Diritto Bancario - Sez. In Evidenza


Derivati sottoscritti dalla P.A., doveri informativi dell'intermediario, derivati par e comunicazione dell'mtm

Derivati sottoscritti da P.A. – Dichiarazione ex art. 31 Reg. intermediari: requisiti di validità – Obbligo dell’intermediario ex art.21 TUF di prestare consulenza nella negoziazione di derivati OTC – Sussiste – Obbligo dell’intermediario di comunicare costi, commissioni e mtm – Sussiste – Derivati par e diritto dell’Intermediario alla remunerazione: condizioni – Causa dei contratti derivati – Omessa comunicazione del mtm e nullità del derivato – Sussiste

In tema dichiarazione ex art. 31 Regolamento Intermediari - premesso che la rinuncia alle tutele era nelle intenzioni del legislatore una mera eccezione e non certo una regola – la ratio nella norma va ricercata nella esigenza di speditezza e agilità che accompagna le transazioni con controparti dotate di specifici requisiti oggettivi e non certo nella diminuzione di tutele per chi non possieda queste caratteristiche. Per la validità di tale dichiarazione non basta la “specifica competenza” – necessaria per comprendere le operazioni in derivati - ma è necessaria anche e forse soprattutto la specifica “esperienza” intesa come dimestichezza acquisita con la prassi. Entrambe devono essere presenti cumulativamente. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Anche in presenza di autodichiarazioni valide, restano fermi gli obblighi di cui all’art. 21 TUF che pongono all’intermediario l’obbligo di cooperare con il cliente e nel suo esclusivo  e migliore interesse. Pertanto, in occasione di negoziazione di derivati OTC, l’intermediario deve prestare una specifica consulenza al cliente, indipendentemente dalla conclusione  di un apposito contratto consulenziale.
Poiché l’intermediario nei derivati OTC assume il duplice ruolo di offerente  e di consulente, si viene a creare un innato conflitto di interesse.
Il dovere di trasparenza si accompagna a tutte le operazioni, imponendo all’intermediario di esplicitare i costi e le commissioni oltre che l’eventuale valore (il c.d. MtM) negativo del derivato ab origine, quale unica modalità idonea a consentire alla controparte una scelta ben ponderata, essendo l’alea molto marcata ed ineliminabile. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Definito il derivato par quello che ha un valore di partenza nullo, il fatto che i derivati possano essere par all’apertura trova riconoscimento nell’allegato 3 al Regolamento Intermediari. Posto che proprio per i costi di strutturazione può capitare che il derivato sia già in partenza negativo per il cliente, nulla vieta alle banche di remunerarsi purchè i costi (c.d. markup) siano ben noti alla controparte, in modo che quest’ultima sia così messa nelle condizioni di operare una scelta consapevole e non viziata. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

La causa nei contratti derivati va individuata, secondo costante giurisprudenza, nell’alea accettata dalle parti che, nel caso degli IRS, si concretizza nello scambio di flussi di pagamento basati su tassi di interesse. Tutti gli elementi dell’alea e gli scenari ad essa conseguenti, quindi, costituiscono ed integrano la causa del contratto: ciò non equivale ad affermare la necessaria simmetricità dell’alea, potendo una parte accettare una scommessa improbabile. La mancata conoscenza dell’alea o del MtM producono la nullità del negozio, per mancanza di causa (soluzione che si preferisce) o per indeterminatezza dell’oggetto. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Per espressa previsione legislativa gli enti locali possono stipulare esclusivamente derivati di copertura, ossia finalizzati a ridurre o eliminare il rischio derivante dalla variazione di tassi di interesse su esposizioni pregresse: qualora il derivato stipulato non sia qualificabile come avente una funzione di copertura, ne deriverà la nullità per mancanza di causa (lecita) in concreto. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)
Appello Milano 11 novembre 2015.




La domanda di nullità del contratto quadro implica la revoca della proposta e ne impedisce il perfezionamento mediante la produzione in giudizio

Intermediazione finanziaria - Contratto quadro - Forma scritta ad substantiam - Produzione in giudizio da parte del soggetto che non ha sottoscritto il contratto - Effetti - Domanda di nullità - Revoca della proposta

La sottoscrizione del contratto quadro, per il quale è prevista la forma scritta ad substantiam, non può essere provata per testi, presunzioni o confessione, né tramite documenti successivamente inviati nel corso del rapporto, tanto meno alla mancata sottoscrizione è possibile rimediare mediante la produzione in giudizio da parte del soggetto che non lo ha sottoscritto, posto che la domanda di nullità del contratto comporta la revoca della proposta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Bologna 14 maggio 2015.




Effetti della transazione non novativa in ipotesi di nullità del contratto quadro d'intermediazione finanziaria

Transazione - Transazione non novativa - Nullità del titolo - Inutilità della transazione

Intermediazione finanziaria - Transazione avente ad oggetto la risoluzione del rapporto e il risarcimento del danno - Azione di nullità del contratto quadro - Ammissibilità

Soltanto l'ipotesi di transazione c.d. novativa (avente per oggetto la composizione della lite sul titolo, cioè sullo stesso fatto costitutivo della situazione giuridica, allora totalmente litigiosa), deve ritenersi contemplata nel secondo comma dell'articolo 1972 c.c., il quale, a differenza di quanto previsto al primo comma relativamente la transazione afferente ad un contratto illecito, sancisce l'annullabilità (e non la nullità) della transazione "fatta relativamente ad un titolo nullo" rimettendone la relativa richiesta "solo alla parte che non ignorava la causa di nullità del titolo". Al contrario, la nullità o l'inesistenza o comunque l'esaurimento della fonte preesistente incontroversa e rimasta fuori della transazione (c.d. transazione non novativa, avente per oggetto la composizione di una lite sugli effetti del titolo in cui consiste la situazione giuridica), indipendentemente da un'impugnativa della transazione stessa, ne determina automaticamente l'inutilità, nel senso che questa cade in conseguenza del venir meno del titolo preesistente e che la nullità di questo, come qualunque altra causa per cui il titolo medesimo venga meno, opera alla stregua della mancanza di presupposto della transazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La transazione conclusa tra cliente ed intermediario avente ad oggetto la risoluzione del rapporto o comunque il risarcimento del danno derivante dall'inadempimento agli obblighi informativi non preclude l'azione avente ad oggetto nullità del contratto quadro. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma 31 gennaio 2013.




Produzione in giudizio del contratto quadro non sottoscritto dalla banca e revoca da parte del cliente della volontà di contrarre

Obbligazioni e contratti - Produzione in giudizio del contratto non sottoscritto - Volontà di aderire al contratto perfezionandolo in termini negoziali e probatori - Necessità che l'altra parte mantenga ferma la volontà di contrarre - Manifestazione della volontà di revoca - Effetti - Fattispecie in tema di contratto di negoziazione di strumenti finanziari

In ordine agli effetti della produzione in giudizio del contratto che non sia stato sottoscritto dalla parte, occorre precisare che, invocando a proprio favore il documento sottoscritto ex adverso, si può ritenere che la parte producente manifesti l'univoca volontà di aderire al contratto e di perfezionarlo sia in termini negoziali sia in termini probatori. Sennonché, alla produzione in giudizio del documento non sottoscritto non può riconoscersi altro effetto che quello di sostituire la mancata sottoscrizione contestuale. Ciò significa che la volontà di adesione al contratto, manifestata dalla parte producente, intanto determina l'incontro delle volontà in quanto la produzione intervenga in un giudizio proposto nei confronti dell'altra parte del contratto, che lo ha già sottoscritto e che mantenga ferma la volontà di contrarre. L'incontro delle volontà su un piano sostanziale, infatti, si determina solo se la controparte del processo, che ha già sottoscritto il contratto, al momento della produzione non abbia manifestato la volontà di revoca. Per contro, quando il giudizio non è proposto contro colui che ha sottoscritto il contratto, sebbene contro una parte che non l'ha firmato, la produzione del documento in sostituzione della sottoscrizione mancante non può certo produrre l'effetto dell'incontro delle volontà. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma 29 settembre 2014.




Consorzio Patti Chiari: obblighi informativi nei confronti della comunità degli investitori in ordine al mancato rimborso ed alla variazione del prezzo

Consorzio Patti Chiari - Formazione dell'elenco dei titoli - Dichiarazione del Consorzio in ordine all'aggiornamento dell'elenco - Obbligo di aggiornamento quotidiano e di informazione degli investitori - Promessa effettuata dal Consorzio alla comunità degli investitori

Consorzio Patti Chiari - Informazione contenuta nell'opuscolo - Assunzione dell'obbligo di garanzia in ordine al valore dell'investimento per quanto attiene al mancato rimborso e la riduzione di valore dei titoli

Consorzio Patti Chiari - Metodo di calcolo del VaR - Scelta esclusiva del Consorzio Patti Chiari - Trasferimento sugli investitori del rischio di eventuali errori - Esclusione

Consorzio Patti Chiari - Impegno del consorzio in ordine al verificarsi di una probabilità evidenziata da specifico indicatore - Obbligo di tenere la medesima condotta in presenza di indicazioni negative ma di oscillazioni comunque verificatesi - Sussistenza

Consorzio Patti Chiari - Prevedibilità del default di alcuni titoli - Non univocità degli indicatori - Informazione dell'oscillazione di prezzo - Necessità

Consorzio Patti Chiari - Alta esperienza dell'investitore - Scelta di titoli con buoni rating e valutazione di mercato - Elemento sintomatico di scelta di investimenti sicuri

Le dichiarazioni rese dall’ente Consorzio Patti Chiari sia in sede di indicazione del proprio oggetto sociale sia soprattutto con specifico riferimento al prospetto dell’elenco delle obbligazioni a basso rischio e rendimento sono tali da generare un’obbligazione in capo al consorzio medesimo. Qualora, infatti, CPC affermi che “l’elenco viene aggiornato quotidianamente per verificare se un titolo ha perso anche solo uno dei requisiti fondamentali”, l'affermazione comporta l’obbligo di aggiornare l’elenco quotidianamente e di rendere edotti gli investitori di eventuali modifiche all’elenco secondo lo schema descritto alla successiva pag. 25 dell'opuscolo ove si parla di: aumento del rischio modesto, comunicazione nell’estratto conto successivo, aumento del rischio rilevante, comunicazione entro 2 giorni.
In tale situazione, si configura, infatti, una promessa effettuata dal consorzio alla comunità degli investitori che scelgano per i propri impieghi titoli inseriti nel citato elenco espressamente richiamato in ciascun ordine di investimento; si configura, quindi, l’assunzione di un impegno continuativo durante l’investimento in termini di informazione ma anche in termini di condotta specifica aventi ad oggetto l'aggiornamento dell’elenco e l'avviso agli investitori nell'ipotesi di aumento del rischio. Detto impegno, ai sensi dell’art. 1989 c.c., è rivolto a persone indeterminate che vengano a trovarsi nella specifica situazione descritta nella promessa medesima di avere impiegato i propri denari in titoli inseriti nell’elenco dei titoli a basso rischio e rendimento. L’assunzione dell’obbligo in capo al CPC prescinde, quindi, dall’adesione dei singoli beneficiari della promessa (gli investitori), che concludono l’unico contratto bilaterale configurabile nella fattispecie concreta con la banca intermediaria. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Le articolate (per quanto divulgative) precisazioni esposte nell’opuscolo messo a disposizione degli investitori dal Consorzio Patti Chiari conducono a delineare in capo al primo il ruolo di garante in ordine al valore dell’investimento sotto due distinti profili: garanzia dal mancato rimborso del titolo alla scadenza (quindi garanzia resa assicurando il mantenimento nell’elenco di soli titoli con rating non inferiore a "A-") nonché garanzia dal rischio di riduzione di valore dell’investimento per l'ipotesi in cui l’investitore intenda vendere i propri titoli prima della scadenza. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

La scelta del metodo scientifico di calcolo del VaR, cui affidare le valutazioni prodromiche all’adempimento dell'obbligo informativo nei confronti degli investitori, è scelta esclusiva del Consorzio Patti Chiari, scelta che non può trasferire sugli investitori il rischio di eventuali errori provenienti da soggetti terzi ed estranei ad ogni rapporto con gli investitori medesimi. Il metodo RiskMetrics per la misurazione del VaR non è del resto menzionato nell'opuscolo messo a disposizione dal Consorzio Patti Chiari e, quindi, non è in alcun modo entrato a far parte della promessa resa dal consorzio agli investitori e potrà tutt'al più rilevare come attendibile metodo di calcolo ove le parti non lo abbiano contestato. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

L'assunzione di un impegno con riferimento al verificarsi di una probabilità, evidenziata da uno specifico indicatore (nel caso specifico il VaR), non esime dall’obbligo di tenere la medesima condotta quando, pur risultando negativo l’indicatore probabilistico, la circostanza si verifichi in concreto nella realtà. (Nel caso specifico, il tribunale ha ritenuto che se fosse emersa in concreto una significativa variabilità del prezzo di mercato non registrata dall’indicatore probabilistico, ugualmente il Consorzio Patti Chiari avrebbe dovuto delistare il titolo e informare l'investitore). (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

In tema di prevedibilità del default, se è del tutto condivisibile la valutazione in ordine alla non univocità degli indicatori ai fini della riconoscibilità del rischio di default, deve comunque ritenersi sussistente l'obbligo assunto dall'intermediario (nel caso di specie Consorzio Patti Chiari) avente ad oggetto non solo l'informazione sul rischio di default, ma anche l'informazione sul rischio di oscillazione di prezzo e di conseguente diminuzione di valore del titolo sul mercato finanziario, ciò ai fini della valutazione della perdita per l'ipotesi che il risparmiatore intenda vendere il titolo prima della scadenza.

Se l’oscillazione di prezzo e l’allargamento del differenziale Bid-Ask non sono sufficienti indicatori esaustivi del rischio di default del titolo acquistato dall'investitore, gli stessi integrano comunque adeguata prova del rischio di oscillazione di prezzo. Inoltre, l’eventualità che detto rischio non sia stato riscontrato da altri indicatori (nel caso specifico il VaR), non vale di per sé ad escludere la responsabilità del Consorzio Patti Chiari, in quanto il fatto che un indicatore probabilistico non abbia rilevato l’aumento del rischio di mercato non esenta comunque il consorzio dall’obbligo di prendere atto dell’aumento del rischio di oscillazione del prezzo che si sia in effetti verificato e dall'assumere le condotte conseguenti in ordine alla revisione della lista di titoli “sicuri”. (Nel caso specifico, il tribunale ha ritenuto che CPC avrebbe dovuto delistare il titolo dopo il crollo del prezzo e l’evidente allargamento del differenziale Bid-Ask, atteso che uno dei due rischi che il consorzio si proponeva di evitare per i “propri” investitori (ovvero il rischio di oscillazione del prezzo del titolo) si era in effetti verificato. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Il fatto che i titoli acquistati dall'investitore nell'ambito della diversificazione degli investimenti appartenessero tutti al novero dei titoli “garantiti” da Patti Chiari ed il fatto che nonostante l’alta esperienza in materia finanziaria riferita in sede di profilatura l'investitore avesse scelto esclusivamente titoli con ottimi rating e valutazioni di mercato (“rating in linea o superiore a quello dello Stato italiano”) costituisce elemento sintomatico dell’intenzione dell’investitore di impiegare i denari in modo sicuro e ciò non solo con riferimento al rischio default, ma anche con riferimento al rischio di perdita di valore dovuta a oscillazioni di prezzo. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Padova 23 aprile 2015.




Borsa, abuso di informazione riservata e doveri di correttezza e trasparenza degli operatori finanziari a prescindere dal rapporto con il singolo investitore

Borsa - Art. 2 legge 17 maggio 1991 n. 157 - "Informazione riservata" - Nozione - Valutazione di un "advisor" circa le prospettive di dissesto dell'emittente strumenti finanziari - Inclusione - Condizioni

Contratti di borsa - Sollecitazione al pubblico risparmio - Doveri della banca - Correttezza e buona fede - Notizie riservate - Obblighi di informazione degli investitori - Responsabilità - Sussistenza

Borsa - Mercato borsistico - Disponibilità di notizie riservate - Sfruttamento a proprio vantaggio - Danno subito dagli altri operatori, sebbene in posizione indipendente dall'operatore deviante - Risarcibilità - Fondamento

In tema di abuso di informazioni privilegiate, costituisce informazione riservata ai sensi degli artt. 2 e 3 legge 17 maggio 1991 n. 157, la relazione di un "advisor" che, nella presentazione della proposta di acquisto di una società, abbia analizzato ed illustrato il grave stato di dissesto della stessa e la sua impossibilità di fronteggiare il debito consolidato sulla base dei flussi finanziari in essere e senza l'intervento di altri finanziamenti, trattandosi di notizia, di carattere specifico e determinato, rilevante in ordine alla valutazione dei titoli, in quanto rivolta alle banche detentrici del pacchetto di maggioranza e componenti il comitato ristretto per il risanamento della società. (massima ufficiale)

In tema di appello al pubblico risparmio i principi di correttezza e di buona fede nei rapporti commerciali e contrattuali, di cui agli art. 1175 e 1375 cod. civ., impongono che l'offerta di titoli di partecipazione avvenga con modalità che consentano al contraente-investitore di effettuare una corretta analisi dell'offerta e della convenienza dell'operazione, dovendo escludersi che l'intento speculativo normalmente perseguito nelle operazioni di borsa esima l'altro contraente da alcuno degli elementari doveri di correttezza, sicché la banca che si trovi in posizione di vantaggio informativo, comunque acquisito, ha il dovere di non approfittarne in danno altrui, pena altrimenti la propria responsabilità. (massima ufficiale)

I doveri di correttezza e trasparenza che, in virtù della complessiva disciplina del mercato borsistico, devono connotare il comportamento degli operatori finanziari hanno un ambito di applicazione più ampio rispetto alle norme del codice civile in tema di correttezza e buona fede, dettate con riferimento al singolo rapporto obbligatorio (art. 1175 cod. civ.) od al singolo contratto (art. 1375 cod. civ.), in quanto tendono a garantire la regolare formazione dei prezzi degli strumenti finanziari sul mercato a vantaggio di chiunque si trovi a contrattare sulla base di quei prezzi, in un dato momento, pur se in posizione indipendente dall'operatore deviante; l'art. 2 della legge 17 maggio 1991 n. 157 costituisce una particolare manifestazione dei suddetti doveri e ne prescrive per l'appunto il rispetto generalizzato quale modalità diretta a garantire la correttezza dell'appello al pubblico risparmio, sicché del danno da omessa informazione nei confronti degli investitori - costituito dal minor valore del titolo rispetto all'importo pagato per acquistarlo - rispondono le banche solidalmente a prescindere da un rapporto diretto con gli stessi. (massima ufficiale)
Cassazione civile, sez. III 03 luglio 2014.




La dichiarazione del cliente di volere comunque dar corso all’operazione non ha valore confessorio e non esonera l’intermediario dall’onere della prova a suo carico

Intermediazione finanziaria - Obblighi informativi dell’intermediario - Dichiarazione del cliente di volere “comunque dare corso all’operazione” - Valore confessorio - Esclusione

La dichiarazione del cliente, contenuta nell’ordine di acquisto di prodotti finanziari e formulata in modo riassuntive generico, nella quale egli affermi di aver ricevuto un’informazione completa sulle caratteristiche sui rischi dei medesimi prodotti, non può essere considerata una confessione stragiudiziale, a norma dell’articolo 2735 c.c., perché rivolta alla formulazione di un giudizio (sull’adempimento dell’obbligazione della controparte) e non all’affermazione di scienza e verità di un fatto obiettivo, ed intrinsecamente inidonea ad accertare quali concrete informazioni siano state fornite al cliente in ordine allo specifico prodotto finanziario; ne consegue che, in tal caso, l’ordine del cliente di volere “comunque dare corso all’operazione”, a norma dell’articolo 29, comma 3, del regolamento Consob n. 11522 del 1998, benché impartito o registrato per iscritto, non vale ad esonerare da responsabilità la banca che non abbia offerto prova rigorosa di avere adempiuto agli obblighi informativi inerenti anche alle ragioni della ritenuta inadeguatezza dell’operazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I 06 agosto 2014.




Anche nell'ambito del procedimento sanzionatorio promosso dalla Consob deve essere garantita l'integrità del contraddittorio e la pubblicità del procedimento

Procedimento Sanzionatorio Consob - Sentenza CEDU del 4 Marzo 2014 n. 18640 - Violazione dell'Art 6 CEDU sotto diversi profili - Sussiste - Consiglio di Stato VI Sez. - Ordinanza Collegiale Deposit. 2 Ottobre 2014 - Obbligo di adeguare il Regolamento sanzionatorio alla sentenza CEDU

Anche nell'ambito del procedimento sanzionatorio promosso dalla Consob, deve essere garantita l'integrità del contraddittorio e la pubblicità del procedimento. Il Consiglio di Stato accoglie l'istanza cautelare avente ad oggetto l'obbligo della Consob di adeguare il proprio Regolamento sanzionatorio per le sanzioni latu sensu penali. Sussite il grave ed irreparabile pregiudizio, nella sfera del destinatario di una sanzione adottata con regolamento in difformità dei principi dettati dalle sentenze CEDU. (Alessandro Nasti) (riproduzione riservata) Consiglio di Stato 02 ottobre 2014.




Interest rate swap: vi è pericolo nel ritardo quando l’andamento del derivato può realmente incidere sull’equilibrio finanziario ed economico dell’impresa

Contratti derivati - Interest rate swap - Ricorso ex articolo 700 c.p.c. - Periculum in mora - Incidenza negativa sull’equilibrio finanziario ed economico della società

Contratti derivati - Interest rate swap - Difetto di causa concreta - Equivalenza dell’importo del nozionale a quello del finanziamento - Parziale coincidenza della durata del derivato

Il periculum in mora è ravvisabile quando l’incidenza negativa dell’andamento del derivato sia di per sé idonea a compromettere o comunque ad influire in maniera rilevante sull’equilibrio finanziario ed economico della società, non essendo di per sé a tal fine sufficiente l’esistenza di una situazione di crisi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La sostanziale equivalenza dell’importo del nozionale del derivato IRS rispetto all’importo erogato a titolo di finanziamento nonché la parziale coincidenza della durata del derivato con quella del finanziamento costituiscono elementi che potrebbero far ritenere sussistente la funzione di copertura della variazione dei tassi di interesse che il derivato è destinato ad assolvere. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Venezia 03 luglio 2014.




Contratto di swap, causa mandati, cliente non interessato a prodotti speculativi e difetto di causa concreta

Contratti derivati - Contratti di swap - Successione di più contratti che trovano giustificazione nella chiusura dei precedenti con nozionale di riferimento superiore - Funzione speculativa

Contratti derivati - Contratti di swap - Rapporto dell'intermediario con il cliente caratterizzato da "causa mandati" - Operatore non qualificato non interessato all'utilizzo di strumenti speculativi - Difetto di strutturazione del derivato che non assolve a funzione di copertura - Mancanza di causa concreta

La rinegoziazione dei contratti derivati mediante la risoluzione anticipata dello swap e la compensazione del saldo negativo con il pagamento (up front) che trova giustificazione nella conclusione nel successivo contratto di swap, avente un nozionale di riferimento superiore, assume una funzione necessariamente speculativa, in quanto diretta a ridurre o a differire nel tempo il concreto realizzarsi della perdita provocata dallo swap precedente. In tale situazione, appare evidente come il funzionamento dello swap non assicuri alcuna funzione di copertura del rischio, ma, al contrario, lo amplifichi al variare dell'Euribor restringendo, annullandolo, il range di utilità per il cliente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Tenendo presente che l'intermediario finanziario agisce in forza di un mandato secondo canoni di trasparenza e nell'interesse del cliente (art. 21 TUF), qualora quest'ultimo non sia un operatore qualificato interessato all'utilizzo di strumenti speculativi, deve ritenersi affetto da vizio genetico di strutturazione e, quindi, privo di causa concreta, il prodotto finanziario che non assolva a funzioni di copertura del rischio e che, attraverso un livello di sofisticazione e di complessità del prodotto derivato che ne snatura la funzione di copertura, ponga interamente a carico del cliente l'alea ad esso connaturata. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Cosenza 18 giugno 2014.




Diritto di recesso nei servizi di investimento, principio del clare loqui e consenso informato

Diritto di recesso - Informazione - Espressione "moduli o formulari" - Interpretazione - Documento contenente la sottoscrizione del cliente.

Servizio di investimento - Più operazioni unite da collegamento negoziale - Contratto con natura e funzione unitaria - Facoltà di recesso - Documento riguardante il complesso dell'intera operazione.

Contratti di investimento - Clare loqui - Enunciazione del principio nella normativa nazionale.

Contratti di investimento - Dovere di chiarezza imposto agli intermediari ed agli emittenti - Corollario del dovere d'informazione - Consenso informato.

Contratti di investimento - Contenuto e forma - Dovere di chiarezza - Rilievo sul piano morfologico e sintattico.

Erogazione di mutuo per l'acquisto di strumenti finanziari predeterminati ed emessi dalla banca stessa con costituzione di pegno - Contratto atipico unico ed unitario - Causa concreta consistente nella realizzazione di un lucro finanziario - Servizio di investimento.

Contratti stipulati fuori sede - Diritto di recesso - Applicazione al servizio di collocamento ed a quello di semplice negoziazione titoli.

Contratti stipulati fuori sede - Diritto di recesso del risparmiatore - Disposizione di cui all'articolo 56 quater del D.L. 21 giugno 2013, n. 69 - Riconoscimento del diritto di recesso alle negoziazioni in conto proprio stipulate dopo il 1 settembre 2013 - Norma di interpretazione autentica - Esclusione.

La prescrizione contenuta nell'articolo 30, comma 7, del D.lgs. n. 58  del 1998, secondo la quale, nei contratti stipulati fuori sede, l'informazione sulla facoltà di recesso deve essere contenuta nei "moduli o formulari", deve essere interpretata nel senso che tale informazione deve essere contenuta nel documento nel quale è consacrato il testo contrattuale quello, cioè, destinato alla sottoscrizione per adesione da parte del cliente e non semplicemente nelle condizioni generali di contratto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nell'ipotesi in cui ci si trovi di fronte ad un "servizio di investimento" consistente di più operazioni prive ciascuna di autonomia concettuale, giuridica o pratica, tra loro unite da un collegamento negoziale genetico o funzionale volto al perseguimento dello scopo finale dell'investimento, il contratto che le prevede ha natura e funzione unitaria, con la conseguenza che l'informazione sulla facoltà di recesso di cui all'articolo 30, comma 7, del D.lgs. n. 58  del 1998 deve essere contenuta nel documento contrattuale sottoscritto dal cliente riguardante il complesso dell'intera operazione e non un frammento di essa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Le regole comunitarie e nazionali che disciplinano il contenuto e la forma dei contratti di investimento impongono all'intermediario ed all'emittente il dovere del clare loqui, ovvero di "parlare chiaro". A livello di legislazione nazionale, il precetto in questione è ribadito: dagli articoli 1175 e 1375 c.c., i quali pongono a carico dei contraenti un obbligo di informazione e chiarezza; è desumibile dall'articolo 21 del D.lgs. n. 58  del 1998, nella parte in cui impone agli intermediari di "operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati"; è enunciato dal regolamento Consob n. 11522/98 e dall'allegato 7 allo stesso, ove si impone all'intermediario di "illustrare all'investitore in modo chiaro ed esauriente (…) gli elementi essenziali dell'operazione, del servizio o del prodotto". (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il dovere di chiarezza imposto agli intermediari ed agli emittenti di strumenti finanziari per quanto riguarda il contenuto e la forma dei contratti di investimento è un corollario indefettibile del dovere d'informazione: l'uno e l'altro hanno lo scopo di colmare le "asimmetrie informative" tra risparmiatore ed intermediario. Il risparmiatore è dunque titolare di un diritto il cui corretto e proficuo esercizio dipende dal possesso di informazioni che gli debbono essere fornite da altri e che esige un “consenso informato”. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il dovere di chiarezza imposto agli intermediari ed agli emittenti di strumenti finanziari in ordine al contenuto ed alla forma dei contratti di investimento non può essere assolto in modo puramente formale, con la conseguenza che si deve evitare di sottoporre al risparmiatore profluvi di documenti disseminati di tecnicismi e solecismi, senza che alcuno provveda a chiarirne il significato. Il requisito di chiarezza in questione può mancare sul piano morfologico (impiego di lemmi di uso non comune) ed anche sul piano sintattico (adozione di periodi oscuri, rinvii, ipotassi, anacoluti). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'operazione finanziaria consistente nell'erogazione al cliente, da parte d'una banca, d'un mutuo contestualmente impiegato per acquistare per conto del cliente strumenti finanziari predeterminati ed emessi dalla banca stessa, a loro volta contestualmente costituiti in pegno in favore della banca a garanzia della restituzione del finanziamento, dà vita ad un contratto atipico unico ed unitario, la cui causa concreta risiede nella realizzazione di un lucro finanziario, e che va sussunto tra i "servizi di investimento" di cui al D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 1, comma 5. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il diritto di recesso previsto in favore del risparmiatore dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 30, comma 7, per i contratti stipulati fuori sede si applica sia nel caso di vendita di strumenti finanziari per i quali l'intermediario ha assunto un obbligo di collocamento nei confronti dell'emittente sia nel caso di mera negoziazione di titoli. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, art. 56 quater, il quale - novellando il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 30, comma 6, - ha previsto che il diritto di recesso del risparmiatore dai contratti di investimento stipulati fuori sede spetti anche nel caso di operazioni di negoziazione di titoli per conto proprio stipulate dopo il 1 settembre 2013, non è una norma di interpretazione autentica, e non ha avuto l'effetto di sanare l'eventuale nullità dei suddetti contratti, se privi dell'avviso al risparmiatore dell'esistenza del diritto di recesso e stipulati prima del 1 settembre 2013. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Cassazione civile, sez. III 03 aprile 2014.




Raccomandazione personalizzata di contratto di swap e obblighi informativi dell'intermediario

Intermediazione finanziaria - Prestazione di raccomandazioni personalizzate - Applicazione degli obblighi previsti per il servizio di consulenza - Adeguatezza dell'operazione.

Raccomandazione di una determinata operazione finanziaria - Servizio di consulenza - Obbligo dell'intermediario di dotarsi di procedure idonee a valutare l'adeguatezza dell'operazione con riferimento alle reali necessità dei clienti - Obbligo di suggerire prodotti idonei sotto il profilo dell'efficienza e dell'efficacia - Fattispecie in tema di contratto di swap destinato a controbilanciare il rischio correlato al tasso di indebitamento.

Raccomandazione personalizzata di contratto di swap - Conflitto di interessi - Obblighi informativi relativi alla specifica operazione raccomandata.

La prestazione al cliente di una raccomandazione personalizzata comporta l'applicazione degli obblighi fondamentali previsti a carico dell'intermediario per il servizio di consulenza, tra i quali la regola dell'adeguatezza contenuta negli articoli 39 seguenti del regolamento Consob 16190 del 29 ottobre 2007. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'intermediario che raccomandi al cliente una determinata operazione finanziaria deve dimostrare di essere dotato di procedure idonee a valutare l'adeguatezza dell'operazione raccomandata con riguardo alle reali necessità dei clienti ed a suggerire i prodotti più idonei sotto il profilo dell'efficienza e dell'efficacia, tenuto anche conto del costo delle opportunità alternative. Nell'ipotesi di contratto di swap (nel caso di specie rivelatosi inadeguato allo scopo) destinato a controbilanciare il rischio correlato al tasso di indebitamento bancario, l'intermediario deve, altresì, fornire spiegazioni in ordine al motivo per il quale non ha suggerito al cliente di utilizzare una struttura meno complessa, con rischi bidirezionali, o comunque di avvicinare maggiormente il nozionale all'effettivo rendimento. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La banca che raccomandi al cliente la stipula di un contratto di swap negoziato al di fuori dei mercati regolamentati e costruito dallo stesso intermediario, il quale si trova, pertanto, in situazione di conflitto di interessi, ha l'obbligo di illustrare al cliente i rischi relativi allo specifico prodotto ovvero: i) scomporre il prodotto complesso nelle componenti elementari che giustificano l'esborso finanziario sostenuto dal cliente per l'assunzione della posizione, con la quantificazione del fair value di ciascuna delle componenti derivative e dello strumento nel suo complesso; ii) in presenza di strutture complesse produrre le risultanze di analisi di scenario di rendimenti da condursi mediante simulazioni effettuate secondo metodologia oggettive; iii) porre a confronto il prodotto con altri analoghi semplici, noti, liquidi, basso rischio e di analoga durata e, ove esistenti, con prodotti succedanei di larga diffusione e di adeguata liquidità, in modo da consentire al cliente di operare una scelta ragionata; iv) esplicitare nel contratto il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti, i criteri con cui determinare i costi di recesso o di sostituzione. Occorre poi precisare che, in assenza di informazioni specifiche sul profilo di rischio del prodotto, ricostruito attraverso il ricorso a scenari probabilistici e senza informazioni sul valore del marke to market alla data di stipulazione, l'investitore non è in grado di formulare un giudizio di convenienza economica del derivato in termini di costo/rischio/beneficio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 13 febbraio 2014.




Contratto di swap, causa in concreto, costi impliciti, differenza tra i market to market, doveri informativi dell'intermediario controparte diretta e consapevolezza del contraente debole

Obbligazioni e contratti - Valutazione della validità del contratto - Riferimento allo schema tipico - Insufficienza - Valutazione del mutamento nella sfera giuridica dei contraenti e dell'idoneità a perseguire il risultato economico voluto dalle parti - Verifica della causa in concreto - Nullità.

Obbligazioni e contratti - Causa in concreto - Contratto di swap strutturato - Non realizzabilità in concreto delle previsioni contrattuali.

Contratto di swap - Causa in concreto - Struttura della scommessa - Alterazione all'insaputa del cliente degli equilibri finanziari - Nullità.

Contratto di swap - Addebito all'insaputa del cliente di costi non indicati nel contratto - Alterazione delle alee rispettivamente assunte dalle parti.

Contratto di swap - Valutazione della causa in concreto - Consapevolezza del contraente debole del differente livello di rischio assunto - Facoltà di ciascuna parte di assumere consapevolmente un rischio maggiore dell'altra - Sussistenza - Squilibrio del rischio derivante da parametri inseriti nel contratto all'insaputa del contraente debole - Operatore qualificato - Controparte diretta in conflitto di interessi.

Contratti derivati IRS - Up front quale indicatore di rischio - Dovere dell'intermediario di consulenza fedele - Intermediario quale controparte diretta del cliente.

Contratti derivati IRS - Obbligo di informazione e di trasparenza della banca - Dovere di informazione sulle commissioni implicite e sulla differenza tra i market to market.

Contratti derivati - Obblighi di informazione dell'intermediario - Puntuale illustrazione al cliente dei meccanismi del prodotto - Consapevolezza in ordine all'idoneità dello strumento finanziario a perseguire lo scopo dichiarato - Indicazione chiara dei reali costi della struttura e del margine effettivamente lucrato dall'intermediario controparte diretta.

Allo scopo di valutare la validità di un contratto, non è sufficiente affidarsi ad uno dei tipi già previsti dalla legge o dalla consuetudine sociale secondo un'ottica di causa in astratto, sostanzialmente coincidente con la funzione tipica e sociale del modello contrattuale prescelto; è, infatti, necessario valutare se il contratto abbia determinato un apprezzabile mutamento nella sfera giuridica dei contraenti sotto il profilo dell'idoneità a perseguire il risultato economico voluto dalle parti, è necessario, in sostanza, testare la causa in concreto, pena la nullità del contratto medesimo per difetto di causa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

È privo di causa in concreto il contratto di swap strutturato in modo tale che il cliente dell'istituto bancario ne possa difficilmente trarre beneficio perché le previsioni contrattuali in ordine all'andamento dei tassi di interesse non sono concretamente realizzabili. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

È privo di causa in concreto il contratto di swap qualora la scommessa ad esso sottesa sia stata dalla banca strutturata in modo tale da alterare, all'insaputa del cliente, gli equilibri finanziari della scommessa stessa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'addebito a carico del cliente di costi non adeguatamente indicati nel contratto di swap ed a sua insaputa produce un’alterazione ab origine delle alee rispettivamente assunte dalle parti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nell'ambito del contratto di swap, ciò che rileva ai fini della valutazione della sussistenza della causa in concreto non è tanto o solo lo squilibrio dell'alea rispettivamente assunta, quanto la consapevolezza del contraente debole del differente livello di rischio assunto dalle parti. Il mero squilibrio delle alee assunte, infatti, non di per sé motivo per ritenere assente la causa in concreto, ben potendo le parti, nell'esercizio della loro autonomia contrattuale, consapevolmente stipulare un contratto di swap in cui una di esse si assume un rischio maggiore dell'altra. Questo squilibrio deve, però, essere frutto di una libera scelta delle parti e non una conseguenza derivante dai parametri inseriti nel contratto soggettivamente ignota al contraente debole, in quanto unilateralmente predisposta dalla banca, la quale indubbiamente riveste sia la qualifica di operatore qualificato, sia quella di controparte diretta del cliente e, quindi, come tale, per definizione in conflitto di interessi. Ciò che rileva, dunque, ai fini dell'insussistenza della causa in concreto è l'assenza di adeguata informazione fornita dalla banca al cliente in ordine ai rischi effettivamente assunti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nei contratti derivati IRS l’up front costituisce un efficace indicatore della presenza di un rischio connaturato alla struttura contrattuale e impone all'intermediario un particolare dovere di consulenza fedele, atteso che l'obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza deve ritenersi connaturato al contratto di intermediazione finanziaria, tanto più nel caso in cui l'intermediario si ponga come diretta controparte dell'operazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'obbligo di informazione e trasparenza della banca non può che tradursi nel dovere di informazione in ordine alle cosiddette commissioni implicite individuabili nella differenza tra il market to market dei pagamenti del cliente e il market to market dei pagamenti in capo alla Banca. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Se è vero che all'intermediario sono imposti obblighi di informazione circa la natura, i rischi e le implicazioni dell'operazione, con riguardo a negoziazione di prodotti derivati tali obblighi devono tradursi anzitutto nella puntuale illustrazione al cliente dei meccanismi del prodotto, in maniera tale che, prima di sottoscrivere il contratto, questi sia correttamente informato sull'idoneità dello strumento finanziario a perseguire le finalità di copertura richieste nonché sui rischi rispettivamente dalle parti assunti. Gli obblighi di informazione in questione devono quindi tradursi nell'indicazione chiara dei reali costi della struttura, ivi compresi quelli di produzione e gestione del derivato addebitati al cliente ed il margine effettivamente lucrato dall'intermediario che si ponga come controparte diretta, anche perché detti costi incidono sullo stesso oggetto del contratto, sia sotto il profilo della pattuizione del compenso della banca, sia sotto il profilo dell'esatta determinazione delle alee rispettivamente assunte. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Torino 17 gennaio 2014.




Insider trading, abuso di informazioni privilegiate, rito applicabile, natura obbligatoria della confisca, valore del prodotto dell'illecito, presupposto del semplice possesso delle informazioni, fattispecie

Abuso di informazioni privilegiate - Insider trading - Sanzioni irrogate dalla Consob - Procedimento - Rito del lavoro - Esclusione - Rito ordinario - Applicabilità - Disamina immediata della richiesta di sospensiva.

Confisca per equivalente - Natura obbligatoria - Facoltà di scelta nella individuazione dei beni aggredibili - Alternatività delle tipologie di cespiti che possono formare oggetto della confisca.

Insider trading - Valore del prodotto dell'illecito - Valore del profitto sommato al valore dei beni strumentali.

Insider trading - Fattispecie - Circostanze oggettive utilizzate per l’individuazione dell'illecito di abuso di informazioni privilegiate.

Abuso di informazioni privilegiate - Insider trading - Presupposto costitutivo dell'illecito - Semplice possesso delle informazioni - Irrilevanza delle modalità di acquisizione delle informazioni.

Il contenzioso ex art. 187 septies TUF non è soggetto al rito del lavoro, ma a quello ordinario, che costituisce appunto la regola processuale generale in assenza di espresse contrarie previsioni. Onde evitare che questo particolare tipo di contenzioso subisca i tempi della giustizia ordinaria è possibile predisporre una corsia preferenziale (rimessa alla sensibilità - e concreta disponibilità del ruolo - del giudice relatore), ferma restando la disamina immediata (in prima udienza, o con udienza ad hoc, in caso di proposizione di istanza separata dal merito) dell'eventuale richiesta di sospensiva. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Per quanto concerne la natura obbligatoria della confisca per equivalente, occorre sgombrare il campo dall’equivoco secondo il quale nella formulazione dell’art. 187-sexies, comma 2, del D.Lgs. n. 58 del 1998, sarebbe ravvisabile un indice testuale della facoltatività del potere ablatorio (“Qualora non sia possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente”). È, infatti, indubbio che il termine “può” non denota la facoltatività della confisca “per equivalente”, ma esprime la possibilità di scelta dell’Amministrazione nella individuazione dei beni aggredibili qualora la confisca in natura non possa essere portata ad esecuzione (perché i beni stessi, ad esempio, sono stati alienati o dispersi). In sostanza, la norma esprime un concetto di "alternatività" delle tipologie di cespiti che possono formare oggetto della misura (che permane obbligatoria), nel senso che - difettando i beni materiali costituenti l’originario prodotto della condotta illecita - resta  comunque doveroso eseguire il provvedimento, con la possibilità di apprendere, per equivalente, somme di denaro ovvero beni (di qualsiasi natura) ovvero altre utilità. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Negli illeciti di insider trading consumati con l’acquisto di titoli, il valore del prodotto è sempre uguale al valore del profitto sommato al valore dei beni strumentali, in quanto: i) il “prodotto”, si identifica negli strumenti finanziari acquisiti mediante la condotta antigiuridica; ii) il “profitto” è costituito dal plusvalore economico ottenuto dai titoli acquisiti (ed è incorporato negli stessi strumenti finanziari sino alla loro eventuale alienazione); iii) i “beni utilizzati” per commettere l’illecito sono rappresentati dalla somma di danaro impiegata per l’acquisto degli strumenti finanziari con l'effetto che anch’essi risultano “incorporati” negli stessi strumenti finanziari (cioè nel prodotto dell’illecito) sino alla loro eventuale alienazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Le circostanze oggettive dalle quali è sono state prese le mosse per individuare, nel caso di specie, l'illecito dell'abuso di informazioni privilegiate sono costituite da: a) la tempistica con cui sono state poste in essere le operazioni ove gli ordini di acquisto delle azioni siano stati conferiti poco prima della diffusione al pubblico delle informazioni privilegiate e le azioni acquistate siano state tutte alienate dopo la diffusione al pubblico delle notizie relative alla promozione nel caso di specie dell'OPA. b) la rilevante entità dell'investimento, desumibile dal numero complessivo delle azioni acquistate e dal controvalore dell’investimento, secondo un’operatività non solo rilevante in senso assoluto, ma anche rispetto alla quantità degli scambi sul titolo effettuati nel mercato nel periodo immediatamente precedente l’avvio dell’operatività contestata. c) la incongruenza degli acquisti rispetto alle precedenti modalità di investimento delle risorse disponibili e rispetto alla composizione del portafoglio degli interessati. L'operatività censurata ha, infatti, comportato una così evidente alterazione del profilo di rischio dei soggetti che hanno posti in essere le operazioni tanto che l'intermediario, nel ricevere gli ordini di acquisto delle azioni si sentì in dovere di fare presente “che le operazioni sono inadeguate rispetto all’attuale profilo di rischio in quanto superano il massimo consentito. d) le modalità con le quali è stato effettuato l’investimento contattando direttamente l'intermediario di propria iniziativa e raccomandando agli operatori di acquistare un numero di azioni particolarmente elevato e con modalità tali da non attirare l’attenzione sulle operazioni; e) l'esistenza di relazioni (personali e d’affari) con diversi soggetti a conoscenza delle informazioni privilegiate di cui qui si tratta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Non costituisce presupposto costitutivo dell’illecito, di cui all'art. 187-bis, comma 4, TUF, la prova del passaggio dell’informazione da chi la detiene “in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell’emittente, della partecipazione al capitale dell’emittente, ovvero dell’esercizio di un’attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio” (c.d. insider “primario”, art. 187-bis, comma 1,TUF) a chi, “conoscendo o potendo conoscere (...) il carattere privilegiato delle stesse”, ne abusi (c.d. insider “secondario”, art. 187-bis, comma 4 TUF). La norma, sul punto, è, infatti, inequivoca nel sanzionare chi abusa dell’informazione privilegiata essendone semplicemente “in possesso”, del tutto indifferenti essendo le modalità attraverso le quali l’informazione è entrata nel patrimonio conoscitivo dell’accipiens. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Appello Milano 13 novembre 2013.




Derivati OTC, alea razionale quale causa del contratto e nullità per mancata indicazione degli scenari probabilistici e delle conseguenze del verificarsi degli eventi

Intermediazione finanziaria - Dichiarazione di operatore qualificato - Presunzione semplice - Prova contraria - Ammissibilità.

Intermediazione finanziaria - Dovere dell'intermediario di agire quale cooperatore del cliente e nel suo esclusivo interesse - Sussistenza - Cliente dotato di esperienza professionalmente qualificata - Irrilevanza.

Contratti di interest rate swap - Dovere dell'intermediario di prestare al cliente specifica consulenza - Definizione dei contenuti e delle condizioni dell'alea nell'interesse del cliente - Irrilevanza dello scopo di copertura o speculativo.

Derivati OTC, over the counter - Distinzione dai derivati uniformi - Stato di conflittualità tra intermediario e cliente.

Contratti derivati - Natura - Scommessa legalmente autorizzata - Causa ritenuta meritevole di tutela - Creazione razionale di alee reciproche e bilaterali - Distinzione rispetto alla scommessa legalmente tollerata socialmente improduttiva.

Derivati OTC, over the counter - Intermediario quale controparte diretta del cliente - Condivisione dell'alea.

Derivati OTC, over the counter - Oggetto del contratto - Scambio di differenziali a determinate scadenze - Causa del contratto - Scommessa assunta da entrambe le parti - Scommessa legalmente autorizzata - Alea razionale per entrambe le parti - Necessità - Conoscenza ex ante degli scenari probabilistici e delle conseguenze del verificarsi degli eventi - Necessità - Omissione - Nullità.

Derivati IRS - Mancata conoscenza da parte dell'investitore del mark to market - Mancata conoscenza del rischio assunto - Nullità - Occultamento dei costi impliciti - Mancato accordo sul compenso - Nullità ex articolo 1709 c.c..

Contratti di interest rate swap - Mancata esplicitazione del modello matematico di pricing e del mark to market - Liquidazione del corrispettivo del recesso - Illegittimità - Mancata indicazione del mark to market e degli scenari probabilistici - Nullità della clausola che prevede l'erogazione del c.d. up front.

Intermediazione finanziaria - Doveri informativi dell'intermediario - Distinzione dalla causa del contratto.

La presenza della dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato costituisce una presunzione semplice, vincibile, in caso di contestazione, dalla prova conoscitiva della sussistenza dei requisiti soggettivi e oggettivi di professionalità in materia di strumenti finanziari e dalla prova della conoscenza, ovvero, conoscibilità in concreto, da parte dell'intermediario, delle circostanze dalle quali poter desumere la reale situazione in cui versi l'investitore nel momento in cui rende siffatta dichiarazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Ai sensi dell'articolo 21 del TUF, costituisce dovere inderogabile dell'intermediario finanziario agire, nella sostanza, quale cooperatore del cliente e nel suo esclusivo interesse, secondo il modello proprio della casa mandati (e non della causa vendendi, con conseguente inoperatività del canone caveat emptor), così che appare del tutto irrilevante il dato che il cliente sia dotato di esperienza professionalmente qualificata, atteso che l'intermediario conserva i doveri delineati dell'articolo 21 del TUF anche in presenza della dichiarazione di cui all'articolo 31 del regolamento intermediari. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'intermediario, allorché negozia un interest rate swap, deve prestare una specifica consulenza al cliente, indipendentemente dalla conclusione di un apposito contratto di consulenza, sul presupposto che la natura stessa dello strumento finanziario richiede che nella definizione dei suoi contenuti - e quindi delle condizioni dell'alea - l'intermediario si raffiguri il miglior interesse del cliente, del tutto irrilevante restando il motivo che lo abbia indotto contrattare, sia esso di copertura, ovvero speculativo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La contrattazione in derivati c.d. over the counter, a differenza di quella dei derivati uniformi, porta con sé un naturale stato di conflittualità tra intermediario e cliente, stato che discende dall'assommarsi, nel medesimo soggetto, delle qualità di offerente e di consulente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il contratto derivato rientra nella categoria della scommessa legalmente autorizzata, la cui causa, ritenuta meritevole dal legislatore dell'intermediazione finanziaria, risiede nella consapevole e razionale creazione di alee che, nei derivati c.d. simmetrici, sono reciproche e bilaterali. Costituisce, del resto, un dato acquisito il fatto che l'articolo 1933 c.c. abbia un ambito di applicazione del tutto residuale, perché concernente esclusivamente le ipotesi di scommessa c.d. tollerata dal legislatore, mentre non riguarda affatto le scommesse legalmente autorizzate che, come tali, debbono attribuire azione per il pagamento. L'articolo 1933 c.c. non codifica una "eccezione di scommessa", bensì una assai più circoscritta "eccezione di scommessa meramente tollerata" - la scommessa, cioè, tradizionalmente concepita come socialmente improduttiva - del tutto estranea all'area dei contratti di scommessa legalmente autorizzata, considerati dal legislatore come socialmente ed economicamente produttivi. La stessa nozione, del pari acquisita, secondo cui il c.d. nozionale non rappresenta altro che una base di calcolo - e non un capitale effettivamente impegnato - testimonia che, giuridicamente, il nozionale contribuisce a definire il perimetro dell'evento dal quale i flussi differenziali vengono a dipendere. Il carattere fittizio, non reale, del richiamo al nozionale appare, pertanto, perfettamente coerente con la costruzione del derivato in termini di scommessa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Diversamente da quanto avviene allorché l'intermediario si limiti ad acquistare il prodotto sul mercato quale mero mandatario del proprio cliente, nei derivati over the counter l'intermediario è sempre controparte diretta del proprio cliente e "condivide", pertanto, con lui l'alea contenuta nel contratto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nel derivato over the counter, l'oggetto del contratto è costituito da uno scambio di differenziali a determinate scadenze, mentre la sua causa risiede in una scommessa che entrambe le parti assumono, con la precisazione che nella scommessa legalmente autorizzata, come quella ritenuta meritevole di tutela da parte del legislatore finanziario, l'alea non può che essere "razionale" per entrambi gli scommettitori e ciò a prescindere dall'intento che ha determinato la conclusione del contratto, sia esso di mera copertura, ovvero speculativo. Perché l'alea, che, come detto, costituisce l'oggetto del contratto, possa considerarsi "razionale" debbono essere definiti e conosciuti ex ante, con certezza, gli scenari probabilistici e delle conseguenze del verificarsi degli eventi. In sostanza, tutti gli elementi dell'alea e gli scenari che da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla "causa tipica" del negozio, indipendentemente dalle ricorrenti distinzioni tra scopo di copertura o speculativo. In difetto di tali elementi, il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa, poiché il riconoscimento legislativo risiede nella "razionalità" dell'alea e, quindi, nella sua "misurabilità", non essendo concepibile e non meritando, pertanto, tutela un negozio caratterizzato dalla creazione di alee reciproche e bilaterali, la qualità e la quantità delle quali siano ignote ad uno dei contraenti ed estranee all'oggetto dell'accordo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La circostanza che, al momento della conclusione del contratto, l'investitore non conosca il c.d mark to market e che questo elemento non rientri nel contenuto dell'accordo, comporta la radicale nullità dei contratti di interest rate swap, perché esclude che l'investitore abbia potuto concludere la "scommessa" conoscendo il grado di rischio assunto, laddove, per contro, l'intermediario aveva perfetta conoscenza del proprio rischio avendolo misurato scientificamente e su di esso predisposto lo strumento finanziario. La mancata indicazione del mark to market consente, inoltre, all'intermediario (il quale, in base al contratto quadro, è anche un mandatario oltre che controparte della scommessa) di occultare il suo compenso, rappresentato dai c.d. costi impliciti, all'interno delle condizioni economiche dell'atto gestorio. Il che determina la nullità del contratto derivato anche in ragione del difetto di accordo su un requisito essenziale del compenso ai sensi dell'articolo 1709 c.c, il quale dispone che, nel mandato oneroso, il compenso del mandatario sia consapevolmente stabilito dalle parti e quindi non occultato fra le condizioni economiche predisposte dal mandatario. Il compenso deve, quindi, essere determinato nel contratto o determinabile in virtù di un criterio (modello matematico di pricing) condiviso ex ante dall'intermediario e dal cliente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nei contratti di interest rate swap, la mancata esplicitazione del modello matematico di pricing e del market to market rende arbitraria la stessa liquidazione degli importi richiesti a titolo di corrispettivo del recesso, proprio perché siffatta liquidazione appare il frutto di una quantificazione unilaterale da parte dell'intermediario, del tutto slegata da criteri predeterminati nei contratti. Allo stesso modo, l'assenza del mark to market e degli scenari probabilistici rende del tutto priva di giustificazione causale la clausola che contempla l'eventuale erogazione del c.d. up front in quanto anche la misura in cui il finanziamento contribuisce ad integrare il riequilibrio del valore iniziale del derivato incide sulla causa dello stesso. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'obbligo informativo a carico dell'intermediario deve essere tenuto distinto dalla causa del contratto, in quanto attiene alla esplicitazione dei contenuti del medesimo e dell'alea in esso contenuta e la omissione dell’informazione non involge profili di nullità, ma costituisce solo un inadempimento regolato dai principi che governano le conseguenze della violazione delle norme di condotta dettate dal TUF. Nei derivati uniformi, la verifica giurisdizionale del rispetto delle regole di condotta dell'intermediario dettate dal TUF e dalla normativa secondaria costituisce l'unica forma di controllo della correttezza delle contrattazioni. Trattandosi di compravendite di strumenti finanziari circolanti sul mercato, e già quotati, non si pone per essi il problema della "misurabilità" dell'alea in essi contenuta e della consapevole condivisione del rischio, ma unicamente un problema di adeguatezza o appropriatezza del prodotto rispetto al profilo di rischio dell'investitore, ovvero di assenza di eventuali conflitti di interesse. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Appello Milano 18 settembre 2013.




Contratto di swap aleatorio unilaterale non meritevole di tutela e nullità

Contratto di interest rate swap – Contratto aleatorio unilaterale non meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico – Nullità ex artt.1322 e 1418 c.c. – Sussistenza.

Non può certo considerarsi di buona fede, nella predisposizione del contratto, il comportamento tenuto dalla banca, la quale abbia di fatto costretto il cliente a sottoscrivere un contratto del quale ignorava quasi del tutto il contenuto e la portata, in quanto esso fondava su clausole incomprensibili e sulle quali il cliente non poteva in alcun modo incidere. (Pasquale Basso) (riproduzione riservata)

Il contratto swap assimilabile alla scommessa, tipico contratto aleatorio, dovrebbe presentare una componente di fortuna divisa in parti eguali tra i contraenti. Ove una suddivisione dell’alea non sia riscontrabile (c.d. contratto aleatorio unilaterale) deve escludersi che siffatti contratti possano meritare la tutela del nostro ordinamento, in quanto troppo sbilanciati in favore del singolo contraente banca, il quale si presenta “al tavolo di gioco” con molte più possibilità di successo rispetto all’altro giocatore, per aver esso stesso dettato le regole del gioco. (Nel caso di specie, il tasso soglia previsto per l'intervento a carico della banca era stato fissato in maniera troppo vantaggiosa per la medesima; il contratto prevedeva inoltre una clausola finale di salvezza per la banca che l'avrebbe messa al riparo da ogni rischio moltiplicando per 10 il tasso soglia fissato, così da rendere la sua garanzia di fatto inoperante; nella clausola era stata inoltre inserita una formula matematica di difficile interpretazione anche per l'investitore più avveduto e con componenti di ignota provenienza e quindi non verificabili). (Pasquale Basso - Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Trattasi, invero, di un contratto avente causa illecita, in quanto non riconosciuta dall’ordinamento per contrarietà a norma imperativa, quale quella che impone la predisposizione di contratti atipici solo a condizione che persegua interessi meritevoli di tutela (art.1322 e 1343 c.c.): il contratto con causa illecita, poi, è sanzionato con la nullità, secondo quanto disposto dal successivo art.1418 c.c.. (Pasquale Basso) (riproduzione riservata)
Tribunale Salerno 02 maggio 2013.




Strumenti finanziari negoziati fuori sede: il diritto di recesso compete ogni volta in cui vi sia la necessità di tutelare il diritto dell'investitore ad una scelta meditata

Intermediazione finanziaria - Contratti stipulati fuori dai locali commerciali - Jus poenitendi - Facoltà di recesso del cliente - Ratio legis - Necessità di tutelare una meditata scelta di investimento.

Intermediazione finanziaria - Contratti stipulati fuori dai locali commerciali - Jus poenitendi - Facoltà di recesso del cliente - Interpretazione estensiva della disposizione di cui all'art. 30 del TUF - Necessità di assicurare la effettività della tutela del cliente - Previsione dell'art. 38 della Carta dei diritti fondamentali dell'UE a garanzia di "un livello elevato di protezione dei consumatori" - Disparità di trattamento rispetto all'ipotesi di offerta fuori sede di strumenti finanziari.

Intermediazione finanziaria - Contratti stipulati fuori dai locali commerciali - Jus poenitendi - Facoltà di recesso del cliente - Applicazione estensiva all'ipotesi in cui la vendita fuori sede abbia ad oggetto altri servizi di investimento per i quali ricorrano le esigenze di tutela dell'investitore previste dall'articolo 30 del d. lgs. n. 58 del 1998.

Sulla ragion d'essere dello jus poenitendi previsto dall'articolo 30 del TUF le opinioni degli interpreti e degli studiosi sono sufficientemente univoche: è la circostanza che l'operazione d'investimento si sia perfezionata al di fuori dalle sede dell'intermediario a rendere necessaria una speciale tutela per l'investitore al dettaglio (la normativa non si applica agli investitori professionali, come chiarisce il secondo comma del citato art. 30), perché ciò significa che, di regola, l'iniziativa non proviene da lui. E' logico cioè presumere che, in simili casi, l'investimento non sia conseguenza di una premeditata decisione dello stesso investitore, il quale a tale scopo si sia recato presso la sede dell'intermediario, ma costituisca invece il frutto di una sollecitazione, proveniente da promotori della cui opera l'intermediario si avvale; sollecitazione che, perciò stesso, potrebbe aver colto l'investitore impreparato ed averlo indotto ad una scelta negoziale non sufficientemente meditata. Il differimento dell'efficacia del contratto, con la possibilità di recedere nel frattempo senza oneri per il cliente, vale appunto a ripristinare, a posteriori, quella mancanza di adeguata riflessione preventiva che la descritta situazione potrebbe aver causato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

A favore di un'interpretazione estensiva della disposizione di cui all'art. 30 del TUF, che sia in grado di meglio assicurare la tutela del consumatore, militano i principi generali desumibili dallo stesso testo unico, sicuramente ispirati all'esigenza di effettività dell'indicata tutela, cui dà ulteriore rinforzo la previsione dell'art. 38 della Carta dei diritti fondamentali dell'UE, che, nel garantire "un livello elevato di protezione dei consumatori", per ciò stesso impone d'interpretare le norme ambigue nel senso più favorevole a questi ultimi. Ma, soprattutto, milita in tal senso la difficoltà di giustificare, anche sul piano costituzionale, una disparità di trattamento tra l'ipotesi di offerta fuori sede di strumenti finanziari che sia fondata sulla diversa tipologia di servizio d'investimento reso dall'intermediario, quando del tutto analoga è la situazione di maggiore vulnerabilità in cui viene comunque a trovarsi il cliente per il fatto stesso che l'offerta lo raggiunge fuori dalla sede dell'intermediario o degli altri soggetti indicati dal primo comma del citato art. 30. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il diritto di recesso accordato all'investitore dal sesto comma dell'art. 30 del d. lgs. n. 58 del 1998 e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ove ricorra la stessa esigenza di tutela. (Massima ufficiale)
Cassazione Sez. Un. Civili 03 giugno 2013.




Contratti derivati e operatore qualificato: permanenza del dovere di correttezza e trasparenza dell'intermediario, della cura dell'interesse del cliente e dell'equo trattamento nella gestione dei conflitti di interesse

Intermediazione finanziaria - Contratti derivati in valute swap - Considerevole differenza tra i rischi dalle parti - Esclusione della aleatorietà - Insussistenza.

Operatore qualificato - Presupposti - Permanenza di una significativa differenza tra soggetto professionale e cliente - Limitazione dell'esclusione di tutela dell'investitore - Necessità.

Operatore qualificato - Esclusione dell'applicazione degli articoli 27,28 e 29 reg. Consob - Applicazione dei principi contenuti nell'articolo 21 del TUF - Necessità - Natura imperativa nell'interesse dell'integrità dei mercati - Questione di costituzionalità dell'art. 6, comma 2 del TUF per violazione dell'articolo tre della Costituzione - Esclusione.

Contratti derivati - Copertura del rischio di cambio - Motivo fondante la stipula del contratto - Dovere dell'intermediario corrette professionale - Individuazione di un prodotto adeguato alle esigenze del cliente - Onere della prova.

Contratti derivati - Strumenti finanziari a struttura complessa - Dovere dell'intermediario di curare l'interesse del cliente - Articolo 21 del TUF - Diligenza e correttezza - Efficiente svolgimento dei servizi e professionalità dell'intermediario - Sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato - Esclusione degli adempimenti previsti dagli articoli 27, 28 e 29 del regolamento - Irrilevanza.

Strumento finanziario complesso - Caratteristiche completamente differenti dalle previsioni del contratto quadro - Insufficienza delle informazioni - Carenza di informazione - Violazione del dovere di correttezza e trasparenza.

Contratti derivati - Derivati over the counter - Esistenza di un naturale conflitto di interessi - Caratteristiche.

Operatore qualificato - Conflitto di interessi - Gestione del conflitto d'esclusivo favore dell'intermediario - Obbligo di garantire al cliente un trattamento equo trasparente - Trasparenza ed equo trattamento quali principi basilari anche in presenza di operatore qualificato - Fattispecie.

Nell'ambito dei contratti derivati su valuta e di swap, la considerevole differenza tra i rischi assunti dall’investitore e quelli assunti dall'intermediario non è sufficiente a ritenere inesistente la aleatorietà del contratto qualora ciò possa trovare giustificazione nella specifica situazione in cui l'investitore si trova ad operare e lo stesso sia in grado di monitorare costantemente l'andamento e gli effetti del derivato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La sussistenza dei presupposti previsti dalla legge perché l'investitore possa essere considerato operatore qualificato ai sensi dell'art. 31 reg. Consob 11522/98, non elimina la significativa differenza esistente tra il soggetto professionale che opera quotidianamente con gli strumenti finanziari e colui che invece si trova ad avere semplicemente competenza ed esperienza in materia finanziaria. Pertanto, se è vero che il citato art. 31 accomuna detti soggetti in un'unica categoria, non è tuttavia possibile sostenere che la diminuzione della tutela dell'investitore sia totale e non debba invece essere adeguatamente limitata. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato prevista dall'art. 31 reg. Consob 11522/98, la quale esclude l'applicazione degli articoli 27, 28 e 29 del regolamento, non può valere ad escludere anche l'applicazione dei principi contenuti nell'art. 21 del TUF, principi aventi carattere imperativo e dettati non solo nell'interesse del singolo contraente ma anche nell'interesse generale all'integrità dei mercati finanziari. Così interpretato, l'art. 31 del regolamento non è in contrasto con la disciplina di delega di cui all'art. 6, comma 2 del TUF e consente di ritenere non fondata la questione di legittimità costituzionale di quest'ultima norma per contrarietà al principio di uguaglianza e di razionalità sancito dall'articolo 3 della Costituzione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora l'esigenza di attuare una copertura dal rischio di cambio costituisca il motivo fondante della stipula di contratti derivati sulle valute, il primo e fondamentale dovere dell'intermediario diligente, corretto e professionale è quello di proporre all'investitore un prodotto adeguato a tale esigenza e quindi tendenzialmente privo di implicazioni speculative. Grava sull'intermediario l'onere di aver operato, nei rapporti con il cliente, con tale specifica diligenza e di possedere altresì un'effettiva conoscenza degli strumenti finanziari proposti al cliente, posto che l'articolo 26, lett. F, reg. Consob 11522/98, impone, così come i principi di correttezza impongono a qualsiasi venditore, di avere un'adeguata conoscenza del prodotto offerto alla clientela. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora l'intermediario offra al cliente uno strumento finanziario a struttura complessa al fine di far fronte a specifiche esigenze (nella specie di copertura dal rischio di oscillazione delle valute), assume rilevanza il dovere di professionalità dell'intermediario che deve curare in modo particolare l'interesse del cliente ad ottenere un prodotto effettivamente adatto alle sue esigenze e che non procuri, invece, effetti negativi o dannosi. Questo dovere di correttezza e diligenza cui l'intermediario è tenuto, trova la propria fonte nell'articolo 21, comma 1, lettera A del TUF, che richiama la diligenza e la correttezza, nonché nella lettera E della stessa norma, la quale fa riferimento alle procedure e risorse volte ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi e quindi, in definitiva, alla professionalità. Si tratta di doveri di diligenza e professionalità che scaturiscono dall'articolo 21 del TUF e che, come tali, costituiscono norme imperative di settore ma che, a ben vedere, sono espressione del generale principio di buona fede oggettiva proprio del diritto generale dei contratti, principi sui quali non incide minimamente l'esclusione degli adempimenti previsti dagli articoli 27, 28 e 29 del regolamento Consob 11522/98. La correttezza (o buona fede in senso oggettivo) rappresenta in questo caso un metro di comportamento per i soggetti del rapporto (e di valutazione per il giudice), il cui contenuto non è a priori determinato in quanto necessita di un'opera valutativa di concretizzazione in riferimento agli interessi in gioco e alle caratteristiche del caso specifico e che dovrà essere compiuta alla stregua dei valori riconosciuti dall'ordinamento a livello costituzionale, quali solidarietà sociale, libertà di iniziativa economica e tutela del risparmio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora il prodotto creato dalla controparte professionale sia un prodotto complesso, nella sostanza completamente avulso dalle previsioni del contratto quadro, di modo che gli elementi informativi sottoscritti dal cliente risultino del tutto insufficienti, per non dire ingannevoli, a comprenderne la natura, si verifica una totale carenza di informazione riconducibile ad un modo di agire scorretto e non trasparente dell'intermediario le cui modalità di contrattazione si pongono in conflitto con gli obblighi primari di correttezza e trasparenza e di informazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La contrattazione in derivati over the counter, a differenza di quella in derivati cosiddetti uniformi, porta con sé un naturale stato di conflittualità tra intermediario e cliente che discende dall’assommarsi, nel medesimo soggetto, delle qualità di offerente e di consulente; dalla centralità, in relazione al futuro andamento del rapporto, della disciplina stipulata tra le parti; dal fatto che si tratta di prodotti di secondo livello strutturabili in funzione delle specifiche esigenze delle controparti quanto a scadenza, tipologia del sottostante, liquidazione di profitti e perdite, ecc.; dall'evidente interesse dell'intermediario, controparte contrattuale portatore di un proprio interesse economico, a costruire o proporre un prodotto che possa risultare svantaggioso o inadatto al cliente, in quanto fabbricato o rinegoziato in termini geneticamente o successivamente alterati in sfavore della controparte. In tema di derivati over the counter, il conflitto di interessi tra intermediario e cliente può derivare anche dal fatto che il primo può avere in essere operazioni di segno uguale o contrario con altri soggetti e dalla necessità di piazzare prodotti sul mercato anche solo per esigenze di riposizionamento o di propria copertura. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Se la sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato prevista dall'articolo 31 del regolamento Consob 11522/98 esclude l'applicazione della disciplina del conflitto di interessi prevista dall'articolo 27 dello stesso regolamento, l'intermediario finanziario non può tuttavia ritenersi autorizzato a gestire il conflitto di interessi esclusivamente a proprio favore, senza garantire al cliente un equo e trasparente trattamento. Trasparenza ed equo trattamento nella gestione dei conflitti di interesse (conflitti che devono in ogni caso essere ridotti al minimo e non possono diventare un comportamento generalizzato neanche nei confronti di operatori qualificati) costituiscono precetti comportamentali basilari, alla cui osservanza l’intermediario è tenuto anche quando il cliente sottoscriva la dichiarazione prevista dal articolo 27 citato, ovvero anche quando il cliente sia un operatore qualificato (nella specie, è stata ritenuta sussistente la violazione dei precetti di trasparenza ed equo trattamento nella gestione dei conflitti di interesse in quanto nella costruzione di un prodotto derivato complesso l'intermediario ha: proposto la stipulazione di operazioni che presentavano un’alea contrattuale asimmetrica ove il cliente avrebbe potuto realizzare un utile massimo limitato a fronte di perdite potenzialmente illimitate; il prodotto derivato prevedeva la copertura richiesta dal cliente solo all'interno di un determinato range, al di fuori del quale corrispondeva un vantaggio bidirezionale per l'intermediario; il prodotto necessitava di un costante monitoraggio e di interventi correttivi molto frequenti, anche infra-giornalieri, il cui controllo avrebbe richiesto alla cliente una struttura complessa e costi non giustificati). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 19 aprile 2011.




Assegno di comodo, domanda cautelare di sospensione della pubblicazione e legittimazione della Banca d'Italia

Titoli di credito - Assegno bancario - Assegno di "comodo" o di "favore" - Inesistenza del rapporto sottostante - Nullità - Promessa di pagamento - Esclusione.

Registro informatico dei protesti - Domanda volta ad ottenere il divieto di pubblicazione di un protesto - Competenza del giudice ordinario - Sussistenza - Azione cautelare ex art. 700 c.p.c. - Ammissibilità - Limiti.

Registro informatico dei protesti - Attività della Camera di Commercio - Verifica della regolarità dell'adempimento e della legittimità o errore del protesto - Discrezionalità - Esclusione - Domanda di sospensione o di cancellazione - Legittimazione passiva - Sussistenza.

Centrale Allarme Interbancari - Domanda di inibizione della inclusione dei dati relativi a protesti - Legittimazione passiva della Banca d'Italia - Esclusione - Legittimazione degli istituti bancari che hanno effettuato la segnalazione - Sussistenza.

L’assegno bancario emesso per ragioni di “comodo” o di “favore” è nullo per inesistenza del rapporto sottostante ed il titolo non può quindi valere nemmeno quale promessa di pagamento. (Roberto Cicerone) (riproduzione riservata)

La domanda volta ad ottenere il divieto di pubblicazione sul bollettino ufficiale della Camera di commercio di un protesto già elevato rientra nella giurisdizione del giudice ordinario. Il rimedio ex art. 700 c.p.c. conserva la sua funzione sussidiaria, non costituendo la possibilità del ricorso al Presidente della Camera di commercio un strumento giurisdizionale autonomo in grado di tutelare nelle medesime forme di urgenza e stabilità il diritto del ricorrente alla sospensione della pubblicazione nel bollettino dei protesti. E tanto a maggior ragione nelle ipotesi in cui da un lato si tratta di dichiarazione di illegittimità o erroneità del protesto di assegni bancari e non di titoli cambiari, e dall’altro di contestazioni circa la nullità del titolo di credito e/o inesistenza del rapporto sottostante e non di ipotesi che non rientrano propriamente nei vizi del protesto in sé (illegittimità o errore nel protesto). (Roberto Cicerone) (riproduzione riservata)

L’attività della camera di commercio consiste in una mera operazione materiale di verifica della “regolarità dell’adempimento o della sussistenza della illegittimità o dell’errore del protesto”. L’assenza di discrezionalità tuttavia non preclude la qualifica di contraddittore necessario nei giudizi volti ad ottenere sia in via d’urgenza sia in via definitiva la sospensione o la cancellazione del protesto dai registri presso di essa conservati. E tanto discende in primo luogo dal principio della necessaria coincidenza tra il legittimato passivo ed il destinatario del provvedimento cautelare. (Roberto Cicerone) (riproduzione riservata)

Quanto alla richiesta di inibizione della inclusione dei dati relativi al protesto presso l’archivio Centrale Allarme Interbancari, va esclusa la legittimazione passiva della Banca d’Italia la quale ne ha la sola titolarità formale e non può essere destinataria di eventuali provvedimenti di cancellazione o rettifica dei dati inseriti, occorrendo invece a tal fine coinvolgere le banche che hanno effettuato la segnalazione. (Roberto Cicerone) (riproduzione riservata)
Tribunale Santa Maria Capua Vetere 22 ottobre 2010.




Offerta pubblica di sottoscrizione, informazione fuorviante contenuta nel prospetto, responsabilità per colpa ed onere della prova

Intermediazione finanziaria – Offerta pubblica di acquisto – Informazioni contenute nel prospetto informativo – Risarcimento del danno – Violazione del dovere del neminem laedere – Responsabilità aquiliana – Responsabilità per colpa – Sussistenza – Onere della prova – Presunzione di rilevanza della errata informazione – Sussistenza – Onere della prova negativa di diversi fattori rilevanti nella causa azione del danno – Esclusione.

In presenza di un prospetto di offerta pubblica di sottoscrizione di azioni societarie che contenga informazioni fuorvianti in ordine alla situazione patrimoniale della società, l'emittente al quale le errate informazioni siano imputabili, anche solo a titolo di colpa, risponde verso chi ha sottoscritto le azioni del danno subito per aver acquistato titoli di valore inferiore a quello che il prospetto avrebbe lasciato supporre, dovendosi presumere, in difetto di prova contraria, che la non veridicità del prospetto medesimo abbia influenzato le scelte d'investimento del sottoscrittore. (fonte CED – Corte di Cassazione) Cassazione civile, sez. I 11 giugno 2010.




Enti pubblici e derivati: divieto di uso speculativo e nullità

Enti pubblici – Contratti derivati – Disciplina – Finalità – Copertura dell’indebitamento – Contenimento del rischio.

Enti pubblici – Contratti derivati – Swap e opzioni – Finalità perseguita dalla normativa speciale – Violazione – Nullità.

Enti pubblici – Strumenti finanziari derivati – Swap e opzioni – Controllo del rischio da indebitamento – Violazione – Nullità.

Dalla disciplina che regola l’utilizzo di strumenti derivati da parte degli enti locali di cui all’art. 2 d.lgs. n. 267/2000 è possibile enucleare il principio secondo il quale l’utilizzo di detti strumenti, peraltro tassativamente indicati, è ammesso al solo fine di copertura dell’indebitamento ed a condizione che vengano rispettati precisi limiti tesi a contenerne il rischio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Ha natura inderogabile e imperativa il principio per cui gli enti locali di cui all’art. 2 d.lgs. n. 267/2000 possono far uso dei derivati (swap e opzioni) al solo fine di coprire i rischi collegati all’indebitamento; ne consegue che la violazione di detto principio che ha come scopo la tutela dell’interesse pubblico economico può dar luogo a nullità ex art. 1418, comma 1, codice civile. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

E’ vietato il contratto relativo a strumenti finanziari derivati concluso da un ente pubblico in violazione dei limiti fissati dall’art. 41 della L. n. 448/2001 e del D.M. n. 389/2003 dell’erogazione di sconto e premio di liquidità e che si ponga in contrasto con la finalità di contenimento dell’indebitamento e protezione dal rischio di rialzo dei tassi; parimenti vietato quindi nullo è il contratto di swap che, ponendosi in contrasto con norme imperative, non abbia lo scopo di controllare il rischio relativo all’indebitamento effettivamente contratto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Pescara 12 aprile 2010.




Swap, rinegoziazione e aumento del rischio; limiti della clausola arbitrale

Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Swap – Natura aleatoria – Conseguenze.

Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Derivati – Rinegoziazione – Natura speculativa – Sussiste.

Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Swap – Obblighi informativi – Operatore qualificato – Dichiarazione di possesso dei requisiti – Caratteristiche.

Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Inosservanza di obblighi informativi – Nullità – Esclusione – Responsabilità precontrattuale – Sussiste – Risarcimento del danno – Ammissibilità – Criteri.

Contratti (in genere) – Arbitrato – Intermediazione finanziaria – Contratto quadro – Clausola compromissoria – Applicabilità agli ordini – Esclusione.

Rapporti bancari – Segnalazione alla Centrale Rischi – Conseguenze – Recesso di altra Banca dai rapporti con il cliente – Modalità (delibera del CICR del 16 maggio 1962, istitutiva della Centrale Rischi).

Contratti in genere – Principi generali – Buona fede e correttezza – Solidarietà – Rilievo costituzionale – Immediata precettività.

Lo swap è uno strumento finanziario aleatorio, che soggiace perciò alla normativa TUIF e CONSOB, obblighi informativi ivi previsti inclusi. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

La rinegoziazione di un derivato aumenta la esposizione al rischio del cliente e perciò, lungi dall’avere natura assicurativa, determina la natura speculativa dello strumento finanziario. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

La dichiarazione resa dall’operatore che si afferma essere qualificato deve rappresentare in maniera corretta e corrispondente a verità il possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, e deve fare specificamente riferimento a fatti (non ad opinioni), effettivamente indicativi di tale competenza ed esperienza, altrimenti risolvendosi in una mera proclamazione autoreferenziata. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

La violazione degli obblighi informativi in materia di intermediazione mobiliare non genera la radicale nullità del negozio stipulato, poiché tali informazioni costituiscono elementi estrinseci alla fattispecie negoziale, essendo utili solo per la valutazione della convenienza dell’operazione, che non può dirsi perciò mancante del consenso. Rimane l’obbligo risarcitorio fondato sulla responsabilità contrattuale di cui all’art. 1337 c.c., per la perdita subita in conseguenza delle operazioni bancarie compiute senza adeguata informazione e ragguagliato al minor vantaggio o maggior aggravio economico causato dal contegno sleale della parte. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

La clausola che compromette in arbitri le liti insorgende in relazione al contratto quadro non si estende necessariamente anche alle controversie relative agli ordini effettuati sulla base di quel contratto, atteso che la clausola compromissoria deve essere interpretata restrittivamente, poiché deroga alla competenza del giudice ordinario. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

La sola segnalazione alla Centrale Rischi da parte di un Istituto di credito non legittima di per sé un altro Istituto di credito ad operare il recesso immediato da tutti rapporti in essere con un imprenditore, senza avere prima verificato lo stato dei rapporti con la Banca che ha fatto la segnalazione (che potrebbe averli ridefiniti) e la possibilità concreta di proseguire i rapporti con il proprio cliente, preavvisandolo formalmente del possibile recesso. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Il principio di correttezza e di buona fede nell’esecuzione del contratto, espressione del dovere di solidarietà fondato sull’art. 2 della costituzione, impone a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio di agire in modo tale da preservare gli interessi dell’altra e costituisce un dovere giuridico autonomo a carico delle parti contrattuali, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da norme di legge; ne consegue che la sua violazione costituisce di per sé inadempimento e può comportare l’obbligo di risarcire il danno che ne sia derivato. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Vicenza 29 gennaio 2009.




Lehaman Brothers, livello di rischio e contenuto dell’informazione

Intermediazione finanziaria – Obbligazioni corporate (Lehaman Brothers) – Informazione relativa al titolo negoziato – Fattispecie – Indicazione del rating e del livello di rischio – Insufficienza – Rischio di mancato rimborso del capitale – Avvertimento – Necessità.

Intermediazione finanziaria – Obbligazioni corporate (Lehaman Brothers) – Acquisto effettuato nell’ottobre del 2007 – Particolari condizioni del contesto economico – Rilevanza – Composizione del portafogli – Inadeguatezza per dimensione – Sussistenza.

Intermediazione finanziaria – Informazioni relative al titolo negoziato e all’inadeguatezza dell’operazione – Responsabilità precontrattuale – Sussistenza – Risoluzione della singola operazione – Esclusione.

Posto che ai sensi degli artt. 21 del TUF e 28 del reg. Consob l’intermediario ha il dovere di informare il cliente delle caratteristiche del titolo che lo stesso si accinge ad acquistare deve considerarsi insufficiente l’informazione, con particolare riferimento ad una obbligazione “corporate”, che si limiti ad indicare il rating e la classe di rischio e non faccia invece esplicito riferimento all’eventualità del mancato rimborso del capitale che per un tal tipo di obbligazioni è sicuramente più probabile rispetto a quelle emesse da uno Stato dell’Unione Europea. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

(riproduzione riservata) E’ inadeguata per dimensione l’operazione di acquisto di obbligazioni Lehman Brothers effettuato nell’ottobre del 2007 - quando era già nota la crisi dei cd. “subprime” e si era verificato un improvviso aumento dei tassi interbancari - che incida per il 50% del patrimonio investito in buona parte in titolo di stato italiani ed in minima parte in azioni opportunamente diversificate. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La violazione dei doveri informativi relativi alle specifiche caratteristiche del titolo negoziato ed all’inadeguatezza dell’operazione non può condurre alla risoluzione della singola operazione, pur avendo essa natura negoziale, in quanto dette violazioni possono incidere solo sulla fase precedente la trattativa ed essere quindi fonte di responsabilità precontrattuale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Udine 05 marzo 2010.




Conto corrente bancario, prescrizione dell’indebito, natura della commissione di massimo scoperto e decorrenza delle valute

Interessi – Nullità della clausola che prevede la capitalizzazione trimestrale – Inserzione automatica di clausole con diversa capitalizzazione – Pattuizione tra le parti – Necessità.

Previsione di interessi “uso piazza” – Nullità – Applicazione dell’interesse legale.

Conto corrente bancario – Natura unitaria – Ripetizione indebito – Termine decennale – Prescrizione – Decorrenza.

Commissione di massimo scoperto – Natura di interesse – Presenza di apertura di credito – Distinzione.

Valute – Determinazione – Decorrenza – Riferimento ai criteri usualmente praticati sulla piazza – Indeterminatezza – Nullità.

Affermata la nullità della clausola regolante la capitalizzazione trimestrale degli interessi, non è possibile, in mancanza di valida pattuizione tra le parti, inserire automaticamente clausole che prevedano una capitalizzazione di diversa periodicità. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In caso di nullità della clausola che prevede l’applicazione del tasso di interesse “uso piazza”, si farà luogo alla applicazione dell’interesse legale, in quanto la non debenza di alcun interesse è prevista solo dall’art. 1815 codice civile per il caso di interessi usurari. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In considerazione della natura unitaria del conto corrente bancario, il dies a quo del termine decennale di prescrizione dell’azione di ripetizione delle somme non dovute dal correntista decorre dalla chiusura del conto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La commissione di massimo scoperto assume natura di interesse nel caso in cui il conto non sia abbinato ad una apertura di credito, in presenza della quale detta commissione assume invece natura di accessorio, che si aggiunge agli interessi passivi e ripete dai medesimi la natura; in questa seconda ipotesi, potrà essere dichiarata la nullità della clausola che la determina ove faccia riferimento in modo generico alle condizioni usualmente praticate sul mercato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Deve ritenersi nulla, per indeterminatezza, la clausola che, quanto alla decorrenza delle valute, faccia riferimento ai criteri usualmente praticati sulla piazza dalle aziende di credito. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Brescia 18 gennaio 2010.




Operatore qualificato ed efficacia probatoria della dichiarazione ex art. 31 reg. 11522/98

Intermediazione finanziaria – Convertible swap – Definizione dell’oggetto del contratto – Elementi – Fattispecie.

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Efficacia della dichiarazione ex art. 31 reg. Consob 11522/1998 – Falsità della dichiarazione – Deduzione – Necessità.

Non può ritenersi indeterminato l’oggetto del contratto di convertible swap ove il contratto quadro ne definisca, in termini generali, il significato ed il contratto avente ad oggetto lo specifico strumento finanziario ne indichi l’importo di riferimento, la data iniziale e quella finale, i tassi applicati ed il contenuto delle reciproche obbligazioni assunte dalle parti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Deve ritenersi valida ed idonea, al fine di dimostrare la corretta applicazione del trattamento riservato agli operatori qualificati dall’art. 31 del reg. Consob n. 1522/1998, la dichiarazione resa dal legale rappresentante della società, qualora, nel giudizio da questa intentato contro l’intermediario per la violazione dei doveri informativi, l’investitore non deduca che tale dichiarazione non corrisponde al vero e che l’intermediario ne fosse consapevole o comunque informato o che tale divergenza fosse in ogni caso facilmente conoscibile. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Torino 30 novembre 2009.




Ratio dell’art. 31 erg. 11522/1998 e valore probatorio della dichiarazione di operatore qualificato

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Dichiarazione di cui all’art. 31 reg. Consob 11522/1998 – Ratio della norma – Valore probatorio della dichiarazione del legale rappresentante della società.

Posto che la ratio della norma di cui all’art. 31 del reg. Consob n. 11522/1998 è quella di richiamare l’attenzione del legale rappresentante della società circa l’importanza della dichiarazione di operatore qualificato e di svincolare l’intermediario dall’obbligo di compiere un accertamento sulla effettiva corrispondenza tra realtà e contenuto della dichiarazione medesima, si deve ritenere che, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell’intermediario, la dichiarazione ridetta, pur non avendo valore confessorio – in quanto volta alla formulazione di un giudizio e non alla affermazione di scienza e verità su un fatto – esoneri l’intermediario dall’obbligo di ulteriori verifiche sul punto e, in mancanza di contrarie allegazioni specificamente dedotte e dimostrate dalla parte interessata, possa costituire argomento di prova da porre a base della decisione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino 23 novembre 2009.




Obbligazioni Lehman Brothers ed adeguatezza dell’operazione

Intermediazione finanziaria – Contratto non adeguato alla nuova normativa – Eccezione di nullità – Specificità del rilievo – Necessità.

Intermediazione finanziaria – Contratto quadro non adeguato alla nuova normativa – Nullità – Principio di conservazione del contratto ex art. 1419 cod. civ. – Sostituzione di diritto delle clausole nulle – Applicabilità.

Intermediazione finanziaria – Obbligazioni Lehman Brothers – Valutazione di rating – Rilevanza – Inesistenza di valutazioni negative relativi al titolo – Inadeguatezza dell’operazione – Esclusione.

L’eccezione di invalidità del contratto quadro non adeguato alle prescrizioni della nuova normativa di cui all’art. 37 reg. Consob n. 16190/2007 deve contenere l’indicazione specifica delle prescrizioni violate e ritenute rilevanti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora il contratto quadro contenga clausole nulle perché incompatibili con le prescrizioni contenute nell’art. 37 reg. Consob n. 16190/2007, dovrà farsi applicazione del principio di conservazione del contratto di cui all’art. 1419 codice civile, il quale prevede la sostituzione di diritto delle clausole nulle con le prescrizioni della nuova normativa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il mantenimento da parte delle agenzie di rating di una valutazione di categoria “A” fino a poco prima della dichiarazione di fallimento dell’emittente le obbligazioni (nella specie Lehman Brothers) esclude che il mercato finanziario e quindi l’intermediario possano aver avuto sentore dell’imminente default. Il rating sopra indicato, unitamente al tasso di interesse pagato dall’emittente, di poco superiore a quello dei titoli di stato italiani, consentono di ritenere che la tipologia delle obbligazioni emesse da Lehman Brothers fosse compatibile con un portafoglio caratterizzato dalla presenza di altri titoli obbligazionari classificati in analoga categoria di rischio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Venezia 05 novembre 2009.




Negoziazione tramite internet, informazione mediante links e stop loss

Intermediazione finanziaria – Negoziazione tramite internet – Modalità operative – Informazione sul titolo e sui rischi connessi – Necessità.

Intermediazione finanziaria – Negoziazione tramite internet – Informazione relativa allo specifico strumento finanziario – Modalità – Presenza di links.

Intermediazione finanziaria – Negoziazione tramite internet – Strumenti derivati – Indicazione della clausola di stop loss e delle modalità operative – Necessità.

L’utilizzo di tecniche di comunicazione e di contrattazione a distanza non esonera l’intermediario dall’adempimento del fondamentale obbligo di informazione previsto dall’art. 21 TUF e in particolare dall’obbligo di “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”, di cui peraltro gli articoli 28 e 29 Reg. Consob n. 11522/98 costituiscono una specificazione, e di “disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi”. Pertanto, anche nel caso in cui il servizio di investimento venga prestato tramite internet, l’intermediario deve fornire al cliente modalità operative tali da assicurare comunque una corretta e completa informazione sul titolo oggetto di compravendita e sul rischio connesso al tipo di operazione prescelta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora il servizio di negoziazione venga prestato tramite la rete internet, si deve ritenere che la presenza sulla schermata relativa al titolo di links che consentano al cliente di acquisire tutte le informazioni rilevanti prima di procedere ad operazioni di acquisto o vendita dello stesso, sia strumento sufficiente ed idoneo ad assolvere all’obbligo dell’intermediario di fornire informazioni sulla natura, sulle caratteristiche del titolo e sui rischi connessi all’operazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nell’ambito del servizio di negoziazione di strumenti finanziari derivati prestato tramite internet, l’omessa indicazione della presenza della clausola di stop loss e del relativo livello di operatività costituisce omissione informativa e potenziale fonte di responsabilità. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) (riproduzione riservata)
Tribunale Mantova 26 giugno 2008.




Inadeguatezza dell’operazione e nullità, forma degli ordini e legittimazione ad agire del fiduciante

Intermediazione finanziaria – Adeguatezza dell’operazione – Avvertenza – Requisiti di forma – Violazione – Nullità – Sussistenza.

Ordini di negoziazione di strumenti finanziari – Forma scritta – Forme equivalenti – Necessità.

Intermediazione finanziaria – Acquisto di titoli tramite società fiduciaria – Legittimazione ad agire del fiduciante – Sussistenza.

L’art. 29 del reg. Consob n. 11522/98, il quale pone a carico dell’intermediario l’onere di informare l’investitore dell’inadeguatezza dell’operazione e delle ragioni che ne sconsigliano l’attuazione, ha introdotto una vera e propria regola di validità del contratto di acquisto degli strumenti finanziari, un elemento costitutivo attinente alla struttura e al contenuto - che deve risultare da atto scritto o con forma equivalente - posto a tutela di interessi pubblicistici di rango costituzionale (quali il risparmio e l’esigenza di trasparenza dei mercati finanziari), con la conseguenza che la violazione di tale precetto comporta la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, comma 1, cod. civ.. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La prescrizione della forma scritta per i contratti di investimento contenuta nell’art. 23, comma 1, del TUF si applica anche ai singoli ordini di negoziazione, i quali danno luogo alla formazione di veri e propri contratti; in proposito, va rilevato tanto che l’art. 30 del reg. Consob n. 11522/98, ove prevede che le parti devono indicare nel contratto quadro le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini e istruzioni, non legittima affatto la forma orale degli ordini di borsa, ma si limita a consentire per essi forme equivalenti a quella scritta, quali la richiesta telefonica registrata su supporto magnetico ovvero quella inoltrata mediante strumenti telematici alla quale sia apposta o associata la firma digitale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Ai fini della legittimazione ad agire, non rileva la circostanza che i titoli in relazione al cui acquisto venga dedotta la nullità per violazione del dovere di astensione da operazioni inadeguate, siano stati acquistati per il tramite di società fiduciaria, posto che la proprietà dei titoli affidati in gestione appartiene pur sempre al fiduciante e che l’azione di nullità spetta a chiunque vi abbia interesse. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Ravenna 12 ottobre 2009.




Operatore qualificato e valore probatorio della dichiarazione

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato secondo la definizione del Reg. Consob 5387/1991 – Dovere dell’intermediario di accertare l’effettiva esistenza dell’esperienza dichiarata – Esclusione – Rilevanza di elementi contrari in possesso dell’intermediario – Sussistenza – Valore confessorio della dichiarazione di operatore qualificato – Esclusione.

L’art. 13 del regolamento di cui alla delibera Consob 2 luglio 1991, n. 5387, secondo il quale è classificabile come operatore qualificato anche «ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in valori mobiliari espressamente dichiarata per iscritto», esonera l’intermediario dal verificare l’effettiva esperienza dichiarata nel senso che, in mancanza di elementi contrari già in suo possesso, la semplice dichiarazione in questione, pur non costituendo dichiarazione confessoria in quanto volta alla formulazione di un giudizio e non alla affermazione di scienza e verità di un fatto obiettivo, esonera l’intermediario dalle verifiche sul punto. Tale dichiarazione, inoltre, in difetto di contrarie allegazioni specificamente dedotte e dimostrate dalla parte interessata e di ulteriori riscontri, può costituire argomento di prova che il giudice - nell’esercizio del discrezionale potere di valutazione del materiale probatorio a propria disposizione ed apprezzando il complessivo comportamento extraprocessuale e processuale delle parti - può porre a fondamento della propria decisione anche come unica fonte di prova per quanto riguarda la sussistenza in capo all’investitore della sua natura di operatore qualificato e la diligenza prestata dall’intermediario. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I 26 maggio 2009.




Doveri informativi generali e specifici per tutta la durata del rapporto, correttezza e buona fede

Procedimento sommario societario - Nullità, annullabilità e inadempimento quale presupposto della condanna - Pronuncia di condanna come strumento principale della tutela invocata - Necessità.

Intermediazione finanziaria - Documento sui rischi generali di investimento - Consegna - Conformità al modello Consob - Prova - Necessità.

Intermediazione finanziaria - Rischi e implicazioni della singola operazione - Doveri informativi dell’intermediario - Sussistenza.

Intermediazione finanziaria - Doveri informativi generali e specifici dell’intermediario - Rapporto di durata - Permanenza durante tutta la vigenza del rapporto - Principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto.

Il ricorso al procedimento di cui all’art. 19 d.lgs. n. 5/03 è ammesso quando la pronuncia di condanna sia richiesta quale strumento principale e diretto per la realizzazione della tutela giurisdizionale e non quando la condanna sia solo consequenziale a quella di nullità, annullamento o risoluzione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Perché possa dirsi assolto l’obbligo di consegna del documento generale sui rischi di investimento, è necessaria la prova che il documento consegnato sia conforme al modello predisposto dalla Consob, non essendo a tal fine sufficiente la dichiarazione dell’investitore di aver ricevuto la consegna di un documento con tale denominazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L’intermediario è tenuto ad allegare e provare di aver assolto agli obblighi di informazione previsti dall’art. 28, comma 2, reg. Consob n. 11522/98 aventi ad oggetto la natura, i rischi e le implicazioni della specifica operazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Gli obblighi informativi dell’intermediario, sia che abbiano natura generale o specifica, sia che riguardino profili soggettivi od oggettivi, non possono ritenersi esauriti con il compimento di attività preventive o contestuali alla stipulazione del contratto quadro e alle singole prestazioni dei servizi di investimento. Tali obblighi, ove tra le parti esista un vincolo contrattuale destinato a regolare nel tempo l’attività di investimento, devono, infatti, ritenersi estesi all’intero periodo di vigenza del contratto, posto che l’esigenza di una informazione il più possibile corretta ed adeguata nei confronti dell’investitore – che è la ragione fondamentale che permea l’intera normativa in materia – raccordandosi anche al principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto, sussiste in presenza di ogni atto o circostanza sopravvenuta idonea ad incidere negativamente sul livello informativo raggiunto in occasione ed in relazione ai singoli contratti di acquisto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Appello Milano 16 febbraio 2009.




Ordini per via telematica, firma digitale e doveri informativi

Intermediazione finanziaria – Ordini di negoziazione – Forma ad substantiam – Esclusione – Ordine impartito per via telematica – Validità – Operazione inadeguata – Conseguenze.

Intermediazione finanziaria – Ordini impartiti per via telematica – Doveri informativi relativi alla specifica operazione – Sussistenza.

L’obbligo della forma scritta di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 58/1998 si riferisce al solo contratto quadro e non ai singoli ordini di negoziazione, i quali potranno pertanto essere impartiti anche per via telematica senza la firma digitale; in questo caso, tuttavia, detti ordini non potranno essere considerati equivalenti al documento scritto richiesto nell’ipotesi in cui l’operazione sia inadeguata al profilo di rischio del cliente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L’intermediario, in applicazione dell’ultimo comma dell’art. 23 del d.lgs. n. 58/1998, deve provare di aver puntualmente e correttamente adempiuto al dovere di informazione imposto dagli artt. 21 del citato d.lgs. e 28 del reg. Consob n. 11522/1998 con particolare riferimento alle caratteristiche, alle implicazioni ed ai rischi della specifica operazione che l’investitore si accinge a compiere; da tale dovere l’intermediario non è esonerato nel caso in cui gli ordini vengano dal cliente impartiti per via telematica. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Gorizia 31 gennaio 2009.




Informazione sulla singola operazione e phone banking

Intermediazione finanziaria – Informazioni relative alle specifiche caratteristiche del titolo negoziato ed all’adeguatezza dell’operazione – Necessità – Conoscenze in possesso dell’investitore – Pregressa operatività – Irrilevanza.

Intermediazione finanziaria – Servizio di phone banking – Obbligo dell’intermediario di informare l’investitore delle specifiche caratteristiche dell’operazione – Sussistenza.

L’intermediario deve informare l’investitore delle caratteristiche del singolo strumento finanziario, del rischio ad esso connesso e dell’adeguatezza dell’operazione e ciò a prescindere dalle effettive conoscenze in possesso dell’investitore e da quanto avvenuto in occasione di precedenti operazioni. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L’obbligo dell’intermediario di informare l’investitore delle specifiche caratteristiche del titolo negoziato deve essere assolto anche nel caso in cui gli ordini di negoziazione vengano impartiti mediante il servizio di phone banking. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Mantova 31 marzo 2009.




Mancato adeguamento degli ordini e risoluzione per impossibilità sopravvenuta

Intermediazione finanziaria - Contratto quadro - Normativa sopravvenuta - Mancato adeguamento del contenuto del contratto - Risoluzione per impossibilità sopravvenuta - Ordini di negoziazione successivi - Nullità.

Il mancato adeguamento del contratto quadro ai contenuti imposti da norme imperative sopravvenute dopo la stipulazione, comporta la risoluzione per impossibilità sopravvenuta del rapporto e l’impossibilità di consentire l’effettuazione degli ordini di negoziazione, dei quali dovrà essere dichiarata la nullità. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Parma 08 marzo 2009.




Conflitto di interessi nel contratto di investimento e risarcimento integrale del danno in re ipsa.

Intermediazione finanziaria – Conflitto di interessi nel contratto – Fattispecie di conflitto inteso come situazione, non come azione o risultato dell'azione – Divieto di agire – Sussistenza – Mancanza di informazione – Violazione dell'obbligo di astensione – Responsabilità dell'intermediario – Danno in re ipsa – Risarcimento integrale della perdita.

In difetto di informazione e di successiva autorizzazione del cliente, il divieto legale a carico dell’intermediario di compiere l’operazione in presenza di un interesse in conflitto opera sul semplice presupposto della presenza dell'interesse in conflitto (situazione) ed indipendentemente dall’incidenza dell’interesse sulla condotta dell’intermediario (azione) o sui termini dell’operazione (risultato dell’azione).
Quando è violato un obbligo specifico di astensione finalizzato a prevenire il pericolo del compimento di operazioni in situazioni di pericolo (qual è il conflitto di interessi o l’inadeguatezza), il nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo di astensione e le conseguenze dannose seguite è in re ipsa, perché soltanto il risarcimento integrale rende effettivo il precetto specifico di astensione, che diversamente sarebbe svuotato e rifluirebbe nel generico dovere di diligenza professionale. Ne discende che l’intermediario deve essere condannato al risarcimento del danno corrispondente alla intiera perdita dell'investimento.
Tribunale Milano 14 febbraio 2009.




Operatore qualificato, procedure interne di controllo e verifica della finalità dei prodotti derivati

Rapporti tra normazione primaria e secondaria – Testo unico della finanza (TUF) e regolamento Consob 11522/98 – Art. 21 TUF – Integrazione attraverso la normativa delegata di settore.

Intermediazione finanziaria – Dovere dell’intermediario di dotarsi di procedure interne – Criteri di trasparenza e ordinata sequenzialità – Ricostruzione delle modalità, tempi e caratteristiche dei comportamenti posti in essere nella prestazione dei servizi di investimento – Necessità.

Intermediazione finanziaria – Formazione di prodotti derivati OTC – Dovere dell’intermediario di predisporre procedure di ingegnerizzazione – Verifica della finalità di copertura dei rischi – Necessità – Condizioni applicate alla clientela – Fissazione di spread – Limitazione della discrezionalità degli operatori – Necessità.

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Predisposizione di procedure per la verifica dei requisiti – Necessità.

La riserva di legge postulata dall'art. 1 delle legge 689/1981 non esclude la eterointegrazione normativa attraverso disposizioni di carattere secondario. Deve pertanto ritenersi consentito che la clausola generale dell'art. 21 della legge sulla intermediazione finanziaria (T.U.F.) - necessariamente elastica in ragione del tecnicismo della materia e della impossibilità di previsione nel dettaglio delle modalità attraverso le quali i soggetti si dotino di "risorse e procedure idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi e delle attività di investimento" - sia integrata dalla normazione delegata di settore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'art. 56 del Regolamento Consob n. 11522/98, che disciplina l’organizzazione e le procedure interne delle quali devono dotarsi gli intermediari autorizzati – concepito in modo tale da consentire l’adeguamento della regola di diritto all'evoluzione continua della materia e al tecnicismo specifico delle varie e imprevedibili innovazioni finanziarie introdotte dalla prassi -, precisa la natura dei prescritti doveri procedurali, sancendo che essi, oltre ad essere efficienti nell'interesse dell'intermediario, debbano essere anche improntati a criteri di trasparenza e ordinata sequenzialità nell'interesse dell'investitore e devono perciò essere confezionati in modo tale da "ricostruire" le modalità e i tempi e le caratteristiche dei comportamenti posti in essere nella prestazione dei servizi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Gli intermediari autorizzati devono predisporre procedure di ingegnerizzazione idonee a formare prodotti derivati OTC che consentano di coprire i rischi degli operatori qualificati ai quali tali prodotti sono destinati, così da evitare che l’utilizzo dei medesimi assuma finalità speculative estranee alla finalità di copertura dei rischi della clientela. Dette procedure devono altresì essere dirette a limitare la discrezionalità degli operatori nella fissazione degli spread applicati alle singole transazioni e tali da fornire anche a posteriori indicazioni sui criteri di determinazione dei ricarichi applicati alla clientela. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Gli intermediari autorizzati devono predisporre accorgimenti procedurali per verificare l’effettivo possesso in capo alla clientela dei requisiti di operatore qualificato richiesti dall’art. 31 reg. Consob n. 11522/98. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Appello Milano 13 novembre 2008.




Operatore qualificato persona giuridica e obblighi di informazione

Procedimento civile – Formulazione della domanda – Interpretazione e qualificazione giuridica – Potere del giudice – Qualifica della domanda in modo differente dalla qualificazione data dalla parte – Limiti – Fattispecie.

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato persona giuridica – Verifica delle specifica competenza ed esperienza – Dovere dell’intermediario – Insussistenza.

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato persona giuridica – Specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari – Dimostrazione mediante dichiarazione scritta del legale rappresentante – Idoneità.

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato società o persona giuridica – Dichiarazione di specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari – Onere dell’intermediario di informazione in ordine al significato e alla portata della dichiarazione – Verifica della comprensione della dichiarazione – Necessità.

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato società o persona giuridica – Dichiarazione di specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari – Contestazione della veridicità della dichiarazione – Onere di indicazione specifica di elementi indicativi – Necessità.

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato società o persona giuridica – Dichiarazione di specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari – Contestualità della dichiarazione – Rapporto temporale – Nesso sostanziale e causale – Fattispecie.

La domanda con la quale si deducono fatti che, quanto agli effetti giuridici, integrano fattispecie di inadempimento contrattuale (nella specie in relazione agli obblighi di comportamento dell’intermediario finanziario) deve essere dal giudice qualificata come azione di inadempimento, nonostante la qualifica di azione di nullità data dalla parte. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Pur non essendo condivisibile l’interpretazione più formalistica dell’art. 31, comma 2, reg. Consob n. 11522/1998, è possibile affermare che l’intermediario, al fine di attribuire alla società o persona giuridica cliente la qualifica di operatore qualificato, non ha il dovere di procedere a penetranti verifiche sulla sussistenza in capo al dichiarante della specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il “possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari” di cui al secondo comma dell’art. 31 reg. Consob n. 11522/1998, costituisce un elemento qualificante la persona giuridica o la società che attiene alla sua esperienza e che deve evidentemente preesistere e che, rientrando nella sfera di conoscenza del soggetto, viene dimostrata mediante una dichiarazione scritta idonea a sollevare l’intermediario da ogni onere probatorio al riguardo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L’intermediario finanziario, prima di raccogliere la dichiarazione di cui al secondo comma dell’art. 31 reg. Consob n. 11522/1998, relativa al possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, ha il dovere di avvertire la società o persona giuridica cliente del significato di tale dichiarazione e delle conseguenze che da essa derivano in termini di minore protezione dell’investitore ed avere altresì ragionevole certezza che la cliente abbia compreso l’avvertimento e la comunicazione data. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La società o persona giuridica che contesti la corrispondenza al vero della dichiarazione di cui al secondo comma dell’art. 31 reg. Consob n. 11522/1998, relativa al possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, ha l’onere di specificare gli elementi e i fattori indicativi che evidenziano la non veridicità della dichiarazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Al fine di stabilire se la dichiarazione di operatore qualificato sia o meno contestuale o precedente alla stipulazione del contratto per la prestazione di un servizio di investimento, il rapporto temporale tra i due momenti non deve essere inteso in senso formale o semplicemente cronologico, bensì in senso sostanziale e causale. (Nella specie, è stata ritenuta correttamente riferibile al contratto di irs la dichiarazione contenuta nel contratto stesso). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 15 ottobre 2008.




Sollecitazione occulta e conflitto di interessi

Intermediazione finanziaria – Sollecitazione occulta all’investimento – Prova dell’offerta ad un numero indeterminato ed indistinto di risparmiatori – Necessità.

Operazioni in conflitto di interessi – Divieto di esecuzione di cui all’art. 28 reg. Consob 11522/98 – Informazione del conflitto – Autorizzazione scritta del cliente – Necessità – Violazione – Inadempimento – Danno in re ipsa.

Deve escludersi che ricorra la fattispecie della sollecitazione occulta all’investimento rivolta ad un pubblico indifferenziato di investitori ove non venga fornita la prova che via sia stata un’offerta di fatto rivolta ad un numero indeterminato ed indistinto di investitori non istituzionali in modo uniforme e standardizzato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

E’ inadempiente e risponde del danno patito dall’investitore l’intermediario che, in violazione dell’espresso divieto contenuto nell’art. 28 reg. Consob 11522/98, in presenza di situazione di conflitto di interessi dia corso all’operazione in mancanza di espressa autorizzazione scritta dell’investitore che sia stato previamente informato, sempre per iscritto, della natura e dell’estensione del conflitto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 03 giugno 2008.




Grey market e divieto di contrattazione con clienti retail

Intermediazione finanziaria – Contrattazione al grey market con clientela retail di titoli in corso di emissione – Negoziazione in conto proprio – Esclusione – Collocamento – Sussistenza.

Grey market – Vendita di obbligazioni in corso di emissione a clientela retail – Divieto – Nullità del contratto – Sussistenza.

Nella fase di grey market, la contrattazione con la clientela c.d. retail, che non acquista ma, piuttosto, prenota un titolo non ancora venuto ad esistenza (del quale, per definizione, non può avere conoscenza), rientra appieno nel collocamento, in quanto l'intermediario solo nominalmente opera su incarico del cliente, per rivelarsi, nei fatti, un incaricato del collocatore con i clienti quali controparti. In tale ipotesi pertanto, non vi è una forma di negoziazione in conto proprio (con l'intermediario quale "dealer"), in quanto si rivela determinante l'interesse dell'intermediario non di lucrare, in termini speculativi, sulla differenza tra prezzo di acquisto e quello di vendita, ma di allocare i titoli tra il pubblico. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La natura di collocamento attribuibile alla vendita (sottoscrizione) di bonds nella fase del cd. grey market, pone l’operazione in contrasto con il noto divieto vigente in materia (si veda Bollettino Economico della Banca d’Italia n. 41), laddove venga conclusa direttamente con la clientela retail. In altri termini l’eurobond non può essere oggetto di un contratto allorché ad acquistare (rectius a sottoscrivere) sia un cliente retail; l’illiceità dell’oggetto (della cosa la cui proprietà viene trasferita – art. 1470 c.c.) comporta nullità del contratto ai sensi degli artt. 1418, comma secondo e 1346 cod. civ., ovvero del singolo negozio di acquisto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Parma 07 marzo 2007.




Mancanza di ordini, ratifica e adesione all'OPS Argentina

Intermediazione finanziaria – Negoziazione eseguita in assenza di validi ordini di acquisto – Adesione all’Offerta Pubblica di Scambio di Obbligazioni Argentine – Ratifica dell’operato dell’intermediario – Sussistenza – Conseguenze.

Il semplice fatto di aver aderito all’offerta pubblica di scambio volontario delle obbligazioni argentine non importa di per sé la rinuncia a far valere eventuali azioni nei confronti della banca tramite la quale è stata eseguita la negoziazione dei titoli. Tuttavia, qualora il cliente abbia dedotto che l’intermediario ha proceduto all’acquisto dei titoli medesimi in assenza di validi ordini di acquisto - e la banca non abbia dato prova dell'esistenza di tali ordini -, l’adesione all’offerta pubblica di scambio determina la ratifica dell’operato del mandatario e la produzione degli effetti dell’acquisto in capo al cliente con conseguente sua rinuncia a far valere eventuali azioni. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Mantova 15 novembre 2007.




Obbligo di astensione e nesso di causalità

Intermediazione finanziaria – Contratto quadro – Difformità dal contenuto prescritto dalla legge – Divergenze relative alla definizione di norme comportamentali – Nullità – Esclusione.

Intermediazione finanziaria – Violazione da parte dell’intermediario di norme comportamentali relative alle singole operazioni – Conseguenze – Risarcimento del danno.

Intermediazione finanziaria – Operazioni inadeguate – Conflitto di interessi – Violazione da parte dell’intermediario dell’obbligo di astensione – Sussistenza in re ipsa del nesso di causalità – Violazione di altri obblighi comportamentali – Nesso di causalità – Onere della prova sussistenza.

Intermediazione finanziaria – Operazioni compiute in tempi diversi – Variazione del profilo di rischio – Valutazione – Necessità.

Non dà luogo a nullità il fatto che il contratto quadro non recepisca integralmente il contenuto previsto dall’art. 30 reg. Consob n. 11522/98, qualora le divergenze tra il testo del contratto e quanto previsto dalla citata norma riguardino profili che attengono alla disciplina dei comportamenti degli intermediari, disciplina che come tale non incide sul momento genetico del contratto ma solo sull’esecuzione dello stesso. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La violazione da parte dell’intermediario delle norme comportamentali, intendendo per tali anche quelle che regolano il compimento delle singole operazioni di investimento, dà luogo ad un inadempimento contrattuale che può giustificare solo una pronuncia risarcitoria idonea a ristorare l’investitore del danno allo stesso eventualmente cagionato e ciò in quanto viene in rilievo una condotta dell’intermediario successiva alla conclusione del contratto quadro di negoziazione, avente natura attuattiva di obblighi assunti dall’intermediario proprio all’atto della stipulazione di tale contratto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Ove l’intermediario non sia astenuto dal compiere un’operazione dalla quale avrebbe dovuto necessariamente astenersi – abbia, ad esempio, dato corso ad un’operazione in conflitto di interessi senza comunicare per iscritto l’esistenza di tale conflitto e senza ottenere la preventiva autorizzazione scritta del cliente oppure abbia eseguito un’operazione inadeguata in mancanza di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordine telefonico, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui fosse fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute - deve ritenersi che l’intermediario abbia concorso alla determinazione del danno. In tali ipotesi il nesso di causalità tra condotta dell’intermediario e danno subito dall’investitore è in re ipsa, mentre al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dal legislatore delegato in cui sussiste a carico dell’intermediario un esplicito divieto di astensione, l’inadempimento degli obblighi comportamentali non è sufficiente, di per sé, a dar luogo ad una pronuncia risarcitoria, essendo necessario che il risparmiatore dimostri l’esistenza del nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo informativo (omessa consegna del documento sui rischi generali, omessa raccolta delle informazioni sul profilo di rischio, omessa o carente informazione sulle caratteristiche e sui rischi dell’operazione, etc.) ed il danno. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In ordine alle dimensioni dell’operazione, va affermato il principio per il quale ove vengano impugnate una pluralità di operazioni compiute in un certo arco di tempo, la percentuale di titoli speculativi da considerarsi come base per stabilire l’adeguatezza di ogni successiva operazione non coincide necessariamente con quella esistente precedentemente al primo acquisto ma può variare ed aggiornarsi in relazione alle caratteristiche dei successivi acquisti dell’investitore, il quale può cambiare il suo profilo di rischio nel corso del rapporto di investimento. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Venezia 28 febbraio 2008.




Conflitto di interessi e divieto assoluto di operare

Intermediazione finanziaria – Operazione in conflitto di interessi – Divieto assoluto del compimento dell’operazione – Rilevanza – Modalità esecutiva dell’operazione – Irrilevanza.

Intermediazione finanziaria – Operazione in conflitto di interessi – Responsabilità precontrattuale – Esclusione – Responsabilità contrattuale – Rilevanza.

In base alla disposizione contenuta nella lett. g) dell’art. 6 della legge 2 gennaio 1991, n. 1, che in mancanza di autorizzazione scritta del cliente faceva espresso ed assoluto divieto all’intermediario di dar corso all’operazione in conflitto di interessi, non sono le specifiche modalità esecutive a venire in questione, ma il compimento stesso dell’operazione che non avrebbe dovuto affatto aver luogo. (Daniele Maffeis) (riproduzione riservata)

Non è precontrattuale la responsabilità in cui incorre l’intermediario che compia operazioni in conflitto di interesse quando dovrebbe astenersene, ma si tratta invece di una vera e propria responsabilità da non corretto adempimento di obblighi legali facenti parte integrante del rapporto contrattuale d’intermediazione finanziaria in essere con il cliente: quindi di una responsabilità contrattuale, con riferimento alla quale il richiamo alla nozione di interesse negativo appare fuor di luogo. (Daniele Maffeis) (riproduzione riservata)
Cassazione Sez. Un. Civili 19 dicembre 2007.




Ammissibile la testimonianza del dipendente dell'intermediario

Intermediazione finanziaria - Capacità a testimoniare di dipendenti e funzionari dell'intermediario - Interesse alla partecipazione al giudizio - Irrilevanza.

La veste di dipendenti o funzionari dell'intermediario, i quali hanno materialmente mantenuto col cliente i rapporti da cui sono scaturite le pretese risarcitorie discusse in causa, non basta a rendere i testi titolari di un interesse che ne giustificherebbe la personale partecipazione al giudizio, e quindi non determina la loro incapacità a deporre. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) (1) Cassazione Sez. Un. Civili 19 dicembre 2007.




Forma scritta degli ordini e nullità

Intermediazione finanziaria – Forma scritta dei singoli ordini – Necessità – Violazione – Nullità.

Il requisito della forma scritta ad substantiam è previsto dalla legge non solo per il cd. contratto quadro, in base al quale l'intermediario si obbliga a prestare il servizio di investimento, ma anche per i contratti di acquisto dei singoli strumenti finanziari. * (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Venezia 19 novembre 2007.




Nullità o responsabilità contrattuale: le Sezioni Unite risolvono il contrasto

Intermediazione finanziaria – Violazione dei doveri di informazione e di corretta esecuzione delle operazioni a carico degli intermediari – Fase precedente o coincidente alla stipula del contratto di intermediazione – Responsabilità precontrattuale – Violazioni relative alle operazioni di investimento e di disinvestimento – Responsabilità contrattuale.

La violazione dei doveri d'informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico del soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d'investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d'intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d'investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d'intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però determinare la nullità del contratto d'intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell'art. 1418, comma 1, c.c.. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione Sez. Un. Civili 19 dicembre 2007.




Contratto quadro e ordini, relazione e natura giuridica

Intermediazione finanziaria – Nullità degli ordini di negoziazione per mancanza del contratto quadro – Sussistenza.

Contratto per la prestazione dei servizi di investimento – Natura – Contratto di mandato integrato da norme inderogabili.

Contratto per la prestazione dei servizi di investimento – Natura di negozio gestorio – Atti di negoziazione – Adempimento degli obblighi del contratto di mandato.

La sanzione della nullità per difetto di forma scritta è prevista ex lege solo per il cd. contratto quadro, mentre per quanto riguarda i singoli ordini, è lasciata alle parti la facoltà di regolare le forme (ad substantiam o ad probationem) da adottare. Ne consegue che La mancanza di un contratto quadro valido rende senza titolo ogni ulteriore attività eseguita dall’intermediario, compresa l’esecuzione dell’ordine per cui è causa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La prestazione di servizi di investimento può oramai considerarsi un contratto nominato, regolato da speciali norme di settore, ma la figura giuridica base, cui esso si ricollega, e in cui trova disciplina in mancanza delle speciali disposizioni previste, è il contratto di mandato. La peculiarità dell’oggetto del mandato (acquisto e vendita di prodotti finanziari) coinvolge interessi primari tutelati dall’ordinamento e giustifica la disciplina speciale disegnata dalle norme del t.u.f. che hanno natura di norme inderogabili che tracciano uno schema legale dal quale l’intermediario e il risparmiatore che concludono “un contratto relativo alla prestazione dei servizi di investimento” non possono discostarsi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il contratto quadro per la gestione dei servizi di investimento deve contenere il programma non solo dell’attività indispensabile alla conclusione del negozio gestorio ma anche di tutti gli sviluppi esecutivi. Dal contratto scaturisce dunque il rapporto gestorio, costituito da un complesso di diritti ed obblighi reciproci tra le parti, tra i quali è caratteristico l’obbligo dell’agente di impiegare la propria attività per la realizzazione dell’interesse del mandante. In tale ricostruzione, l’ordine del cliente è un’istruzione (art. 1711 secondo comma c.c.) del mandante al mandatario per l’esecuzione del mandato. Tale atto di negoziazione, inteso come adempimento finale degli obblighi nascenti dal contratto di mandato, va annoverato nella categoria dei cosiddetti negozi di attuazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Biella 26 gennaio 2007.




Informazione, lealtà oggettiva ed obiettivi perseguiti dal cliente

Doveri informativi dell’intermediario – Diligenza professionale – Buona fede e lealtà oggettiva – Ratio.

Doveri informativi dell’intermediario – Effettiva conoscenza da parte del cliente del prodotto acquistato – Rispetto degli obiettivi perseguiti dall’investitore.

L’indicazione dettagliata delle modalità di svolgimento dei servizi di investimento ad opera del regolamento CONSOB n. 11522/1998 riempie di contenuto il concetto giuridico di diligenza professionale, spostando l’asse operativo verso una correttezza intesa come buona fede e dovere di lealtà a carattere oggettivo che trova la propria ragione economica e giuridica sia nella natura spiccatamente fiduciaria del rapporto tra cliente ed intermediario, sia nella sostanziale disuguaglianza di piani conoscitivi tra il cliente e la banca. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora l’intermediario, richiesto dall’investitore, dia una informazione eccessivamente semplificata non può ritenersi assolto lo specifico obbligo informativo a suo carico che mira a garantire, in capo al cliente, un’effettiva conoscenza del prodotto acquistato, non ancorata a distinzioni formali, ma a contenuti sostanzialistici, in modo da rispettare i concreti obiettivi perseguiti dall’investitore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 28 marzo 2007.




Gestione patrimoniale e violazione del benchmark

Intermediazione finanziaria – Gestione individuale di portafogli di investimento – Natura.

Gestione individuale di portafogli di investimento – Obbligatoria indicazione delle caratteristiche della gestione – Contenuti – Benchmark.

Gestione individuale di portafogli di investimento – Omessa indicazione di un limite percentuale all’utilizzo dei vari strumenti – Rilevanza delle scelte e dei rischi come connotazione della gestione – Sussistenza.

Gestione individuale di portafogli di investimento – Percentuale di rischio di fatto notevolmente superiore a quella pattuita – Riferimento al benchmark – Non corrispondenza al profilo di rischio indicato dall’investitore – Sussistenza.

Gestione individuale di portafogli di investimento – Liquidazione del danno subito dall’investitore – Parametro costituito da gestione passiva che replica il benchmark prescelto.

Il contratto di gestione individuale di portafogli di investimento è un contratto nominato, caratterizzato dalla funzione gestoria, regolato espressamente dalle norme primarie e secondarie (TUF e relativo regolamento di attuazione) e solo in via residuale, in mancanza di disposizioni di settore, dalle norme sul mandato professionale. In tale tipo di contratto, tra le parti si instaura un rapporto fiduciario in virtù del quale il risparmiatore trasferisce il controllo del proprio patrimonio finanziario all’intermediario, affinché questi lo gestisca nell’esclusivo interesse del risparmiatore stesso. La gestione di portafogli di investimento può pertanto essere definita come un contratto a titolo oneroso, in cui il cliente incarica l’intermediario – che assume una obbligazione di mezzi - di adottare, entro margini di discrezionalità più o meno ampi, decisioni di investimento mediante operazioni in strumenti finanziari finalizzate alla valorizzazione del patrimonio gestito, i cui risultati positivi o negativi ricadono direttamente sul patrimonio del cliente stesso. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Elemento peculiare dei contratti di gestione individuale di portafogli di investimento è costituito dall’indicazione obbligatoria delle caratteristiche della gestione (art. 37, co. 1, lett. a)) che consente al cliente che fornisce tale indicazione di comprendere la misura e la natura del rischio cui va incontro e consente all’intermediario di avere un’esatta individuazione dei margini discrezionali a lui rimessi, soprattutto sotto il profilo del rischio. Nel contratto devono pertanto essere indicati: le categorie di strumenti finanziari (ed eventualmente entro quali limiti) possono entrare a far parte del portafoglio di investimento (artt. 38, co. 1 lett a) e 39 reg. Consob); il genere di operazioni consentite con riguardo agli strumenti finanziari di volta in volta acquisiti (artt. 38, co. 1 lett. b) e 40 reg. cit.) con indicazione di quante non si possono praticare senza una preventiva autorizzazione del cliente; la misura massima della leva finanziaria (artt. 37, co. 2, 38, co. 1 lett. c) e 41 reg. cit.) che l’intermediario è autorizzato ad impiegare; un oggettivo parametro di riferimento – benchmark – coerente con i rischi connessi alla gestione il quale consente di valutare gli andamenti e risultati della stessa (artt. 38 lett. d) e 42 reg. cit.). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora nel contratto di gestione non venga previsto alcun limite percentuale all’utilizzo dei vari strumenti finanziari in esso indicati, l’investitore non potrà pretendere, né in ragione del benchmark né della linea di investimento prescelta, una particolare proporzione tra gli strumenti finanziari medesimi. Tuttavia, la scelta di compiere operazioni con determinate tipologie di strumenti finanziari piuttosto che con altri, come pure la distribuzione degli strumenti presenti nel portafogli, indicano l’assunzione di determinati obiettivi e dei corrispondenti rischi che, se connotano in modo pregnante la gestione, possono costituire un indice della corrispondenza o meno di tale gestione a quella scelta dal cliente e quindi della correttezza della politica di investimento prescelta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Benché di fatto un patrimonio gestito si riveli sempre più rischioso del benchmark dichiarato che non è possibile riprodurre perfettamente, si deve ritenere che un rischio effettivo superiore del 44% a quello risultante dal benchmark stia chiaramente ad indicare che il gestore ha compiuto scelte di investimento non conformi al profilo di rischio dell’investitore. (Nel caso di specie il maggior rischio è dipeso anche dal fatto che la percentuale di investimento in titoli maggiormente rischiosi è stata decisamente superiore a quella utilizzata per il conteggio del benchmark) (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Ai fini della liquidazione del danno, in mancanza di diversa specifica allegazione e prova, deve tenersi come punto di riferimento il rendimento di una gestione passiva che replica il parametro di riferimento indicato dall’investitore in sede di stipula del contratto di gestione e in considerazione della obiettiva impossibilità per il gestore di adeguare perfettamente in concreto la gestione al parametro di riferimento, appare equo addebitare al gestore solo una percentuale della differenza tra i risultati di gestione indicati, oltre rivalutazione monetaria. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Biella 05 aprile 2007.




Autonomia contrattuale degli ordini, forma e nullità

Intermediazione finanziaria – Natura dei singoli ordini di negoziazione – Autonoma fattispecie negoziale – Distinzione.

Intermediazione finanziaria – Ordini di negoziazione – Requisiti di forma – Violazione – Nullità.

I singoli ordini di acquisto impartiti dal cliente ed accettati dall’intermediario danno luogo ad autonome fattispecie negoziali configurabili come contratti di mandato in caso di negoziazione per conto terzi e come veri e propri contratti di compravendita in caso di negoziazione per conto proprio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Comporta la nullità dell’ordine di acquisto la violazione dei requisiti di forma prescritti dall’art. 29 reg. Consob per l’esecuzione di operazioni inadeguate, posto che l’art. 29 citato, unitamente all’art. 23 del TUF hanno natura imperativa in considerazione degli interessi pubblicistici tutelati - anche di rango costituzionale - identificabili non solo nella tutela dei risparmiatori uti singuli ma anche in generale del risparmio come elemento di valore dell’economia nazionale. Da luogo invece ad inadempimento la condotta dell’intermediario successiva alla conclusione del contratto quadro che importi violazione di norme comportamentali. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Venezia 30 maggio 2007.




Nullità o inadempimento: alle Sezioni Unite la composizione del contrasto

Intermediazione finanziaria – Obblighi informativi dell’intermediario – Violazione – Conseguenze – Nullità – Contrasto di giurisprudenza – Rimessione della questione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Si rimette alle Sezioni Unite il contrasto di giurisprudenza in ordine alle conseguenze derivanti dalla violazione dei doveri informativi degli intermediari finanziari. All’orientamento secondo il quale «la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative, ai sensi dell'art. 1418, primo comma, cod. civ., postula che siffatta violazione attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, cioè relativi alla struttura o al contenuto del contratto, e quindi l'illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative per la formazione del contratto, ovvero nella sua esecuzione, non determina la nullità del contratto, indipendentemente dalla natura delle norme con le quali sia in contrasto, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista anche in riferimento a tale ipotesi» si contrappone quello per cui «in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un'espressa sanzione di nullità non è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma primo, c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità». Cassazione civile, sez. I 16 febbraio 2007.




Operazione inadeguata, forma dell'avvertimento; conflitto di interessi e onere della prova

Intermediazione finanziaria – Giudizio promosso dall’investitore nei confronti dell’intermediario – Testimonianza del dipendente dell’intermediario – Appello incidentale – Inammissibilità.

Intermediazione finanziaria – Inadeguatezza dell’operazione – Avvertenza – Libertà di forma.

Intermediazione finanziaria – Conflitto di interessi – Onere della prova.

Deve ritenersi ammissibile la testimonianza del dipendente dell’intermediario finanziario nel giudizio promosso dall’investitore diversa essendo la causa petendi della domanda dell’investitore da quella dell’intermediario che chiami in garanzia il proprio dipendente. (Mauro Bernardi) (riproduzione riservata)

L’informazione all’investitore dell’inadeguatezza dell’operazione può essere scritta ma nulla esclude che possa essere anche orale perché nel nostro ordinamento vige la regola della libertà di forme a meno che la legge non preveda espressamente una determinata forma. (Mauro Bernardi) (riproduzione riservata)

Spetta all’investitore che lo deduca l’onere di provare l’esistenza del conflitto di interessi nell’operato dell’intermediario poichè nella fattispecie non è invocabile la regola dell’inversione dell’onere della prova di cui all’art. 23 del d. lgs. N. 58/1998. Gli artt. 23 e 27 del d. lgs. cit. riguardano due diverse azioni (l’una, l’azione di risarcimento dei danni, l’altra, l’azione di annullamento) e sono poste a tutela di diversi interessi giuridici: non è quindi corretto invocare per l’azione di annullamento di cui all’art. 27 l’onere probatorio gavante sull’intermediario per le azioni risarcitorie. (Mauro Bernardi) (riproduzione riservata)
Appello Brescia 10 gennaio 2007.




Operatore qualificato e dovere di informazione

Intermediazione finanziaria – Contratto quadro – Sottoscrizione di singoli contratti – Forma scritta – Sussistenza.

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Effettiva verifica dell’esperienza dichiarata – Necessità.

Deve ritenersi assolto l’obbligo della forma scritta previsto dall’art. 23 del TUF qualora le parti non sottoscrivano il cd. contratto quadro ma vari contratti di analogo contenuto in occasione di ogni singola operazione di investimento. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La dichiarazione attestante la qualifica di operatore qualificato, resa ai sensi dell’art. 31 reg. Consob, deve essere corroborata da elementi di positivo ed obiettivo riscontro e non è di per sé sola sufficiente ad esonerare l’intermediario dal rispetto dei doveri di informazione e di protezione dell’investitore. Diversamente opinando, si verrebbe ad ammettere che i diversi standard di comportamento degli intermediari e l’eventuale applicazione di uno statuto protezionistico in favore degli operatori non qualificati sia fondata non sulla “qualità ed esperienza professionale dell’investitore” bensì su di un giudizio reso da colui le cui qualità dovrebbero invece essere verificate. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Novara 18 gennaio 2007.




Lesione all'integrità del mercato e risoluzione, obbligo restitutorio

Intermediazione finanziaria – Violazione delle norme di comportamento – Rimedio risolutorio come conseguenza della lesione all’integrità del mercato – Obbligo restitutorio – Sussistenza.

Alla violazione delle norme comportamentali dettate dal T.U.F. –per le quali non sia stata espressamente prevista dal legislatore la sanzione della nullità- appare più appropriato applicare i generali principi in tema di inadempimento. Il Giudice potrà e dovrà valutare l’importanza dell’inadempimento dedotto dall’investitore, sia ai fini della condanna al risarcimento dei danni, sia ai fini della eventuale risoluzione del contratto, quando le violazioni commesse risulteranno di gravità tale da compromettere del tutto l’equilibrio del rapporto negoziale, ovvero quando, pur prescindendo dal singolo rapporto obbligatorio con l’investitore teso alla tutela del soddisfacimento del suo interesse individuale, ledono il prioritario principio della integrità del mercato. E la risoluzione, quod effectum, si risolverà, al pari della nullità, per la sua efficacia retroattiva, nell’obbligo restitutorio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Lodi 12 gennaio 2007.




Sollecitazione all'investimento

Sollecitazione all’investimento – Natura pubblica e privata – Sostanza – Distinzione.

Sollecitazione all’investimento – Effettiva destinazione al pubblico dei risparmiatori – Prospetto informativo – “Offerta indiretta” – Natura – Effetti.

Sollecitazione all’investimento – Comunicazioni Consob – Natura regolamentare – Prevalenza del controllo giurisdizionale – Sussistenza.

Intermediazione finanziaria – Rapporti dell’intermediario con l’emittente – Conflitto di interessi – Sussistenza.

Intermediazione finanziaria – Generica indicazione dell’obbligazione negoziata – Differente regime giuridico – Aliud pro alio – Risoluzione del contratto.

Intermediazione finanziaria – Rifiuto dell’investitore di fornire informazioni – Conseguenze – Valutazione della adeguatezza dell’operazione – Conseguenze.

Intermediazione finanziaria – Doveri informativi dell’intermediario – Effettiva conoscenza dell’operazione – Adeguatezza – Necessità.

Negoziazione al cd grey market – Conoscenza del prodotto negoziato e doveri onformativi dell’intermediario – Insussistenza.

Intermediazione finanziaria – Adeguatezza dell’operazione – Contenuti della valutazione – Effetti.

Intermediazione finanziaria – Violazione dei doveri di informazione e violazione delle norme sulla distribuzione dei titoli – Inadempimento e nullità – Distinzione – Effetti.

Intermediazione finanziaria – Violazione delle norme sulla sollecitazione all’investimento – “Offerta indiretta” – Nullità – Sussistenza.

Intermediazione finanziaria – Danno all’investitore – Quantificazione – Onere della prova.

Affinchè una sollecitazione all’investimento sia qualificata come privata e non sia pertanto destinata al pubblico, è necessario che l’investimento in valori immobiliari non sia funzionale ad un collocamento dei valori medesimi tra il pubblico dei risparmiatori. In altri termini, se detti valori sono sottoscritti o acquisiti con l’intenzione di farne, subito dopo o una volta decorso qualche tempo, distribuzione tra i risparmiatori, anche l’originaria sollecitazione dovrà essere qualificata come pubblica. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Pone in essere un comportamento che ben può essere definito “offerta indiretta” la banca che, in qualità di investitore istituzionale (e dunque con esonero dal prospetto informativo), abbia acquistato titoli di nuova emissione per i quali vi era un divieto di vendita diretta alla clientela retail ma che di fatto non abbia trattenuto i titoli medesimi nel proprio portafoglio in quanto li aveva già rivenduti, prima che venissero a materiale esistenza, ai piccoli risparmiatori.
In detta ipotesi, la banca, vendendo i predetti titoli nella fase del cd. grey market prima della loro materiale esistenza, si è addirittura “autofinanziata” per far fronte al pagamento del corrispettivo che era tenuta a versare alle emittenti/co-manager/partecipanti al consorzio, “drenando” la provvista presso la clientela e di fatto trasferendo su di essa il rischio del collocamento dei titoli unitamente al rischio della insolvenza della emittente.
In tale ipotesi, non solo può ravvisarsi una posizione di conflitto di interessi, ma prima ancora una violazione delle norme sul collocamento, sussistendo una interposizione fittizia dell’investitore istituzionale allo scopo di eludere la normativa più protettiva prevista per “l’offerta pubblica” diretta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L’esistenza di una comunicazione Consob, che esenta quelle che possono essere definite “offerte indirette” dall’obbligo di pubblicazione del prospetto, non vale ad escludere il sindacato del giudice sulla legittimità degli atti e dei comportamenti dell’intermediario e sulla loro rispondenza alle norme primarie e secondarie che regolano la materia, posto che le valutazioni degli organi di Vigilanza hanno natura meramente regolamentare e si pongono dunque su un piano diverso rispetto a quello del controllo giurisdizionale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Sussistono, sotto un duplice profilo, i presupposti del conflitto di interessi - per il quale l’art. 27 Reg. Consob n. 11522/98 impone l’espressa informazione del cliente e l’autorizzazione scritta di quest’ultimo all’effettuazione dell’operazione - nel caso in cui la banca intermediaria sia creditrice della società emittente le obbligazioni ed abbia, attraverso società del proprio gruppo, direttamente partecipato al consorzio di collocamento dell’emissione obbligazionaria. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La sola indicazione “Cirio”, senza alcun riferimento alla circostanza che si trattava di obbligazioni estere emesse in Lussemburgo, induce il risparmiatore a fare riferimento ad un titolo italiano emesso dalla nota azienda agroalimentare italiana e dunque ad una tipologia di obbligazioni emesse in conformità alle regole del mercato italiano. In tale ipotesi, la inconciliabile disparità del quadro normativo di riferimento (vale a dire le peculiari e differenti leggi del Lussemburgo rispetto a quelle dell’ordinamento italiano) comportano la radicale diversità del titolo effettivamente consegnato rispetto al programma contrattuale sulla base del quale l’investitore ha accettato di acquistare i titoli obbligazionari. E tale diversità giuridica e sostanziale nella cosa consegnata appare idonea a costituire la fattispecie dell’aliud pro alio, con conseguente fondatezza della domanda di risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1453 c.c. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il rifiuto del cliente a fornire informazioni sulla propria situazione finanziaria e propensione al rischio, anche se frutto di autodeterminazione piuttosto che incoraggiato dal funzionario della Banca, non vale, come noto, ad esonerare l’intermediario dall’obbligo di informazione e dalla verifica del profilo di adeguatezza del prodotto finanziario oggetto di negoziazione.
Da tale rifiuto si deve desumere “una propensione al rischio minima o ridotta, una scarsa conoscenza degli strumenti finanziari e, di conseguenza, obiettivi di investimento orientati alla conservazione del capitale investito, piuttosto che alla massimizzazione della redditività” ciò in quanto dalla interpretazione della disciplina regolamentare citata “non possono discendere conseguenze sfavorevoli al cliente” (così Trib. Monza 16.12.2004 e Trib. Mantova 01.12.2004). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Gli obblighi informativi possono considerarsi concretamente adempiuti solo quando l’investitore abbia pienamente compreso le caratteristiche dell’operazione, atteso che “la conoscenza deve essere una conoscenza effettiva e (…) l’intermediario o il promotore devono verificare che il cliente abbia compreso le caratteristiche essenziali dell’operazione proposta non solo con riguardo ai relativi costi e rischi patrimoniali ma anche con riferimento alla sua adeguatezza” (così Trib. Firenze 30.05.2004 e Trib. Roma 08.10.2004). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora la negoziazione del prodotto finanziario sia avvenuta in fase di grey market e prima ancora della pubblicazione dell’offering circular, è assai improbabile ipotizzare che la banca intermediaria, non disponendo di adeguate informazioni, abbia potuto assolvere al proprio obbligo informativo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L’adeguatezza di una operazione deve essere valutata sotto molteplici profili, adottando cioè tutti i criteri stabiliti dall’art. 29, 1° comma del Reg. Consob n. 11522/98, secondo il quale ogni operazione può essere inadeguata per tipologia, per oggetto, per frequenza o, ancora, per dimensione.
Ne deriva che ognuna delle cause per le quali l’operazione può stimarsi inadeguata deve essere specificamente posta all’attenzione dell’investitore e spiegata nel suo contenuto, onde porre l’investitore medesimo nella condizione di valutare al meglio l’opportunità di procedere o meno all’investimento (in questo senso si confronti Trib. Mantova 1/12/04 e Trib. Monza 16/12/04). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Benché la violazione degli obblighi di informazione (sul prodotto finanziario, sulla esistenza di ipotesi di conflitto di interessi, ovvero sulla non adeguatezza dell’operazione) debba essere sanzionata sul piano dell’inadempimento, la violazione delle regole che presiedono (a monte) la distribuzione dei titoli sul mercato, in considerazione dei più generali interessi sottesi, deve essere sanzionata con la nullità ex art. 1418 c.c. per contrarietà all’ordine pubblico economico. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La violazione delle norme sulla sollecitazione all’investimento tramite la cd “offerta indiretta” è idonea a fondare una declaratoria di nullità dei contratti per violazione del superiore principio della integrità dei mercati, oltre che per la prospettabilità di una ipotesi di negozio in frode alla legge. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In mancanza di una specifica prova relativa al rendimento medio del portafoglio dell’investitore (indice che potrebbe costituire un utile riferimento per la individuazione del pregiudizio sofferto a causa del mancato impiego alternativo del danaro) sulle somme oggetto di restituzione all’investitore danneggiato appare congruo liquidare gli interessi legali dalla data degli esborsi al saldo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 20 marzo 2006.




Bond argentini e dovere di informazione dell'intermediario

Intermediazione finanziaria – Obbligo di informazione – Specificità – Diligenza dell’intermediario e interesse dei clienti – Know your merchandise rule – Material fact.

Intermediazione finanziaria – Obblighi informativi – Clausola prestampata – Inefficacia.

Intermediazione finanziaria – Adeguatezza dell’operazione – Obblighi dell’intermediario – Natura e contenuti.

L’intermediario deve fornire una completa informazione circa i rischi connessi alla specifica operazione che i clienti intendono porre in essere (obbligo imposto dall’art. 28 co. II del regolamento Consob n. 11522; v. anche art. 11 co. I direttiva 93/22 CEE del 10-5-1993), dovendo l’intermediario finanziario agire con la diligenza dell’operatore particolarmente qualificato (cfr. artt. 21 lett. a) d. lgs. 58/98, 26 lett. e) reg. Consob cit. e 1176 II co. c.c.) nell’ambito di un rapporto in cui gli è imposto di tutelare l’interesse dei clienti (v. artt. 47 Cost., 5 e 21 lett. a) del d. lgs. 58/98). Tale obbligo implica l’indicazione, non generica, della natura altamente rischiosa dell’investimento secondo la valutazione operata dalle maggiori agenzie specializzate in materia, dato questo che la banca è tenuta a conoscere e, quindi, a comunicare al cliente al fine di consentirgli di effettuare una scelta consapevole, dovendosi in proposito ritenere che la valutazione del titolo da parte del mercato costituisca fattore rilevante (c.d. material fact secondo l’espressione usata dalla giurisprudenza nordamericana) in quanto idoneo ad influenzare il processo decisionale dell’investitore.

Quanto poi al fatto che gli ordini d’acquisto contenessero l’indicazione prestampata secondo cui gli stessi venivano eseguiti “avendo i clienti ricevuto adeguate informazioni in merito ai rischi connessi allo strumento finanziario in oggetto” valgono le medesime considerazioni sopra svolte trattandosi di mera clausola di stile tale da non esonerare l’istituto dall’onere di fornire la prova positiva del tipo di informazione concretamente dato, clausola peraltro inefficace alla luce del disposto di cui all’art. 1469 bis n. 18 c.c..

L’intermediario non è esonerato dall’obbligo di valutare l’adeguatezza dell’operazione anche ove (come nel caso di specie) i clienti abbiano rifiutato di fornire le informazioni di cui all’art. 28 I co. lett a) del regolamento Consob n. 11522/98 dovendo in tal caso tenere conto di tutte le informazioni comunque in suo possesso (ad esempio “età, professione, presumibile propensione al rischio anche alla luce della pregressa ed abituale operatività, situazione del mercato”: in tal senso vedasi comunicazione Consob n. DI/30396 del 21-4-2000 dettata in tema di trading on line): tanto si desume sia dai principi generali in tema di correttezza, diligenza e trasparenza dei comportamenti negoziali imposti dalla normativa generale e speciale (cfr. artt. 1175 e 1176 II co. c.c., 21 d. lgs. 58/98) ma anche dal testo l’art. 29 del citato regolamento Consob che impone all’intermediario finanziario di astenersi dal compiere per conto degli investitori operazioni non adeguate e prevede che lo stesso utilizzi ogni altra informazione disponibile anche diversa da quella fornita, ex art. 28 reg. cit., dai clienti, autorizzandolo solo in caso di conferma scritta dell’ordine d’acquisto a darvi (correttamente) esecuzione (la diversa regola contenuta nell’art. 19 co. V della direttiva europea 2004/39/CE del 21-4-2004 non può trovare applicazione al caso di specie sia ratione temporis sia perché le direttive non attuate -e purchè ricorrano gli altri requisiti- non hanno efficacia nei rapporti interprivati: cfr. Cass. 25-2-2004 n. 3762; Corte Giust. CE 29-5-2004 n. 194). (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Mantova 12 novembre 2004.




Negoziazione di obbligazioni argentine

Intermediazione finanziaria – Obblighi di informazione – Natura – Contenuto.

Inadeguatezza dell’operazione – Conferma scritta dell’ordine – Necessità.

Intermediazione finanziaria – Operazione in conflitto di interessi – Prezzo di mercato dei prodotti – Danno – Esclusione.

Intermediazione finanziaria – Violazione degli obblighi di informazione – Nullità degli ordini di acquisto – Sussistenza.

Giudizio di risarcimento del danno promosso dal clienti nei confronti della banca – Testimonianza del funzionario – Capacità a testimoniare – Sussistenza.

L’intermediario ha l’obbligo di informare l’investitore con scarsa esperienza in strumenti finanziai e con bassa propensione al rischio qualora l’operazione sia inadeguata per la sua dimensione in rapporto al patrimonio del cliente ed abbia ad oggetto titoli altamente rischiosi.

Le norme in materia di intermediazione mobiliare non vietano all’intermediario di dar corso ad una operazione inadeguata, ma si limitano ad imporre la più rigorosa formalità della conferma scritta dell’ordine.

Non sussiste la violazione degli artt. 21, comma 1 lett c) d. lgs. n. 58/1998 e 27 reg. Consob n. 11522/1998 per non avere l’intermediario segnalato all’investitore l’esistenza di un conflitto di interessi qualora il prezzo in concreto applicato per l’acquisto dei prodotti finanziari sia il migliore sul mercato di modo che nessun danno sia derivato all’investitore dall’omessa segnalazione.

La violazione delle norme relative ai doveri di informazione dell’intermediario comporta la nullità degli ordini di acquisto degli strumenti finanziari negoziati.

Non sono incapaci a testimoniare i dipendenti di una banca per il fatto che questa, evocata in giudizio da un cliente, potrebbe convenirli in garanzia nello stesso giudizio per essere responsabili dell’operazione che ha dato origine alla controversia. Le due cause, infatti, si fondono su rapporti diversi e i dipendenti hanno un interesse solo riflesso a una determinata soluzione della causa principale,interesse che non li legittima a partecipare al giudizio promosso dal cliente, in quanto l’esito di questo, di per sé, non è idoneo ad arrecare ad essi alcun pregiudizio. Né ha fondamento la deduzione secondo cui l’incapacità deriverebbe dal fatto che, nei confronti del funzionario, sarebbe ipotizzabile un concorso in truffa contrattuale atteso che l’incapacità prevista dall’art. 246 c.p.c. ricorre solo quando la persona chiamata a deporre abbia nella causa un interesse concreto ed attuale tale da legittimare la sua partecipazione al giudizio, situazione che non sussiste quando il teste sia portatore di un interesse di mero fatto ad un determinato esito del giudizio. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Mantova 18 marzo 2004.