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Doveri informativi dell’intermediario,
natura e contenuto, disinvestimento Doveri
informativi dell’intermediario, violazione, rimedi, resp. contrattuale Tribunale di Roma, Sez. II civ. – Pres. R.
Misiti, Est. A. Lamorgese - 25 maggio 2005. Intermediazione mobiliare – Violazione degli obblighi di informazione –
Nullità non espressamente previste dalla norma – Insussistenza. Poiché il t.u.i.f. disciplina espressamente i casi di nullità relativa
del contratto di intermediazione mobiliare, non è possibile ritenere che la
violazione degli obblighi di informazione determini la nullità del contratto,
poiché così facendo si introdurrebbero per via giudiziale nuove ipotesi di
nullità non solo non previste dal legislatore, ma addirittura più gravi
–trattandosi di nullità assolute– di quelle già previste dallo stesso t.u.i.f. Negoziazione di obbligazioni argentine – Obbligo di informazione –
Violazione – Inadempimento contrattuale –
Nesso di causalità – Sussistenza. Qualora l’intermediario non ottemperi all’obbligo di informare il
cliente delle caratteristiche specifiche dell’operazione e della eventuale
non adeguatezza dell’investimento (nella specie obbligazioni argentine), si
versa in ipotesi di inadempimento contrattuale idoneo, di per sé, a
concorrere in modo determinante alla perdita del capitale investito. Intermediazione mobiliare – Obbligo di informazione dell’andamento del
titolo successivamente all’acquisto – Sussistenza. La banca è tenuta ad informare il cliente dell’andamento del titolo
anche successivamente al suo acquisto e ciò non soltanto in base al principio
generale di buona fede nell’esecuzione del contratto ma anche a specifiche
disposizioni normative quali l’art. 21, lett. b t.u.i.f. e 28, 2° co. reg.
Consob. Svolgimento del processo Con atto di citazione notificato in data 8-9.7.2004 alla Banca Monte
dei Paschi di Siena s.p.a. (d’ora in avanti, M.P.S.) ed alla Consob, V.
Bianchi – premesso di aver acquistato, tramite la M.P.S., un titolo
obbligazionario emesso dalla Repubblica Argentina, che prevedeva la
corresponsione di ratei di interessi a scadenze prestabilite e la
restituzione, alla scadenza naturale del contratto, del capitale investito al
valore nominale di 15.164,77 e di non aver ricevuto, a far data dal 1.1.2002,
né gli interessi né il rimborso del capitale pur essendo l’obbligazione
scaduta – ha esposto che, nello svolgimento di tale operazione finanziaria,
la banca aveva agito in conflitto di interessi, senza che egli avesse sottoscritto
l’apposita clausola liberatoria, e, soprattutto, aveva omesso di fornire
adeguate informazioni sul rischio connaturato all’acquisto di quel titolo,
del quale non aveva consegnato il prospetto informativo dell’emissione, né
aveva comunicato il rating fissato dalle primarie banche internazionali;
infine, neppure aveva ricevuto dalla banca convenuta alcuna informazione sul
progressivo peggioramento delle condizioni economiche dei soggetti emittenti,
il cui tracollo finanziario aveva appreso soltanto dagli organi di informazione.
Ha censurato, inoltre, l’omesso espletamento dell’attività istituzionale di
vigilanza da parte della Consob, volta ad impedire che l’intermediario
finanziario agisca in situazione di conflitto di interessi con il
risparmiatore, nonché a garantire la stabilità dei mercati e la trasparenza
delle operazioni finanziarie. Dedotta, pertanto, la responsabilità di
entrambi i convenuti, ha chiesto l’annullamento del contratto concluso con la
banca per errore ai sensi degli artt. 1427 ss. c.c. e la condanna solidale
dei convenuti alla restituzione delle somme investite, oltre al risarcimento
dei danni consistenti nella mancata percezione degli interessi sulla sorte
capitale e nel mancato guadagno per non aver potuto diversamente impiegare
quelle somme in altri investimenti remunerativi; “in via gradata”, nel caso
non fosse stata accolta la domanda di annullamento, ha chiesto la condanna
solidale dei convenuti al risarcimento dei danni, oltre interessi legali
dalla domanda al saldo. La M.P.S., nella sua comparsa di risposta, ha espresso dubbi sulla
competenza territoriale del tribunale adito, essendo il contratto stato
stipulato presso la Filiale di Latina ed essendo la propria sede legale in
Siena, ma ha anche dichiarato di non voler sollevare la relativa eccezione e
chiesto il rigetto delle domande avversarie. In particolare, ha eccepito
l’insussistenza del dedotto conflitto di interessi, anche perché il bond era
stato venduto ad un prezzo in linea con quello di mercato; ha dedotto che
l’attore, il quale aveva comunque percepito cospicui interessi dal giugno
1999, non era stato oggetto di una “sollecitazione del pubblico risparmio” ma
aveva acquistato nell’ambito di una negoziazione diretta, per la quale non
era richiesta la pubblicazione di un prospetto informativo; ha osservato che
il titolo in questione, emesso da uno Stato sovrano, al momento dell’acquisto
(giugno 1999) non presentava particolari profili di rischio né era
prevedibile la successiva insolvenza della Repubblica Argentina e, comunque,
il danno non era risarcibile nella misura richiesta pari al suo valore
nominale, poiché i bond argentini avevano ancora un valore di mercato,
ancorché fortemente ridotto. La Consob, dopo aver eccepito la mancanza di interesse ad agire
dell’attore per assenza di un pregiudizio attuale, sia per non essere giunto
a scadenza il titolo acquistato sia per avere la Repubblica Argentina
disposto la moratoria del debito, contestualmente avviando trattative per la
sua ristrutturazione, ha eccepito il proprio difetto di legittimazione
passiva con riguardo alla domanda di annullamento del contratto, perché
concluso con altro soggetto. Ha dedotto, comunque, l’erroneità della pretesa
risarcitoria estesa al lucro cessante, dovendo invece essere il danno
risarcibile limitato, stante il contenuto della domanda principale, al cd.
interesse negativo. Nel merito, ha contestato le omissioni addebitate. Per un
verso, ha rilevato che i prospetti informativi sono previsti solo nel caso di
collocamento di titoli mediante un’attività di sollecitazione
all’investimento o nel caso di quotazione degli stessi su un mercato
regolamentato, mentre, nel caso di specie, nessun controllo preventivo
sarebbe stato possibile, atteso che il titolo fu venduto al cliente (cd.
retail) per effetto di una negoziazione con un investitore professionale
successivamente ad un’attività di collocamento presso banche ed altri
investitori professionali (cd. private placement). Per altro verso, ha
evidenziato che la vigilanza non riguarda le singole negoziazioni ma la
condotta generale dell’intermediario in ordine al rispetto, da parte sua,
degli obblighi di legge nell’esercizio dei servizi resi ai risparmiatori e,
pertanto, la vigilanza poteva essere esercitata soltanto in presenza di
specifiche segnalazioni di inadempimenti da parte degli intermediari e, nella
fattispecie, nessuna segnalazione era mai stata inviata dal Bianchi. Quest’ultimo, nella memoria di replica, ha, tra l’altro, replicato
all’eccezione relativa alla propria carenza di interesse ad agire,
evidenziando che le obbligazioni della Repubblica Argentina erano scadute il
18.3.2004 senza essere rimborsate, ed ha introdotto la domanda di nullità del
contratto “inter partes”, in quanto le disposizioni violate dalla M.P.S.,
riguardanti l’acquisizione delle notizie sulla propensione al rischio del
cliente e sulla mancata comunicazione del rischio insito nei bond argentini
(poiché già dal 1998-1999 le principali agenzie di rating lanciavano segnali
preoccupanti sulla solidità dell’economia dell’Argentina), erano da
considerare “imperative” in quanto poste a tutela di princìpi di ordine
pubblico (la trasparenza dei servizi finanziari, la tutela dei risparmiatori,
ecc.), ai sensi dell’art. 1418 c.c.. Formulata dalla Consob e dalla M.P.S. istanza di fissazione
dell’udienza di discussione, l’attore ha precisato le rispettive conclusioni
con la memoria ex art. 10 del d. lgs. 5/2003. All’udienza di discussione del
2.5.2005 è stato confermato il decreto del giudice relatore, che aveva
respinto tutte le richieste istruttorie avanzate dalle parti, e la causa è
stata trattenuta in decisione, con riserva di deposito della sentenza nei
termini di legge. Motivi della decisione 1. -
La competenza territoriale. Il “dubbio” sollevato dalla M.P.S. sulla competenza
territoriale del tribunale di Roma non si è tradotto in una eccezione vera e propria,
la quale, del resto, andrebbe comunque rigettata. Infatti, fra le domande
proposte nei confronti della banca e quelle nei confronti della Consob (che
ha sede in Roma), sussiste connessione per l’oggetto, dal momento che – a
prescindere dalla sua fondatezza, che è questione attinente al merito –
l’attore ha formulato una domanda di condanna solidale dei convenuti, sia
pure per titoli diversi, al risarcimento dei danni conseguenti alla
conclusione del contratto di acquisto dei titoli obbligazionari. Ciò
giustifica, e comunque rende opportuna anche in considerazione della parziale
connessione delle questioni da decidere, la deroga alla competenza
territoriale in ordine alle domande proposte nei riguardi della banca
convenuta (artt. 33 e 103, co. 1, c.p.c.). Né la trattazione unitaria delle
due cause comporta ritardi o rende più gravoso il giudizio, posto che il
collegio è in condizione di deciderle simultaneamente. 2. -
La legittimazione ad agire di V. Bianchi. L’eccezione suddetta, formulata dalla Consob sul rilievo della
mancanza di un pregiudizio attuale derivante dall’acquisto del titolo
obbligazionario argentino e, quindi, di interesse ad agire in capo
all’attore, è infondata. E’ opportuno rilevare, in proposito, che il
pregiudizio non è affatto meramente potenziale, poiché, essendo il prestito
pervenuto alla sua naturale scadenza il 18.3.2004, a causa del notorio
tracollo finanziario dello Stato sud-americano nel dicembre 2001, non solo
non sono stati più corrisposti all’attore gli interessi maturati, ma neppure
è stato restituito il capitale investito al valore nominale. 3. - Il parziale difetto di
legittimazione passiva della Consob. L’eccezione di difetto di legittimazione passiva, formulata dalla
Consob con riferimento alla domanda principale di annullamento del contratto
ed a quelle connesse di restituzione e di risarcimento del danno, è fondata.
In effetti, è del tutto pacifico che la suddetta convenuta non è parte del
rapporto negoziale, la cui invalidità si chiede di pronunciare attraverso
l’annullamento, e che non può, di conseguenza, neppure essere condannata a
restituire ciò che non ricevette ovvero a risarcire un danno derivante dalla
invalidità di un contratto da essa mai stipulato. La legittimazione della
Consob, invece, sussiste con riferimento alla domanda risarcitoria proposta
“in via gradata” (sub b delle conclusioni in citazione), qualificabile a
titolo di responsabilità extracontrattuale (si rinvia al successivo punto 9
della motivazione). 4. - L’individuazione del “contratto inter-partes” cui si riferisce
la domanda di nullità o di annullamento. L’attore ha chiesto, in citazione, l’annullamento del “contratto
inter partes” per errore, ai sensi degli artt. 1427 ss. c.c. e, nella memoria
di replica, in via alternativa, la declaratoria di nullità dello stesso per
violazione di norme imperative (art. 1418 c.c.), quali sarebbero quelle
previste dagli artt. 21 del d. lgs. n. 58 del 1998 (che addossa alla banca
l’obbligo di “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse
dei clienti e per l’integrità dei mercati”, di “acquisire le informazioni
necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente
informati”, di “organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di
conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da
assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento”) nonché dagli
artt. 27, 28 e 29 (che disciplinano gli obblighi informativi nei confronti
dei clienti in generale e nelle situazioni di conflitto di interessi degli
intermediari) del regolamento Consob di attuazione (adottato con delibera n.
11522 del 1.7.1998). Si osserva, preliminarmente, che, sebbene l’attore non abbia
individuato con chiarezza il “contratto inter partes” che ha chiesto di
annullare o di dichiarare nullo − non è chiaro, infatti, se si tratta
del c.d. contratto generale di prestazione dei servizi di investimento (in
dottrina denominato come contratto-base, quadro o normativo) prodotto dalla
M.P.S. (doc. 3), disciplinato (sulla base dell’art. 23 del t.u.i.f.)
dall’art. 30 del reg. Consob citato, dal quale sorge un complesso rapporto
obbligatorio tra le parti avente ad oggetto la prestazione dei servizi di
investimento (v. art. 1, co. 5, t.u.i.f.); ovvero della c.d. “transazione del
8.6.1999” (v. pag. 14 della comp. concl. attorea) che corrisponde al “fissato
bollato n. 666111” nel quale si legge: “La Banca [del Salento, oggi M.P.S.]
vende al nominativo sopraindicato…” il titolo argentino scadente il
18.3.2004, al controvalore di euro 15.163,77; ovvero del c.d. ordine di
acquisto dato dal cliente alla banca −, l’interpretazione della domanda
in senso non formalistico ma orientata a valorizzare la volontà sostanziale
della parte, consente di individuare l’oggetto delle domande nel singolo
contratto di acquisto del bond argentino.
Infatti, da un lato, non sembra che l’attore abbia interesse
all’annullamento o alla dichiarazione di nullità né del contratto c.d.
generale di prestazione dei servizi di investimento (essendo il pregiudizio
della perdita del capitale investito riferito ad un momento successivo
attinente alla fase di esecuzione di un rapporto obbligatorio già in essere
tra le parti), né del c.d. ordine di acquisto. A prescindere dalla dubbia
natura giuridica di quest’ultimo (peraltro nemmeno prodotto in giudizio), si
osserva che la causa del lamentato vizio del consenso e della dedotta nullità
è ravvisata nella violazione delle sopra richiamate disposizioni che
riguardano obblighi informativi posti in capo alla banca (almeno in parte e
formalmente) in un momento temporalmente successivo non solo al
contratto generale di investimento di cui s’è detto ma anche all’ordine od
alle istruzioni date dal cliente, ai sensi dell’art. 30, lett. c, del reg. Consob
(e ciò, del resto, è coerente con numerose disposizioni del medesimo
regolamento: l’art. 32, co. 5, prevede che gli intermediari, al momento della
ricezione dell’ordine dell’investitore, gli comunicano il prezzo al quale
sono disposti a comprare o a vendere gli strumenti finanziari ed eseguono la
negoziazione contestualmente all’assenso dell’investitore; l’art. 27 pone a
carico della banca obblighi informativi che, nei casi di conflitti di
interesse, possono concretizzarsi soltanto rispetto a singole operazioni
concrete, e così gli art. 28, co. 2, e 29, co. 3, il quale ultimo impone alla
banca di segnalare la inopportunità di effettuare le operazioni ordinate dal
cliente quando non adeguate, ecc.); è anche significativo che, laddove la
legge ha voluto prevedere specifici casi di nullità dell’ordine, lo ha fatto
espressamente (v. l’art. 11, co. 3, della abrogata legge n. 1 del 1991,
peraltro nel solo caso degli ordini contenuti in moduli o formulari
predisposti dall’intermediario). Pertanto, se è vero che il “fissato bollato”, previsto a scopi
meramente tributari, non individua il contratto ma ne dimostra soltanto
l’esistenza in un atto diverso che la parte interessata ad invalidarlo
avrebbe l’onere di individuare (v. Cass. n. 1547/1995), nel caso in esame
l’esistenza del contratto di acquisto del bond argentino non è contestata e,
pertanto, su di esso l’esame del collegio deve concentrarsi. Del resto, la
natura negoziale dei singoli contratti di acquisto è implicitamente (ma non
per questo meno chiaramente) desumibile dal t.u.i.f., il cui Allegato-Sezione
A, nell’individuare i servizi di investimento ed accessori (i quali anche, si
noti, costituiscono oggetto del contratto di cui parla l’art. 23 del
t.u.i.f.), si riferisce, tra gli altri, anche alle (successive e singole)
negoziazioni di strumenti finanziari per conto proprio o di terzi (n. 2-3)
nonché all’attività di ricezione ed esecuzione degli ordini del cliente (n.
1-2), e, nell’Allegato-Sezione C, ai servizi accessori di custodia ed
amministrazione dei medesimi strumenti finanziari (n. 1). E’ significativo,
in tal senso, che per “esecuzione di ordini per conto dei clienti” si
intende proprio la “conclusione di accordi di acquisto o di vendita di
uno o più strumenti finanziari per conto dei clienti” (v. art. 4 n. 5 della
direttiva 2004/39/CE, relativa ai mercati degli strumenti finanziari) e che
la forma scritta – introdotta dalla legge n. 1 del 1991 “per i soli contratti
quadro stipulati tra il cliente e la SIM” – è oggi “prevista anche per le
singole operazioni dall’art. 18 del d.lgs. 23 luglio 1996, n. 415, oggi
sostituito dall’art. 23 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58” (v., in termini,
Cass. n. 3956/2003 in motiv.). 5. - La domanda di nullità. Seguendo l’ordine delle domande proposte dall’attore, va innanzi
tutto esaminata quella volta alla declaratoria di nullità del contratto di
acquisto del titolo obbligazionario argentino. Essa è senza dubbio inammissibile, in quanto proposta
per la prima volta soltanto con la memoria di replica di cui all’art. 6 del
d. lgs. n. 5/2003. Trattandosi di una domanda nuova, formulata senza essere
conseguenza di domanda riconvenzionale o delle difese di alcuno dei convenuti
(art. 6, comma 2, lett. b, del d. lgs. cit.), la decadenza in cui è incorso
l’attore è rilevabile d’ufficio, senza necessità di accertare se i convenuti
abbiano o meno sollevato tempestivamente una specifica eccezione di
decadenza, la quale, infatti, è necessaria soltanto per le domande nuove
proposte (tardivamente) dall’attore in conseguenza di domanda riconvenzionale
o delle difese del convenuto (art. 13, co. 4, del d.lgs. cit.). Più
specificamente, l’introduzione dell’azione di nullità si manifesta come una
nuova doglianza contro l’operato della banca convenuta, il cui dedotto
inadempimento agli obblighi di informazione e di valutazione dell’adeguatezza
dell’operazione viene qualificato come condotta posta in essere in violazione
di norme imperative. Del resto, la novità dell’azione di nullità rispetto a
quella di annullamento si ricava dai princìpi espressi dalla giurisprudenza
di legittimità, secondo cui “nullità e
annullabilità sono forme di invalidità nettamente distinte quanto a
presupposti, disciplina e conseguenze e deve escludersi che l’una azione sia
compresa nell’altra o siano tra loro in rapporto di fungibilità anche quando
siano fondate sui medesimi fatti” (Cass. n. 8285/1999) ed inoltre “la domanda
di annullamento di un negozio, comportando una pronuncia costitutiva, in
quanto produttiva, nei rapporti tra le parti, di una situazione giuridica
nuova, non può considerarsi compresa in quella di accertamento della nullità
del negozio medesimo …, neppure quando sia fondata sui medesimi fatti, dal
momento che da questa domanda si distingue per il petitum radicalmente
diverso” (Cass. n. 3356/1993). La domanda di nullità, che si esamina per completezza espositiva, è
comunque infondata per le seguenti ragioni. a)
Il riferimento da parte dell’attore al carattere
imperativo delle citate disposizioni del t.u.i.f. e del reg. Consob (a sua
volta desunto dalla natura pubblicistica degli interessi protetti, ai sensi
dell’art. 47 Cost.) non è di certo sufficiente ad integrare l’ipotesi della
nullità del contratto, ai sensi dell’art. 1418, co. 1, c.c.. Non solo perché
occorrerebbe dimostrare che tale causa di nullità riguardi la fase genetica
di formazione e non, come invece sembra preferibile, quella (successiva) di
esecuzione del c.d. contratto-quadro o generale di investimento ovvero dei
singoli negozi o “accordi di acquisto o di vendita” di strumenti finanziari,
ma perché le citate disposizioni sono prescrittive o impositive di obblighi
di comportamento (cioè di informazione attiva e passiva) cui la banca è
tenuta in forza di un vincolo negoziale già sorto, non rilevando, di regola,
ai fini della validità del contratto, il carattere più o meno doveroso
(ovvero l’esistenza di un interesse pubblico al corretto adempimento) di
quegli obblighi, i quali rappresentano una specificazione del generale dovere
di buona fede nell’esecuzione del contratto (v., in generale, Cass. n.
108/1997), la cui violazione, com’è noto, non si traduce in causa di
invalidità dello stesso (v., anche di recente, Cass. n. 5974/2005). b)
L’obiezione che si potrebbe muovere a questa
impostazione è che le nullità c.d. virtuali sono ormai riconosciute nel
nostro ordinamento, come sarebbe dimostrato dalla giurisprudenza che, ai
sensi dell’art. 1418, co. 1, c.c. (a differenza delle ipotesi di nullità
tipizzate nell’art. 1418, co. 2 e 3, c.c.), non si sottrae al compito
interpretativo di ravvisare in concreto la natura imperativa o dispositiva
delle norme violate, a seconda del carattere
pubblicistico o meno degli interessi protetti, facendone discendere la
conseguenza della nullità (per violazione di norma imperativa) nel primo
caso. A dimostrazione di siffatta obiezione vengono richiamate alcune
pronunce della Cassazione riguardanti proprio la materia dell’intermediazione
dei valori mobiliari (v. sent. n. 3272, 5114 e 3753 del 2001). Tuttavia, è
facile replicare che tali pronunce riguardano casi di “difformità tra
fattispecie e schema normativo” (per usare le parole di Cass. n. 5114/2001),
cioè di contrasto – accertato all’esito di un confronto per così dire
“statico” – tra modello negoziale configurato dalla legge in astratto (con
riguardo, ad esempio, ai requisiti soggettivi che devono essere posseduti da
uno dei contraenti) e fattispecie realizzata dalle parti in concreto (in
particolare, le sopra citate pronunce della Suprema Corte riguardavano
contratti di intermediazione mobiliare conclusi da società non abilitate in
quanto non iscritte nell’albo delle SIM). Del tutto diverso è il caso in
esame, nel quale le disposizioni violate prescrivono obblighi comportamentali
di cui si deve accertare in concreto l’esatto adempimento da parte della banca,
alla luce dei parametri di diligenza stabiliti dalla legge (art. 1176, co. 2,
c.c.), nell’ambito di un giudizio di responsabilità da inadempimento
(v., in questo senso, anche Trib. Roma, 11/31.3.2005, in causa r.g n.
3841/2004; Trib. Roma, 8/27.10.2004 n. 29207, in causa r.g. n. 10071/2004).
E’ significativo che l’attore deduca proprio l’inadempimento della
banca, la quale, secondo i princìpi generali in materia, potrebbe dimostrare
di avere agito con la diligenza richiesta dalla legge, ai sensi degli artt.
23, co. 6, del t.u.i.f. e 1218 c.c., cioè di avere acquisito le informazioni
sugli strumenti finanziari ed i servizi di finanziamento offerti ai clienti,
sulla loro esperienza e propensione al rischio (c.d. informazione passiva) e
di averli informati sulle caratteristiche e la adeguatezza o non-adeguatezza
delle singole operazioni finanziarie di investimento (c.d. informazione
attiva). c)
Il t.u.i.f. disciplina analiticamente i casi di
nullità del contratto di intermediazione mobiliare (per mancanza di forma
scritta e per rinvio agli usi) come nullità relative che possono
essere fatte valere solo dal cliente (v. art. 23, co. 3, e, per i servizi di
gestione di portafogli di investimento, l’art. 24) e, quindi, non dalla banca
(né sono rilevabili d’ufficio dal giudice). Ritenere, invece, che la
violazione degli obblighi di informazione determini la nullità del contratto
di intermediazione mobiliare, significa introdurre per via giudiziale una
nuova ipotesi di nullità, non solo, non prevista dal legislatore (che pure
quegli obblighi di informazione ben conosceva avendoli introdotti negli artt.
6, co. 2, e 21 del t.u.i.f.) ma, soprattutto, più grave delle nullità che lo
stesso t.u.i.f. ha previsto come (nullità) soltanto relative (v. anche l’art.
127, co. 2, del d. lgs. n. 385 del 1993). Si tratterebbe, infatti, di una
nullità assoluta rilevabile d’ufficio dal giudice a vantaggio o svantaggio
del cliente (art. 1421 c.c.), in evidente contrasto con la ratio delle
normative di origine comunitaria protettive dei consumatori (qual è quella in
esame). 6. - La domanda di annullamento del contratto per errore. L’attore ha chiesto l’annullamento del “contratto inter partes” per
vizio del consenso e, in particolare, per errore essenziale e riconoscibile
dalla banca (che avrebbe dovuto informarlo dei rischi dell’investimento)
sull’oggetto ovvero su una qualità essenziale del bond argentino (art. 1429,
n. 1 e 2, c.c.). La domanda è infondata. a)
Pur ammettendo, in astratto, che l’inadempimento
della banca agli obblighi informativi in
ordine al rating del titolo ecc., abbia inciso sulla formazione del
consenso negoziale, viziandolo e provocando nell’attore un errore
nell’acquisto del titolo, non ne è dimostrata la essenzialità né la
riconoscibilità (art. 1428 c.c.). a 1) Premesso che la parte che chiede l’annullamento del contratto
per errore “non può limitarsi ad affermare la qualità essenziale di quel
vizio, ma ha l’onere di dedurre e provare, in caso di contestazione, i fatti
dai quali tale qualità risulta” (v. Cass. n. 3378/1993), l’attore avrebbe
dovuto dimostrare che, “secondo il comune apprezzamento o in relazione alle
circostanze”, l’errore verteva proprio sull’identità ovvero su una qualità
dell’oggetto della prestazione (art. 1429, n. 2, c.c.), intesa nel senso di
conformazione giuridica e materiale del titolo acquistato, e non già sulla
maggiore o minore convenienza economica dell’affare, che è ipotesi certamente
estranea alla previsione degli artt. 1427 ss. c.c. (v. Cass. n. 5139/2003; 5900/1997;
5773/1996; 9067/1995). E, comunque, trattandosi di vizio determinante la
formazione della volontà negoziale, l’attore avrebbe dovuto dimostrare che,
qualora avesse ricevuto le informazioni dovute al momento della
contrattazione del titolo, non lo avrebbe certamente acquistato, essendo
quindi irrilevante (ai fini dell’errore richiesto per l’annullamento del
contratto) il successivo andamento (e peggioramento) del titolo stesso. In quel momento, cioè nel giugno 1999, cui l’attore si
riferisce, il rating del bond argentino aveva una affidabilità
“insufficiente”, essendo classificato nella categoria (speculativa) BB in
Standard&Poor’s e Ba3 in Moody’s. Tale unica circostanza, tuttavia, non è
sufficiente ad integrare un errore essenziale tale da far ritenere che l’attore
non lo avrebbe certamente acquistato, trattandosi di categoria nella quale
rientravano i titoli emessi da numerosi paesi c.d. emergenti, caratterizzati
sia da oscillazioni anche sensibili nelle quotazioni di mercato sia da alta
redditività, cui è spesso collegata proprio la loro appetibilità da parte
degli investitori, nonostante l’alea connaturata in questa tipologia di
investimenti (dal fissato bollato risulta che il tasso lordo degli interessi
era del 10,5%). Seppur al limitato fine della ricerca di un errore rilevante
(essenziale e riconoscibile) ai sensi degli artt. 1427 ss. c.c., si deve
considerare che nella scheda di propensione al rischio sottoscritta dal
Bianchi, egli dichiarò di avere una esperienza finanziaria “approfondita” ed
una propensione al rischio “alta” (v. doc. 3/fasc. M.P.S.). Soltanto nell’ottobre del 1999
i bond argentini furono declassati da Moody’s in categoria B1 (affidabilità
“bassa”) e soltanto nel marzo 2001 da Standard&Poor’s in categoria B+
(affidabilità “bassa”) (v. anche pag. 5 della Relazione dell’audizione della
Consob alla Camera dei Deputati in data 27.4.2004). a 2) Trattandosi di errore irrilevante in quanto non essenziale, non
è necessario valutarne la riconoscibilità, la quale, peraltro, per tutto
quanto poc’anzi detto, non sembra sussistere in capo alla banca con
riferimento al giugno 1999. b) Anche ravvisando un errore essenziale riconoscibile, tuttavia,
l’azione di annullamento sarebbe infondata. In citazione (pag. 1) si legge
che “a far data dal 1.1.2002… la Repubblica Argentina ha cessato di
corrispondere gli interessi… e l’obbligazione, già scaduta [in data
18.3.2004], non è stata affatto rimborsata”. Ne consegue che per due anni e
sei mesi circa (dal mese di giugno 1999) l’investitore ha realizzato profitti
e, quindi, l’investimento nel titolo argentino ha avuto piena e normale
esecuzione. Ciò esprime in modo implicito, ma pur sempre chiaro ed univoco,
la volontà della parte di convalidare tacitamente il negozio
annullabile, ai sensi dell’art. 1444 c.c. (l’ammissibilità della convalida
tacita è ammessa dalla giurisprudenza: v., tra le altre, Cass. n. 4441/2001,
2029/1982, 5860/1981, 2738/1970). Il rigetto delle domande di annullamento e di nullità del contratto
determina il rigetto (ovvero l’assorbimento) anche delle conseguenziali
domande di restituzione del capitale investito (pari ad euro 15.000,00) e di
risarcimento dei danni (stimati in euro 3.000,00) per la “mancata percezione
degli interessi sulla sorte capitale” ed il “mancato guadagno per non aver
diversamente impiegato le relative cifre in altri investimenti remunerativi”.
7. - La domanda “in via gradata ed ulteriore” di condanna al
risarcimento. La responsabilità della M.P.S. da inadempimento. La domanda in esame (sub b delle conclusioni) dev’essere qualificata
come di responsabilità contrattuale da inadempimento alle obbligazioni cui la
banca è tenuta ex lege nei confronti del cliente “nella prestazione dei
servizi di investimento e accessori” (art. 21, co. 1, t.u.i.f.) già per
effetto del contratto generale di investimento e, comunque, del contratto di
acquisto del bond argentino. a) L’attore
ha dedotto, del tutto genericamente, la situazione di conflitto di
interessi in capo alla M.P.S. nella negoziazione del titolo argentino in
quanto detenuto dalla banca nel proprio portafoglio, richiamando l’art. 21,
lett. c), del t.u.i.f. (a norma del quale i soggetti abilitati devono
“organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di
interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque
ai clienti trasparenza ed equo trattamento”) e l’art. 27 del reg. Consob
(“Gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni con o per
conto della propria clientela se hanno direttamente o indirettamente un
interesse in conflitto, anche derivante da rapporti di gruppo, dalla
prestazione congiunta di più servizi o da altri rapporti di affari propri o
di società del gruppo, a meno che non abbiano preventivamente informato per
iscritto l’investitore sulla natura e l’estensione del loro interesse
nell’operazione e l’investitore non abbia acconsentito espressamente per
iscritto all’effettuazione dell’operazione”). Questo profilo della domanda è infondato. E’
necessario premettere che la negoziazione per conto proprio – che consiste
nell’attività di acquisto (per la rivendita) e di vendita per conto proprio
di strumenti finanziari, con lo scopo per la banca di realizzare una
differenza (spread) tra prezzi di acquisto e quelli di vendita – è attività
legittima e regolamentata dall’ordinamento (v. art. 1, co. 5, lett. a, del
t.u.i.f. e art. 32, co. 5, del reg. Consob) e, pertanto, non integra di
per sé un’attività in conflitto di interessi. La Consob, nella
Comunicazione n. DAL/97006042 del 9.7.1997, ha chiarito che “una ipotesi di
conflitto di interessi non può essere individuata – a priori – in tutti i
casi in cui l’intermediario negozia in contropartita diretta con la propria
clientela strumenti finanziari”. Nel caso in esame, dal fissato bollato risulta e,
comunque, non è contestato (non avendo l’attore offerto alcuna specifica
allegazione in senso contrario) che la M.P.S. ha venduto il bond argentino al
Bianchi (che ha accettato), senza applicare alcuna commissione, nell’ambito
di una negoziazione in conto proprio disciplinata dall’art. 32, co. 5, del
reg. Consob più volte citato (“Nella prestazione del servizio di negoziazione
per conto proprio gli intermediari autorizzati comunicano all’investitore,
all’atto della ricezione dell’ordine, il prezzo al quale sono disposti a
comprare o a vendere gli strumenti finanziari ed eseguono la negoziazione
contestualmente all’assenso dell’investitore; sul prezzo pattuito non possono
applicare alcuna commissione”). La circostanza (peraltro non dimostrata) che
la banca già detenesse il titolo nel proprio portafoglio – in mancanza di
qualsiasi allegazione in ordine ad un profilo di danno subito dal cliente (il
quale, inoltre, nulla ha replicato all’affermazione della M.P.S. di avere
venduto il bond ad un prezzo in linea con quello di mercato) – non è di per
sé decisiva per ravvisare un conflitto di interessi, poiché, nelle
negoziazioni eseguite per conto proprio, l’intermediario, agendo in qualità
di dealer, può “preleva(re) il titolo dal proprio portafoglio” (v.
Comunicazione Consob n. DI/99014081 del 1.3.1999). Né, in considerazione delle gravi carenze nelle
allegazioni dell’attore sul punto, potrebbe pervenirsi a conclusioni diverse
richiamando quanto stabilito, in materia, dall’art. 23, co. 6, del t.u.i.f.:
“Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento
dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti
abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza
richiesta”. Questa disposizione, infatti, opera esclusivamente sul piano probatorio,
nel senso che introduce (o, ad avviso di una dottrina, rafforza) la regola
(già presente in ambito contrattuale, ai sensi degli artt. 1218 e 1176 c.c.)
secondo cui l’onere della prova dell’esatto e corretto adempimento (ovvero
della causa non imputabile dell’inadempimento) è a carico del debitore (cioè,
in questo caso, della banca), a vantaggio del creditore (cliente). Essa non
introduce alcuna inversione o facilitazione dell’onere – che, secondo i
princìpi generali, è a carico di chi agisce in giudizio – di precisa
allegazione dei fatti costitutivi della domanda, soltanto all’esito della
quale può scattare l’onere probatorio (contrario) posto a carico del debitore
o, in alternativa, operare il meccanismo della non-contestazione. b) L’attore,
inoltre, ha dedotto l’inadempimento della M.P.S. alla c.d. suitability
rule, in base alle quale essa avrebbe dovuto informarlo della non-adeguatezza
dell’investimento, con la conseguenza che deve ritenersi responsabile del
danno cagionato, ai sensi dell’art. 21, lett. a (che impone ai soggetti
abilitati, ai sensi dell’art. 1 lett. r, di “comportarsi con diligenza,
correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei
mercati”) e lett. b (di “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare
in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”) del t.u.i.f.. La
domanda sul punto è fondata. In attuazione delle sopra citate disposizioni del
t.u.i.f., il reg. Consob n. 11522/1998 ha previsto l’obbligo dei soggetti abilitati
di “chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di
investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi
obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio” e di
consegnargli “il documento sui rischi generali degli investimenti in
strumenti finanziari” (art. 28, co. 1 e All. n. 3). Si è già detto che il
Bianchi dichiarò di avere una esperienza finanziaria “approfondita” ed una
propensione al rischio “alta”, mentre nessuna informazione gli fu chiesta (né
fu data) in ordine alla “sua situazione finanziaria” ed ai “suoi obiettivi di
investimento”. Pertanto, da un lato, il suddetto documento (peraltro privo di
data) sottoscritto dal Bianchi sui rischi generali degli investimenti (che è ben
diverso sia dal prospetto di sollecitazione di cui all’art. 94 del t.u.i.f.
sia dal prospetto di quotazione di cui all’art. 113 del t.u.i.f.), non
corrisponde alle caratteristiche richieste dalla normativa citata. Dall’altro
lato, soprattutto, la M.P.S. è stata inadempiente all’obbligo di fornire
all’investitore “informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle
implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui
conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o
disinvestimento” (art. 28, co. 2, del reg. Consob). E’ costante, infatti, in
giurisprudenza l’affermazione che non vale ad assicurare l’adempimento degli
obblighi informativi a carico della banca “la circostanza che agli
investitori sia stato consegnato il documento sui rischi generali degli
investimenti finanziari, trattandosi di informativa del tutto generica che
non garantisce quella conoscenza concreta ed effettiva del titolo negoziato
che l’intermediario deve assicurare in modo da rendere il cliente capace di
tutelare il proprio interesse e di assumersi consapevolmente i rischi
dell’investimento compiuto” (v., in tal senso, Trib. Roma, 8/27.10.2004 n.
29207, citata). La banca non è mero e passivo esecutore degli
ordini di acquisto del cliente ma ha il preciso obbligo di informarlo delle
caratteristiche specifiche dell’operazione (comunicandogli e spiegandogli,
tra l’altro, il grado di affidabilità del titolo secondo le agenzie di
rating) e della eventuale non-adeguatezza dell’investimento richiesto, come
previsto dall’art. 29, co. 1, del reg. Consob, che pone a carico degli
intermediari l’obbligo di astenersi “dall’effettuare con o per conto degli
investitori operazioni non adeguate per tipologia, frequenza o
dimensione”. Se è vero che, a tal fine, gli intermediari “tengono conto delle
informazioni” ricevute preventivamente sui rischi generali del cliente “e di
ogni altra informazione disponibile” (v. art. 29, co. 2), è anche vero che la
non-adeguatezza dell’operazione deve essere comunque segnalata dagli
intermediari, i quali devono fornire a qualsiasi investitore chiare
informazioni anche delle “ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua
esecuzione” e solo “qualora l’investitore intenda comunque dare corso
all’operazione … possono eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un
ordine impartito per iscritto” (art. 29, co. 3). Ciò che può mutare è
soltanto il quomodo dell’assolvimento dei suddetti obblighi informativi: le
modalità di acquisizione dal cliente delle informazioni relative alla sua
situazione finanziaria od ai suoi obiettivi di investimento, nonché le
modalità di esplicitazione delle informazioni sull’esistenza di interessi in
conflitto, sulle caratteristiche e sull’adeguatezza della specifica
operazione richiesta, ben possono variare a seconda che l’intermediario abbia
a che fare con un investitore occasionale ovvero con un risparmiatore aduso
all’impiego del denaro in valori mobiliari oppure ancora con un esperto
speculatore. E’ significativo che l’obbligo degli intermediari di valutare
l’adeguatezza dell’operazione non viene meno nemmeno nel caso in cui il
cliente abbia rifiutato di fornire le informazioni sulla propria situazione
patrimoniale o finanziaria, sugli obiettivi di investimento e sulla
propensione al rischio (v. Comunicazione Consob n. DI/30396 del 21.4.2000).
Né, del resto, é dimostrato il possesso da parte del Bianchi di quei
requisiti di particolare professionalità nel settore finanziario richiesti
dalla (successiva) direttiva del 21.4.2004/39/CE (All. II) ai fini dell’attenuazione
del livello di protezione dei risparmiatori e, quindi, degli obblighi
informativi in capo agli intermediari.
L’inadempimento della banca ha concorso in modo
determinante alla perdita del capitale investito, che il Bianchi avrebbe
potuto evitare qualora fosse stato adeguatamente informato delle
caratteristiche specifiche e, di conseguenza, della non-adeguatezza
dell’investimento nel titolo argentino (il cui rating era “insufficiente” già
nel giugno 1999). La possibile obiezione secondo cui non vi sarebbe certezza
che, nel giugno 1999, egli avrebbe evitato quell’investimento qualora fosse
stato adeguatamente informato, non coglie nel segno. Infatti, il
comportamento della banca dev’essere qui valutato in executivis, cioè sotto
il profilo dell’inadempimento alle obbligazioni ormai assunte con il
contratto, sebbene (quello di acquisto del titolo) sia stipulato nella forma
(che, a prima vista, potrebbe ricordare la fattispecie di cui all’art. 1327
c.c.) dell’accettazione implicita mediante l’esecuzione dell’ordine del
cliente da parte della banca (come si desume dall’art. 4 n. 5 della direttiva
2004/39/CE, che individua nella “esecuzione di ordini per conto dei
clienti” il momento della “conclusione di accordi di acquisto o di
vendita di uno o più strumenti finanziari per conto dei clienti”). Ciò,
infatti, non impedisce di distinguere teoricamente la fase formativa del
consenso negoziale da quella di adempimento del contratto, come nel caso
della violazione degli obblighi informativi veicolati ex art. 1374 c.c. nel
negozio (sia esso quello c.d. generale o quello di acquisto del singolo
titolo). Non bisogna chiedersi se il Bianchi avrebbe o meno contrattato, come
se dovessimo valutare l’esistenza di un vizio nella formazione del consenso
negoziale. L’esistenza di un tale vizio è stata già esclusa secondo i severi
parametri codicistici. E tuttavia ciò non esclude affatto la rilevanza
causale dell’accertato inadempimento della banca nella produzione del danno
lamentato. Da un lato, per l’illegittima compressione della libertà di
autodeterminazione negoziale subita dal Bianchi nella scelta
dell’investimento adeguato (anche sotto il profilo della sua mera convenienza
economica). Dall’altro lato, per la lesione del suo interesse (creditorio) alla
conservazione dell’integrità patrimoniale, cui dev’essere ragguagliata la
valutazione economica (ex art. 1174 c.c.) della prestazione inadempiuta dalla
banca avente ad oggetto gli obblighi informativi nei confronti degli
investitori. Il nesso causale tra inadempimento contrattuale e danno è
accertato, non avendo, del resto, la M.P.S. – sulla quale
(nell’interpretazione data da una dottrina all’art. 23, co. 6, del t.u.i.f.)
ricadeva l’onere – offerto alcuna concreta e specifica allegazione (e prova)
contraria. Inoltre, è importante considerare che la banca
era tenuta ad informare il cliente sull’andamento del titolo anche
successivamente al suo acquisto. Non soltanto in base al principio generale
di buona fede nell’esecuzione del contratto (artt. 1175 e 1375 c.c.) ma anche
in base a specifiche disposizioni normative. L’art. 21, lett. b, del t.u.i.f.
(che costituisce norma primaria rispetto al regolamento Consob), nell’imporre
agli intermediari di “operare in modo che [i clienti] siano sempre
adeguatamente informati”, al fine di consentire ad essi di effettuare
“consapevoli scelte di investimento o disinvestimento” (art. 28, co.
2, del reg. Consob), si riferisce ai servizi di investimento indicati
all’art. 1, co. 5, del t.u.i.f. senza alcuna distinzione tra le varie tipologie
di servizi (tra cui rientrano anche le negoziazioni di strumenti finanziari
per conto proprio e di terzi). Nessuna informazione la banca ha dato al
cliente del crollo del titolo argentino a partire dal mese di ottobre del
1999 in cui fu declassato da Moody’s in categoria B1 (affidabilità “bassa”) e
nemmeno dopo il marzo 2001 quando fu declassato anche da Standard&Poor’s
ed ulteriormente da Moody’s (in categoria B2). 8. - Il risarcimento dei danni. L’attore ha chiesto il risarcimento dei “danni tutti prodotti dagli
eventi per cui è causa, quantificati in € 18.000,00” (conclusioni in
citazione sub b), importo corrispondente al valore nominale del capitale
investito ed al danno per la “mancata percezione degli interessi sulla sorte
capitale” ed il “mancato guadagno per non aver diversamente impiegato le
relative cifre in altri investimenti remunerativi”, oltre “interessi legali
da computarsi dalla domanda al saldo”. Il danno da risarcire corrisponde alla perdita del capitale
investito pari ad euro 15.164,77, che, infatti, al momento della scadenza
naturale del titolo (18.3.2004) e della presente decisione, non è stato
restituito. Trattandosi di obbligazione di valore, il predetto importo
dev’essere rivalutato, secondo gli indici Istat per le famiglie di operai ed
impiegati, dal 1.1.2002 (indice: 1,0721) ad oggi ed ascende così ad euro
16.258,14. Infatti, nel gennaio 2002 (da cui l’attore non ha più percepito le
cedole degli interessi) si è definitivamente realizzata la perdita del
capitale investito (e, quindi, il danno), a causa dell’insolvenza dello Stato
argentino che decise di congelare il pagamento degli interessi ed il rimborso
del capitale sui titoli in valuta estera. Non può essere riconosciuta,
invece, la voce di danno relativa agli interessi non percepiti sino alla
scadenza naturale del titolo (marzo 2004), non solo perché la perdita della
sorte capitale ha determinato l’estinzione dell’obbligazione accessoria
relativa agli interessi, ma anche per mancanza di prova in ordine alla
periodicità ed alle caratteristiche del tasso degli interessi pattuito. E’
dovuto, inoltre, il risarcimento del danno (c.d. da lucro cessante) per il
ritardo nella liquidazione del dovuto e per la perdita della possibilità di
effettuare altri investimenti remunerativi, il quale può essere risarcito, in
via equitativa, in misura pari agli interessi legali sull’importo di euro
15.711,45 (che corrisponde alla semisomma tra euro 16.258,14 ed euro
15.164,77) dal gennaio 2002 ad oggi: ne risulta l’importo di euro 1.499,12,
che, sommato ad euro 16.258,14, fa ascendere l’importo complessivo dovuto al
Bianchi, a titolo risarcitorio, ad euro 17.757,26, oltre interessi
legali dalla data odierna al saldo. 9. - La domanda di condanna risarcitoria nei confronti della Consob. Si è detto che la suddetta domanda (sub b delle conclusioni in
citazione) va qualificata come richiesta di risarcimento del danno da
illecito aquiliano (art. 2043 c.c.), posto che nessun rapporto contrattuale è
intercorso fra le parti e che l’attore sostanzialmente lamenta la violazione
del dovere di vigilanza istituzionale che la Commissione avrebbe dovuto
esercitare, a suo dire, sull’altra convenuta e, quindi, quale responsabile di
una condotta (omissiva) che avrebbe concorso nella verificazione del danno. La tesi attorea di una responsabilità della Consob per mancata
vigilanza nella verifica della attendibilità e completezza delle informazioni
diffuse sul mercato tramite il “prospetto informativo” autorizzato dalla
Commissione, ai sensi dell’art. 94 del t.u.i.f., è infondata. Infatti, ad
avviso della Consob, per il titolo acquistato dal Bianchi (cui si riferiscono
le domande proposte nel presente giudizio), non sarebbe stato pubblicato un
prospetto, la cui necessità è richiesta dalla legge nei casi di “sollecitazione
all’investimento”, con cui si intende “ogni offerta, invito a offrire o
messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati
alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari” (art. 1, co. 1,
lett. t, del t.u.i.f.). Non è contestato tra le parti che il titolo
obbligazionario argentino acquistato dall’attore non era oggetto di
un’attività di “sollecitazione all’investimento” o di collocamento diretto
(in prima battuta) al pubblico indistinto ma soltanto alle banche ed agli altri
investitori professionali (c.d. private placement) e, in questo caso, la
legge non prevede la necessità di ricorrere alla pubblicazione di un
prospetto informativo da sottoporre al controllo preventivo della Consob; né
era previsto il c.d. prospetto di quotazione, trattandosi di titoli non
ammessi alla quotazione su un mercato regolamentato (art. 113 del t.u.i.f.;
v., invece, come esempio di prospetto
informativo, il doc. 8 prodotto dalla Consob). Nessuna disposizione vieta poi
a questi soggetti professionali di vendere ed acquistare i titoli (in seconda
battuta) nell’ambito di successive negoziazioni individuali con il pubblico
dei risparmiatori (c.d. retail), attività questa sottoposta alla disciplina
generale sulla prestazione dei servizi di investimento (art. 1, co. 5, lett.
a-b, del t.u.i.f.) (v. anche pag. 9 ss. della Relazione dell’audizione della
Consob alla Camera dei Deputati in data 27.4.2004). Ne consegue che la responsabilità della Consob potrebbe essere
invocata non già per il non corretto esercizio del potere autorizzatorio
avente ad oggetto operazioni di offerta al pubblico di strumenti finanziari
(come nel caso, esaminato da Cass. n. 3132/2001, di non veridicità del
prospetto informativo) ma in ipotesi di mancato esercizio dei poteri regolamentari
in materia di obblighi comportamentali dei soggetti abilitati ovvero dei
poteri di ispezione e di vigilanza strumentali all’emanazione dei
provvedimenti sanzionatori (artt. 195 e 196 del t.u.i.f.) ed ingiuntivi nei
confronti degli intermediari “quando le violazioni commesse possano
pregiudicare interessi di carattere generale” e “nei casi di urgenza per la
tutela degli interessi degli investitori” (art. 51, co. 2, lett. a-b, del
t.u.i.f.). Escluso che la vigilanza alla quale fa riferimento l’attore possa
identificarsi in quella regolamentare prevista dall’art. 6, co. 2, del
t.u.i.f., dal momento che la Consob ha emanato la normativa rimessa alla sua
specifica competenza adottando la delibera (c.d. reg. Consob) cui si è fatto
costante riferimento, il potere di vigilanza è qui inteso con riferimento ai
poteri-doveri di acquisizione di informative di eventuali condotte irregolari
degli intermediari (art. 8, v. anche co. 6, del t.u.i.f), di ispezione ed
esibizione di documenti da parte degli intermediari stessi, nonché di
compimento, presso di loro, degli atti ritenuti necessari (artt. 10 e 12 del
t.u.i.f.) per assicurare la tutela degli interessi affidati alla sua cura
(trasparenza e correttezza dei comportamenti degli intermediari a tutela
degli investitori, ai sensi dell’art. 5 del t.u.i.f.). A parte ogni considerazione circa l’assenza di indicazione, da parte
dell’attore, delle specifiche omissioni in cui la Consob sarebbe incorsa
nella fattispecie concreta, si deve considerare che, anche per le obiettive
necessità organizzative dovute all’impossibilità di avere immediata
cognizione delle condotte anomale degli intermediari nell’ambito delle
innumerevoli negoziazioni con i singoli risparmiatori, i suddetti poteri di
vigilanza possono essere esercitati in presenza di segnalazioni di specifici
inadempimenti degli intermediari agli obblighi comportamentali previsti
dall’art. 21 del t.u.i.f., provenienti da soggetti privati qualificati
(collegi sindacali delle società di intermediazione finanziaria abilitate,
società di revisione contabile ecc., ai sensi dell’art. 8 del t.u.i.f.)
ovvero dalla stessa Banca d’Italia (che, dal canto suo, deve operare in modo
coordinato con la Consob, cui è tenuta a segnalare le irregolarità rilevate
nell’esercizio dell’attività di vigilanza, ai sensi degli artt. 5, co. 5, e
10, co. 2, del t.u.i.f.) ma anche da risparmiatori e loro associazioni. In
mancanza di specifica allegazione e prova che (all’epoca della contrattazione
ovvero successivamente ma comunque in tempo utile per intervenire, prima del
default della Repubblica Argentina) fosse comunque informata delle violazioni
comportamentali delle banche intermediarie (e, in particolare, della M.P.S.)
nei confronti dei risparmiatori, non è possibile affermare la responsabilità
civile della Consob. Nel carente contesto in esame, caratterizzato da gravi
lacune nelle allegazioni e nelle prove offerte dall’attore, di scarsa utilità
è l’affermazione (tratta dalla Relazione dell’audizione della Consob alla
Camera dei Deputati in data 27.4.2004) secondo cui l’ente di vigilanza
avrebbe dovuto attivarsi a seguito della constatazione dell’andamento
progressivamente decrescente (segno di un “progressivo e costante
disinvestimento”) dello stock dei titoli argentini detenuti dalle banche nel
periodo dal 31.1.2000 al 30.11.2003. S’è detto che le violazioni attribuite
alle banche − e dimostrate in capo alla M.P.S. − consistono non
già, di per sé, nell’aver venduto i bond argentini ma nel non avere
adempiuto, nell’ambito delle negoziazioni dirette con gli investitori, agli
obblighi informativi posti a loro carico. Né sarebbe utile richiamare il
principio dell’inversione dell’onere probatorio sancito dall’art. 23, co. 6,
del t.u.i.f. che è espressamente applicabile solo nei confronti dei “soggetti
abilitati”, cioè di quelli elencati nell’art. 1, co. 1, lett. r, del
t.u.i.f., tra i quali non rientra la Commissione nazionale per le società e
la borsa. 10. - Le spese processuali seguono la soccombenza nei rispettivi
rapporti processuali e si liquidano in dispositivo, in conformità alla nota
di parte quelle dell’attore, d’ufficio quelle della Consob. p.q.m. il
tribunale, definitivamente pronunciando, così decide: - condanna la Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. al risarcimento
dei danni in favore di Bianchi V., pari complessivamente ad euro 17.757,26,
oltre interessi legali dalla data odierna al saldo; - rigetta le altre domande
proposte dal Bianchi nei confronti della M.P.S. e della Consob; - condanna la M.P.S. al pagamento delle spese processuali in favore
dell’attore, liquidate in euro 2.300,00 per onorari, euro 1.104,00 per
competenze ed euro 630,00 per spese anche generali, oltre Iva e Cap. come per
legge; - condanna l’attore al
pagamento delle spese processuali in favore della Consob, liquidate in euro
2.300,00 per onorari, euro 1.100,00 per competenze ed euro 300,00 per spese
anche generali, oltre Iva e Cap. come per legge. |