Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 11840 - pubb. 07/01/2015.
Assenza dal lavoro per malattia, compatibilità con altra attività lavorativa e onere della prova
Appello di L'Aquila, 23 Ottobre 2014. Est. De Nisco.
Notifica della sentenza presso Cancelleria del Tribunale – Indirizzo PEC avvocato indicato nell’atto – Non sussiste domiciliazione ex lege presso la cancelleria
Svolgimento di attività lavorativa durante il periodo di malattia – Compatibilità con la malattia – Onere probatorio del lavoratore
Dalla mancata osservanza dell’onere di elezione di domicilio di cui all’art. 82 RD 37/1934, per gli avvocati che esercitano il proprio ufficio in un giudizio che si svolge fuori dalla circoscrizione del tribunale al quale sono assegnati, consegue la domiciliazione ex lege presso la cancelleria dell’autorità giudiziaria innanzi alla quale è in corso il giudizio solo se il difensore, non adempiendo all’obbligo prescritto dall’art. 125 c.p.c., non abbia indicato l’indirizzo di posta elettronica certificata al proprio ordine. (Nel caso di specie la Corte di Appello di L’Aquila ha stabilito che, vista l’indicazione nel ricorso dell’indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio ordine, il procuratore appellante non poteva ritenersi domiciliato ex lege presso la cancelleria del Tribunale di Avezzano). (1) (Fabrizio Daverio) (riproduzione riservata)
Se la malattia che giustifica l’assenza può consentire lo svolgimento di altra attività lavorativa (la cui prova deve essere offerta dal datore di lavoro), non può che essere onere del prestatore di lavoro fornire la prova della compatibilità dell’attività con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa contrattuale e la sua idoneità a pregiudicare il recupero delle normali energie psico-fisiche. (1) (Fabrizio Daverio) (riproduzione riservata)
Segnalazione dell'Avv. Fabrizio Daverio – Studio Legale Daverio & Florio
Il testo integrale
(1) Un dipendente veniva sorpreso dalla Società datrice di lavoro, a svolgere attività lavorativa presso la propria azienda agricola, durante un periodo di assenza dal lavoro per malattia (il certificato medico riportava un “trauma all’emicostato sx” per cui veniva prescritta una sospensione dallo svolgimento delle proprie mansioni di operaio tornitore per un periodo di 7 giorni).
Le attività svolte dal dipendente nel periodo di assenza erano, fra le altre, la guida di un trattore su terreni accidentati, l’installazione sul medesimo di equipaggiamenti quali benne e rimorchi e la cura del bestiame.
La Società procedeva con il licenziamento disciplinare reputando la condotta tenuta dal dipendente grave e lesiva del rapporto di fiducia con il datore di lavoro.
Con una interessante sentenza del 24 ottobre 2014, la Corte di Appello di L’Aquila ha rigettato la domanda con cui il dipendente chiedeva la dichiarazione dell’illegittimità del licenziamento.
In primo luogo la Corte ha analizzato l’aspetto procedurale relativo alla notifica della sentenza presso la cancelleria del tribunale pur in presenza dell’indirizzo del procuratore appellante sul ricorso di primo grado.
Facendo riferimento ad un consolidato orientamento della Corte di Cassazione (ex multis Cass. Civ. SS.UU. 10143 del 20/6/2012; Cass. Civ. n. 6752 del 18/3/2013), la Corte di Appello di L’Aquila, nel caso di specie, ha osservato che, dal testo modificato e vigente degli artt. 366 e 125 c.p.c. e stante l’obbligo per il difensore di indicare negli atti di parte l’indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio ordine, il procuratore di parte appellante non poteva considerarsi domiciliato presso la cancelleria del Tribunale di Avezzano e per tale motivo la notifica della sentenza presso la predetta cancelleria non appariva idonea a far decorrere il termine decadenziale breve per l’impugnazione.
La sentenza in esame ha poi analizzato il tema dell’onere della prova circa la “compatibilità” dell’attività svolta con lo stato di malattia.
Una recente pronuncia della Corte di Cassazione (Cass. Civ. 4869 del 28/2/2014) ha ritenuto che l’onere della prova sarebbe in capo al datore di lavoro sia per quanto riguarda l’effettivo svolgimento di attività extra-lavorativa sia per quanto la dimostrazione dell’incompatibilità della malattia con detta attività.
Tale pronuncia resta però isolata. La sentenza qui in esame ha aderito all’orientamento prevalente della Suprema Corte (si veda Cass. Civ. n. 21093 del 7/10/2014; Cass. Civ. n. 17625 del 5/8/2014; Cass. Civ. n. 26290 del 25/11/2013) secondo cui:
“nel caso di un lavoratore assente per malattia il quale sia stato sorpreso nello svolgimento di altre attività, spetta al dipendente, indubbiamente secondo il principio sulla distribuzione dell’onere della prova, dimostrare la compatibilità di dette attività con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa, e quindi la loro inidoneità a pregiudicare il recupero delle normali energie psico-fisiche”
Nel confermare l’adesione a detto principio la sentenza della Corte di Appello di L’Aquila si è espressa come nella massima sopra riportata, ritenendo che la prova della compatibilità con la malattia non era stata fornita dall’appellante.
La Corte ha poi confermato la proporzionalità del provvedimento espulsivo, svolta dal Giudice di primo grado che:
“ha ritenuto grave la condotta tenuta dal lavoratore e quindi in grado di incidere sul rapporto di fiducia con il datore di lavoro sulla base della circostanza che il dipendente ha destinato ben quattro giorni dei sette finalizzati al riposo e al recupero fisico, allo svolgimento di attività diversa da quella contrattualmente dovuta e nel proprio interesse”.
Il tema in questione resta delicato e controverso e deve essere valutato caso per caso. (Avv. Fabrizio Daverio - Studio Legale Daverio & Florio)