad ostacolare la mobilità della clientela e,
quindi, ad aumentare il potere di mercato delle imprese.
116. In via residuale, inoltre, si
rileva che lo schema contrattuale dell'ABI relativo ai servizi di
investimento solleva profili di problematicità anche in relazione alla
formulazione dell'articolo relativo al compenso per il servizio di
negoziazione (articolo 2, comma 5, sottosezione A).
Come esposto in
precedenza, la formulazione originaria dell'ABI in materia riporta in maniera
non corretta la relativa disposizione Consob, rendendo in tal modo
scarsamente trasparente il prezzo del servizio di intermediazione reso, che
appare fornito a titolo gratuito, non essendo stato esplicitato che il
cliente deve comunque pagare commissioni e spese.
117. Con riferimento, infine, allo
schema contrattuale relativo all'utilizzo delle carte di credito, l'articolo
16 del contratto ABI prevede che "Gli oneri fiscali che l'Emittente
dovesse sostenere in relazione ai rapporti posti in essere con il Titolare,
sono a carico di quest'ultimo". Come esposto nella parte in fatto,
l'attribuzione degli oneri fiscali relativi all'utilizzo di carte di credito
alla clientela è rimessa alla discrezione delle singole banche. Alcune di
esse, ad esempio, sostengono direttamente tale costo e non fanno pagare nulla
alla clientela.
L'articolo 16 dello
schema originariamente predisposto dall'ABI, pertanto, configura un'intesa
restrittiva della concorrenza, in quanto avente ad oggetto una componente del
prezzo di offerta del servizio.
VIII.3 Conclusioni
118. Alla
luce di quanto precede, gli schemi contrattuali notificati risultano idonei
ad uniformare i comportamenti degli operatori bancari - e più in generale
degli associati ABI - in relazione ad aspetti significativi nel processo di
scelta del consumatore dell'operatore cui rivolgersi nell'offerta dei servizi
di investimento e nell'emissione delle carte di credito. In particolare, lo
standard contrattuale originariamente proposto dall'ABI, con riferimento alle
clausole esaminate nei paragrafi precedenti, induce, da parte delle imprese
operanti sui mercati rilevanti, l'adozione di comportamenti che incrementano
i costi di mobilità, riducono la qualità dell'offerta e talvolta direttamente
aumentano il prezzo di vendita, con l'effetto complessivo di peggiorare le
condizioni di offerta.
119. Più in generale, si osserva che
in relazione allo ius variandi, al trattamento del conflitto di
interessi ed alle clausole che determinano un legame artificioso tra
l'offerta di diversi servizi, l'intesa in esame evidenzia la volontà
dell'ABI, quale organismo rappresentativo del sistema bancario nazionale, di
uniformare il comportamento delle banche, nonché degli intermediari finanziari
operanti in concorrenza con le banche cui pure sono indirizzati i contratti
standard, nella predisposizione delle proprie norme contrattuali in modo da
modificare artificiosamente il contesto concorrenziale del mercato riducendo
di fatto e significativamente la mobilità dei consumatori.
Per effetto delle
clausole esaminate, in particolare di quelle relative allo ius variandi
ed al conflitto di interessi, infatti, il cliente viene messo nella
condizione di non scegliere il fornitore del servizio con la piena
consapevolezza delle caratteristiche e dei costi del servizio, anche in
confronto con il servizio reso da altri operatori del mercato, ma piuttosto
ad instaurare un rapporto meramente fiduciario.
120. Il fenomeno descritto, che già
si verifica in un settore nel quale i costi di cambiamento del fornitore sono
per la clientela particolarmente elevati, accresce gli ostacoli alla
mobilità.
In tal modo, le
banche, per il tramite dell'ABI, ottengono di fidelizzare la clientela,
ovvero di renderla meno sensibile alle "lusinghe" di eventuali
offerte più vantaggiose, in termini di prezzo e/o qualità, di quella del
proprio fornitore.
Come noto, in
presenza di ostacoli alla mobilità o, comunque, di una clientela fidelizzata,
le imprese risultano in possesso di un potere di mercato ben più ampio di
quello che la sola quota di mercato lascerebbe presumere e sono, pertanto, in
condizioni di praticare alla clientela condizioni di offerta (in termini di
prezzi più elevati e/o qualità inferiore) molto più vicine a quelle di
monopolio di quanto altrimenti potrebbero fare. Le norme in esame, dunque, sono
volte al mantenimento – ed eventualmente all'accrescimento – di una
situazione di mercato nella quale, in virtù degli elevati ostacoli alla
mobilità della clientela, le banche detengono un potere di mercato tale da
poter praticare condizioni di offerta peggiori di quelle che si realizzerebbero
in presenza di una normale dinamica competitiva.
In questo senso, l'intesa
così come originariamente configurata – pur non rivolgendosi direttamente
alla fissazione dei prezzi – essendo direttamente volta a consolidare gli
ostacoli alla mobilità della clientela, risulta finalizzata a consentire agli
aderenti all'ABI la fissazione di prezzi più elevati di quelli altrimenti
praticabili.
121. Nell'apprezzare la restrittività
di tale intesa, occorre, infine, osservare che essa interessa mercati, quali
quelli dei servizi di investimento e delle carte di credito, il cui valore ha
mostrato una significativa crescita negli ultimi anni e la cui rilevanza per
i consumatori risulta in costante espansione.
122. Le intese poste in essere
dall'ABI, inoltre, appaiono idonee a restringere in maniera consistente la
concorrenza nei mercati rilevanti.
Rileva, al
riguardo, la posizione occupata dalle banche e dagli istituti finanziari
aderenti all'ABI nei mercati rilevanti. L'ABI, infatti, rappresenta l'intero
sistema bancario italiano. Peraltro, tra le associate all'ABI vi sono anche
le associazioni di categoria di altri operatori attivi nell'offerta dei
servizi di investimento. In particolare, sia Assosim che Assogestioni risultano
essere associate all'ABI.
In secondo luogo,
le banche, nel loro complesso, rappresentano la principale tipologia di operatori
nell'offerta dei servizi di investimento. Risulta, infatti, che nel 2002
circa l'80% dei servizi di investimento veniva svolto dalle banche.
Con riferimento al
mercato delle carte di credito rileva che tra le associate all'ABI figurino,
oltre alle banche, anche sia il principale operatore del mercato, CartaSi,
che gli altri principali operatori non bancari quali American Express e
Diners.
123. In conclusione, le intese
originariamente oggetto dell'istruttoria, limitatamente alle clausole esaminate
nei paragrafi precedenti, hanno un oggetto restrittivo della concorrenza.
Tali schemi sono
stati modificati dall'ABI nel termini esposti nei paragrafi successivi. Tuttavia
rileva la circostanza, già richiamata, che tali clausole sono già state
comunicate dall'ABI ai propri associati e, pertanto, esse costituiscono a
tutt'oggi un'intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell'articolo
2, comma 2, lett. a), della legge n. 287/90.
IX. I NUOVI CONTRATTI
124.
Come anticipato, nel corso dell'istruttoria l'ABI ha apportato
significative modifiche alla contrattualistica originariamente notificata, al
fine di rimuovere i profili problematici individuati nel corso del
procedimento. Più precisamente, da ultimo in data 27 settembre 2004, l'ABI ha
prodotto una nuova versione degli schemi contrattuali, sottoscritta dal
legale rappresentante dell'Associazione, nella quale sono state apportate le
modifiche di seguito esposte.
IX.1 Sullo ius variandi
125. L'ABI
ha eliminato da entrambi gli schemi generali di contratto la disciplina
relativa allo ius variandi.
In ciascuno schema,
è rimasta infatti la sola rubrica dell'articolo, con una nota a piè di pagina
che recita "La banca che si riservi la facoltà di modificare
unilateralmente nei contratti di durata le condizioni economiche del rapporto
deve tenere conto, per la relativa disciplina, delle previsioni del codice
civile in materia di contratti con i consumatori". E', in sostanza, una
nota di richiamo alla banca che individualmente voglia valersi dello ius variandi,
di tenere in conto le disposizioni contenute negli artt. 1469 bis e seguenti
del codice civile, in materia di contratti con i consumatori.
126. A questo proposito, l'ABI ha
specificato che tale generica indicazione relativa alle modifiche unilaterali
appare utile per rendere consapevoli le banche della necessità di distinguere
la differente posizione dei consumatori rispetto a quella degli altri
clienti, anche tenendo in considerazione il contenzioso civilistico che si è
sviluppato su questo profilo. Infatti, se da un lato è vero che il tema dello
ius variandi è noto alle banche, tuttavia, non è altrettanto vero che
sia nota la disciplina applicabile.
A conferma della
opportunità dell'inserimento di un articolo – sebbene privo di contenuto – relativo
allo ius variandi - l'ABI ricorda che anche il Regolamento Consob n.
1522/98 prevede che il contratto contenga disposizioni relative alla modifica
delle condizioni nel corso dello svolgimento del rapporto.
127. Per altro profilo, l'ABI ha
modificato l'articolo 1 delle disposizioni comuni dello schema relativo ai
servizi di investimento in modo da renderlo coerente con la soppressione
delle clausole relative allo ius variandi. Tale articolo 1, infatti,
specifica che i rapporti con il cliente sono regolati anche dalle "Condizioni
Generali relative al rapporto banca-cliente" che includono una
disposizione sullo ius variandi, ricalcata intermente sulla normativa
del T.U.B. e priva dei riferimenti normativa a tutela del consumatore.
Infine, con
riferimento all'articolo 1 dello schema relativo alle carte di credito, con
il quale originariamente è stata prevista la possibilità per la banca di
modificare il limite di spesa e le modalità di utilizzo della carta per
motivi di sicurezza ovvero di efficienza, l'ABI ha modificato la clausola nel
senso di consentire soltanto modifiche favorevoli al cliente.
IX.2 Sul conflitto di interessi
128.
Con riferimento alla contrattualistica relativa ai servizi di investimento,
l'ABI ha significativamente modificato l'articolo 8 della sottosezione B sul
servizio di gestione portafogli nei termini di seguito descritti nonché
privato di qualsiasi contenuto l'allegato 2 previsto per il conferimento
della autorizzazione preventiva.
129. L'attuale articolo 8 non
esaurisce la trattazione della materia del conflitto di interessi che rimane
significativamente in capo alle banche, in funzione della loro specifica
situazione. La versione modificata dell'articolo 8, infatti, rimanda ad un
modulo separato, privo di contenuti e che, dunque, deve essere integralmente
redatto dalle singole banche, finalizzato alla compiuta informativa da
rilasciare al cliente per il conferimento della delega ad operare continuativamente
in situazioni di conflitto di interessi. In particolare, in tale modulo
devono essere indicate le tipologie di conflitto di interessi in cui la banca
si trova al momento di conclusione del contratto e per le quali intende
richiedere il rilascio della autorizzazione preventiva.
Infatti, l'attuale
comma 1 dell'articolo 8 prevede che "il cliente può autorizzare
preventivamente la banca, sulla base delle informazioni riportate nel modulo
di cui l'allegato 2 al presente contratto […] Nel menzionato modulo sono
indicate le tipologie di conflitto di interessi – da aggiornarsi nel corso
del rapporto qualora emergano nuove tipologie di conflitto […]".
130. Dallo stralcio appena
riportato, emerge un'altra importante modifica all'articolo 8. Quest'ultimo,
diversamente dalla formulazione originaria, attualmente prevede che la predetta
informativa al cliente debba essere aggiornata nel corso del tempo, qualora
la banca versi in situazioni relative a nuove tipologie di conflitto di
interessi
[Conformemente anche alla risposta della
Consob alla richiesta di informazioni dell'Autorità (doc. n. 50).].
131. Inoltre, nella prospettiva di
consentire nel corso dello svolgimento del rapporto, una corretta dinamica
tra l'intermediario e il cliente, l'ABI ha introdotto la possibilità per il
cliente di revocare all'intermediario l'autorizzazione ad agire in situazioni
relative al conflitto di interessi.
132.
Infine, con riferimento al servizio di consulenza di cui alla sottosezione C
dei contratti notificati, l'ABI ha proceduto a modificare l'articolo 1 comma
4, specificando che anche in tale ambito l'intermediario deve informare il
cliente delle situazioni di conflitto di interessi in cui eventualmente si
trovi.
IX.3 Tie in e le altre clausole
133. Come
già ricordato, l'ABI ha prospettato sin da una fase iniziale del procedimento
la disponibilità a modificare il testo di alcune clausole sulle quali si
osserva quanto segue.
134. Con riferimento al tie in,
ha effettuato modifiche significative agli artt. 8 della sottosezione A, 9
della sottosezione B e all'allegato 1 delle Disposizioni comuni.
In particolare, tali
clausole, nonché la modulistica allegata, sono state integrate attraverso la
previsione esplicita che sia per il servizio di negoziazione che per il
servizio di gestione il cliente può aprire il conto corrente ed il conto
titoli anche "presso un altro intermediario indicato dal
cliente". Inoltre, è stato previsto che l'indicazione di tale
intermediario può essere fornita dal cliente anche "in un momento
successivo alla sottoscrizione del contratto".
E' stato inoltre
chiarito esplicitamente che il conto corrente di appoggio alla prestazione
dei servizi di investimento disciplinati dai contratti in esame è un mero
conto di gestione e non è il conto corrente abitualmente utilizzato dal
cliente.
135. Inoltre, in materia di servizi
di investimento, con riferimento all'articolo 2 della sottosezione A, l'ABI
ha reso pienamente trasparente la struttura di prezzo del servizio di negoziazione
per conto terzi, indicando esplicitamente l'applicazione al cliente delle
commissioni ed il rimborso delle spese.
L'ABI, infine, ha
soppresso la clausola relativa agli oneri fiscali di cui allo schema
contrattuale relativo all'utilizzo della carte di credito (originario
articolo 16).
X. LA VALUTAZIONE DEI NUOVI SCHEMI CONTRATTUALI
136.
Le numerose modifiche apportate dall'ABI ai contratti notificati hanno inciso
significativamente sulle clausole oggetto dei rilievi esposti. Infatti, come
si è già visto in maggior dettaglio, le modifiche hanno riguardato tutti gli
aspetti problematici emersi nel corso del procedimento, ovvero lo ius
variandi, il trattamento del conflitto di interessi, nonché le altre clausole
di varia natura, quali quelle che comportano un legame fra servizi diversi (tie
in), quelle riguardanti il prezzo pagato dall'investitore
all'intermediario per il servizio di negoziazione in conto terzi e quelle
relative all'attribuzione degli oneri fiscali ai titolari delle carte di
credito.
137. In merito a quest'ultimo gruppo
di clausole, i nuovi contratti predisposti dall'ABI non contengono più gli
elementi ritenuti idonei a produrre restrizioni della concorrenza.
In particolare, in
relazione al tie in, l'aver specificato che nello svolgimento del
servizio di ricezione, trasmissione e negoziazione di ordini e di quello di
gestione di portafogli il cliente può utilizzare conti correnti e conti di
gestione aperti presso la banca che eroga il servizio o anche "presso
altri intermediari", risulta un elemento idoneo ad impedire che l'ABI,
tramite i contratti in esame, incentivi l'istaurarsi – quale prassi delle
banche associate – di un legame artificioso nell'offerta di diversi servizi
da parte del medesimo operatore.
Quanto al secondo
aspetto – la formulazione dell'articolo 2, comma 5, della sezione riguardante
la negoziazione in conto terzi di ordini di investimento, relativo al prezzo
pagato dall'investitore – la nuova formulazione chiarisce che tale prezzo
comprende le commissioni percepite dalla banca nonché le spese da queste
sostenute. Con ciò, l'ABI ha anche riallineato la formulazione di tale
articolo alla relativa disposizione del Regolamento Consob. Considerato che
la corretta formulazione dell'articolo risulta rispondente alla necessità di
rendere edotto il cliente in relazione alle effettive voci di costo che gli
verranno applicate, i rilievi originariamente mossi appaiono pertanto
interamente superati dalle modifiche apportate.
Infine, in
relazione all'attribuzione al titolare degli oneri fiscali nell'utilizzo
delle carte di credito (articolo 16 del contratto sulle carte di credito),
con la completa rimozione di tale clausola dai contratti modificati viene
naturalmente meno il profilo di restrittività costituito dall'indicazione di
una condizione di prezzo fornita dall'associazione di categoria ai propri aderenti.
138. Passando ora alle modifiche
apportate alle clausole relative allo ius variandi, si è già visto che
in entrambi gli schemi comunicati l'ABI ha soppresso la disciplina
della materia, lasciando soltanto – in ciascun contratto – l'indicazione
delle rubriche, con un richiamo in nota relativo alla sussistenza di una
specifica normativa a tutela dei consumatori dettata dal Codice Civile.
In conseguenza
delle modifiche apportate dall'ABI, viene meno la funzione, originariamente
svolta dai contratti notificati, di coordinamento del comportamento delle
banche a esercitare la facoltà dello ius variandi, determinandone al
contempo, concretamente e puntualmente, le modalità.
La nota alla
rubrica prospetta, infatti, l'introduzione dello ius variandi come una
circostanza meramente eventuale – e non come uno degli elementi necessariamente
naturali dei contratti in esame – con una formulazione, in altri termini, che
appare escludere una induzione al coordinamento.
In ogni caso, anche
se si dovesse ritenere che un effetto di coordinamento si produca comunque,
questo deve essere individuato nel richiamo dell'ABI ai propri associati agli
stringenti limiti che il codice civile pone alla prassi commerciale delle
banche in favore dei consumatori, laddove il ricorso allo ius variandi
è subordinato, oltre che ad un preavviso da darsi alla clientela, alla
sussistenza di un giustificato motivo, a sua volta ricondotto dalla
giurisprudenza a situazioni molto circoscritte.
139. Viene meno, dunque, l'effetto
di coordinare gli istituti bancari verso un comportamento idoneo ad innalzare
i costi di mobilità della clientela, rendendola più vulnerabile all'esercizio
del potere di mercato da parte delle banche.
140. Le modifiche apportate alle
clausole in esame comportano due effetti principali.
I contratti standard
predisposti dall'ABI, sotto il delicato profilo del conflitto di interessi,
non risultano più completi e direttamente applicabili ma lasciano alle
singole imprese il compito di integrare le clausole comuni con la
predisposizione individuale della modulistica allegata, la quale, comunque,
dovrà – secondo le indicazioni dell'ABI – contenere alcune informazioni essenziali
che prima potevano essere omesse.
Inoltre, la nuova
formulazione delle clausole relative al conflitto di interessi prevede che
sia accresciuta l'informazione che dovrebbe essere fornita ai clienti in
occasione della stipula dei contratti di gestione e di consulenza e,
successivamente alla stipula, quando le condizioni di conflitto di interesse
in cui versa l'operatore si modificano nel corso del rapporto. Diversamente
dai contratti originari, infatti, è esplicitamente previsto l'aggiornamento
dell'informativa resa al cliente.
Viene, infine,
esplicitamente chiarito che il rilascio dell'autorizzazione ad operare in
conflitto di interessi può essere revocata dal cliente nel corso del
rapporto.
In definitiva, ad
esito del procedimento, la traccia di contratto che sarà messa a disposizione
delle banche si distingue da quella proposta in origine dall'ABI in quanto
porta a compimento i criteri dettati dalla già richiamata regolamentazione
emanata della Consob in materia, rappresentata dall'articolo 45 del citato
Regolamento intermediari, esplicitando alcuni elementi, quali la necessità
dell'aggiornamento dell'informativa e la possibilità di revoca dell'autorizzazione.
In questo senso, essa fornisce alle banche una chiave interpretativa della
regolamentazione vigente che non costituisce, come in precedenza, un
incentivo alle stesse a ridurre la trasparenza in merito alle caratteristiche
del servizio prestato.
141. Va osservato poi che,
attraverso le modifiche apportate, l'ABI cessa di indurre i propri associati
ad adottare clausole contrattuali idonee a ridurre la consapevolezza dei
clienti in merito alle caratteristiche del servizio prestato. Come si è
argomentato sopra, ciò avrebbe innalzato gli ostacoli alla mobilità delle
clientela. Diversamente, la nuova formulazione indica alle imprese l'esigenza
che esse, individualmente, informino compiutamente la clientela sui conflitti
di interesse in cui esse versano.
Viene meno, dunque,
l'indicazione dell'ABI agli associati affinché si stabilisca uno standard informativo
insufficiente a rendere consapevole la clientela della qualità del servizio
prestato e, di conseguenza, di distinguere il comportamento dei vari
operatori di mercato sotto questo specifico profilo, così da compromettere il
processo critico di valutazione della qualità e del prezzo del servizio
prestato.
La nuova
formulazione degli schemi contrattuali non appare funzionale ad esaltare, nel
rapporto banca-cliente, l'aspetto fiduciario ma rende possibile che, sulla
base dell'iniziativa individuale delle banche, tale rapporto sia maggiormente
basato sull'effettiva verifica della capacità dell'operatore di fornire un
servizio competitivo per qualità e prezzo. In una situazione di effettiva
concorrenza tra gli operatori, ciò dovrebbe indurre che la scelta dell'investitore
in relazione alla banca di cui servirsi venga messa in discussione con
maggiore facilità e sulla base di elementi concreti di confronto. La
possibilità di un effettivo confronto fra gli operatori del mercato è
indispensabile per evitare che gli operatori innalzino il proprio potere di
mercato e stabiliscano condizioni di offerta dei servizi peggiori di quelle
che si realizzerebbero in un regime di concorrenza. Essa, anzi, è idonea ad
indurre comportamenti favorevoli alla clientela finalizzati allo scopo di
fidelizzare la stessa e/o di accrescerla.
142. Pertanto la nuova formulazione
dell'articolo 8 e l'introduzione dell'informativa sul conflitto di interessi
anche per il servizio di consulenza risultano idonee a rimuovere le restrizioni
della concorrenza individuate nel corso del procedimento.
143. In conclusione, i testi
contrattuali predisposti dall'ABI, cosi come modificati da ultimo con la
comunicazione del 27 settembre 2004, non sono suscettibili di restringere la
concorrenza a i sensi dell'articolo 2 comma 2 della legge 287/90.
Tutto
ciò premesso e considerato;
DELIBERA
a) che gli schemi contrattuali
originariamente comunicati dall'Associazione Bancaria Italiana, relativi ad
alcuni servizi di investimento ed all'utilizzo di carte di credito, sono
idonei in relazione al loro oggetto, limitatamente alle clausole richiamate
in motivazione, a restringere in maniera consistente la concorrenza
all'interno dei mercati interessati in violazione dell'articolo 2, comma 2,
lettera a), della legge n. 287/90;
b) che gli schemi
contrattuali comunicati dall'Associazione Bancaria Italiana, nella versione modificata
con nota pervenuta in data 27 settembre 2004, non restringono la concorrenza
nei mercati interessati, ai sensi dell'articolo 2, comma 2, della legge n.
287/90;
c) che
l'Associazione Bancaria Italiana si astenga dal diffondere ulteriormente gli
schemi contrattuali nella versione originariamente notificata e comunichi
entro sessanta giorni dalla notificazione del presente provvedimento le
misure adottate al fine di ritirare gli stessi.
Il presente
provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e successivamente
pubblicato ai sensi di legge.
Avverso il presente
provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi
dell'articolo 33, comma 1, della legge n. 287/90, entro sessanta giorni dalla
data di notificazione del provvedimento stesso.
IL SEGRETARIO GENERALE
Rita Ciccone
IL PRESIDENTE
Giuseppe Tesauro
IL PRESIDENTE
Giuseppe Tesauro
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