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Diritto Amministrativo


Contributo di costruzione: natura giuridica, applicazione dell’art. 1431 c.c.

Permesso di costruire – Rilascio – Oneri di costruzione – Provvedimento di determinazione e liquidazione del contributo di costruzione – Natura giuridica – Natura autoritativa – Esclusione – Rideterminazione

Pubblica amministrazione – Rapporti con l’utente – Tutela dell’affidamento – Principio della buona fede

Gli atti con i quali la pubblica amministrazione determina e liquida il contributo di costruzione, previsto dall’art. 16 del d.P.R. n. 380 del 2001, non hanno natura autoritativa, non essendo espressione di una potestà pubblicistica, ma costituiscono l’esercizio di una facoltà connessa alla pretesa creditoria riconosciuta dalla legge al Comune per il rilascio del permesso di costruire, stante la sua onerosità, nell’ambito di un rapporto obbligatorio a carattere paritetico e soggetta, in quanto tale, al termine di prescrizione decennale, sicché ad essi non possono applicarsi né la disciplina dell’autotutela dettata dall’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 né, più in generale, le disposizioni previste dalla stessa legge per gli atti provvedimentali manifestazioni di imperio. La pubblica amministrazione, nel corso di tale rapporto, può pertanto sempre rideterminare, sia a favore che a sfavore del privato, l’importo di tale contributo, in principio erroneamente liquidato, richiedendone o rimborsandone a questi la differenza nell’ordinario termine di prescrizione decennale (art. 2946 c.c.) decorrente dal rilascio del titolo edilizio, senza incorrere in alcuna decadenza, mentre per parte sua il privato non è tenuto ad impugnare gli atti determinativi del contributo nel termine di decadenza, potendo ricorrere al giudice amministrativo, munito di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a., nel medesimo termine di dieci anni, anche con un’azione di mero accertamento. L’amministrazione comunale, nel richiedere i detti importi con atti non aventi natura autoritativa, agisce quindi secondo le norme di diritto privato, ai sensi dell’art. 1, comma 1-bis, della l. n. 241 del 1990, ma si deve escludere l’applicabilità dell’art. 1431 c.c. a questa fattispecie, in quanto l’errore nella liquidazione del contributo, compiuto dalla pubblica amministrazione, non attiene ad elementi estranei o ignoti alla sfera del debitore ed è quindi per lui in linea di principio riconoscibile, in quanto o riguarda l’applicazione delle tabelle parametriche, che al privato sono o devono essere ben note, o è determinato da un mero errore di calcolo, ben percepibile dal privato, errore che dà luogo alla semplice rettifica. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)

La tutela dell’affidamento e il principio della buona fede, che in via generale devono essere osservati anche dalla pubblica amministrazione dell’attuazione del rapporto obbligatorio, possono trovare applicazione ad una fattispecie come quella in esame nella quale, ordinariamente, la predeterminazione e l’oggettività dei parametri da applicare al contributo di costruzione, di cui all’art. 16 del d.P.R. n. 380 del 2001, rendono vincolato il conteggio da parte della pubblica amministrazione, consentendone a priori la conoscibilità e la verificabilità da parte dell’interessato con l’ordinaria diligenza, solo nella eccezionale ipotesi in cui tali conoscibilità e verificabilità non siano possibili con l’ordinaria diligenza richiesta al debitore, secondo buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.), nell’ottica di una leale collaborazione volta all’attuazione del rapporto obbligatorio e al soddisfacimento dell’interesse creditorio vantato dal Comune. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)
Consiglio di Stato 30 agosto 2018.




Accesso civico generalizzato e conversazioni private

Accesso civico generalizzato – Accesso a colloqui privati – Esclusione

L’accesso pubblico generalizzato di cui all’art. 5 d.lgs. n.33/2013 ha l’esclusiva finalità di “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”, non già di rendere pubblici colloqui privati che esulano dall’esercizio di funzioni istituzionali. Non sono, in particolare, suscettibili di accesso i dati riguardanti manifestazioni di pensiero fra persone che (in quel particolare momento) non rivestono né esercitano funzioni pubbliche. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata) Consiglio di Stato 25 giugno 2018.




Non sono ripetibili i buoni pasto erogati in eccesso al pubblico dipendente

Pubblico impiego privatizzato – Buoni pasto – Ripetizione maggior valore indebitamente attribuito – Esclusione

L’attribuzione dei buoni pasto rappresenta una agevolazione di carattere assistenziale che non si traduce nella erogazione di somme di denaro, bensì nel riconoscimento di titoli non monetizzabili destinati esclusivamente a esigenze alimentari in sostituzione del servizio mensa. Si tratta dunque di benefici destinati a soddisfare esigenze di vita primarie e fondamentali dei dipendenti medesimi, di valenza costituzionale, a fronte dei quali non è configurabile una pretesa restitutoria, per equivalente monetario, del maggior valore attribuito ai buoni-pasto nel periodo di riferimento. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata) Consiglio di Stato 05 aprile 2018.




Ammissibile il reinserimento nelle liste ad esaurimento del docente 'depennato'

Pubblico impiego – Insegnamento – Graduatorie ad esaurimento – precedente cancellazione – Reinserimento – Ammissibilità

Se è vero che la legge n. 296/2006 ha trasformato le graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento, è altrettanto vero che ha previsto la possibilità di nuovi inserimenti. Se da un lato il legislatore si è premurato di garantire a coloro che avevano già intrapreso un apposito percorso di studi l’inserimento nella graduatoria medesima, in applicazione del principio dell’affidamento, nulla ha disposto per quanto riguarda il reinserimento dei candidati precedentemente depennati. Non avendo la nuova legge nulla disposto sulla questione del reinserimento e non sussistendo tra le due norme “una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione”, appare evidente la perdurante vigenza della precedenti disposizioni e, conseguentemente, della possibilità di reinserimento di coloro che risultavano già iscritti, pienamente compatibile con la regola del divieto di inserimenti ex novo. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Cassino 26 marzo 2018.




Permesso di costruire, silenzio-assenso e patrimonio culturale e paesaggistico

Edilizia e urbanistica – Permesso di costruire – Silenzio-assenso – Formazione – Esclusioni – Patrimonio culturale e paesaggistico – Individuazione – Atti puntuali della p.a. – Necessità – Esclusione

Edilizia e urbanistica – Titoli edilizi – Silenzio-assenso – Formazione – Esclusioni – Immobili situati in Zona A

L’art. 20, co. 8 DPR n. 380/2001 e, più in generale, l’art. 20, co. 4, l. n. 241/1990, nell’escludere dalla formazione del silenzio assenso gli atti ed i procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, ovvero ove sussistano vincoli (tra gli altri) culturali e/o paesaggistici, non intendono riferirsi ai soli casi in cui sussistano vincoli specifici, riguardanti un determinato immobile ovvero una parte di territorio, puntualmente individuati per il loro valore storico, artistico o paesaggistico con puntuali atti della pubblica amministrazione, ma si riferiscono, più in generale, a tutte le ipotesi in cui siano presenti, nell’ordinamento realtà accertate come riconducibili, anche in via generale, al patrimonio culturale e/o paesaggistico. (Andrea Romano) (riproduzione riservata)

Le domande volte ad ottenere titoli edilizi relativi ad immobili situati in zona A del territorio comunale, posto che tale zona, ai sensi dell’art. 2 D.M. n. 1444/1968 è quella costituente parte del territorio interessata “da agglomerati urbani che rivestono carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale o da porzioni di essi, comprese le aree circostanti, che possono considerarsi parte integrante, per tali caratteristiche, degli agglomerati stessi”, devono ritenersi ricomprese nei casi per i quali è esclusa la formazione del silenzio assenso. (Andrea Romano) (riproduzione riservata)
Consiglio di Stato 27 settembre 2017.




Esame Avvocato: il voto è sufficiente

Avvocato – Esami – Prova scritta espletata nelle more dell’entrata in vigore della riforma dell’esame di abilitazione – Motivazione – Voto numerico – Sufficienza

La norma transitoria di cui all’art. 49, l. 31 dicembre 2012, n. 247 - che rinvia l’entrata in vigore della riforma dell’esame di abilitazione - esclude in modo non irragionevole l’immeditata applicabilità dell’art. 46, comma 5, della stessa legge, secondo cui “La commissione annota le osservazioni positive o negative nei vari punti di ciascun elaborato, le quali costituiscono motivazione del voto che viene espresso con un numero pari alla somma dei voti espressi dai singoli componenti”. Nella vigenza dell’art. 49, l. n. 247 del 2012 i provvedimenti della commissione esaminatrice degli aspiranti avvocati, che rilevano l'inidoneità delle prove scritte e non li ammettono all'esame orale, vanno di per sé considerati adeguatamente motivati anche quando si fondano su voti numerici, attribuiti in base ai criteri da essa predeterminati, senza necessità di ulteriori spiegazioni e chiarimenti, valendo comunque il voto a garantire la trasparenza della valutazione. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata) Consiglio di Stato 20 settembre 2017.




Sul principio di tendenziale equiparazione della sanzione amministrativa a quella penale (guida in stato di ebbrezza)

Sanzioni amministrative e penali - Principio di tendenziale equiparazione della sanzione amministrativa a quella penale - Riserva assoluta di legge per le norme penali - Presunzione di non colpevolezza - Divieto assoluto di retroattività della sanzione amministrativa

Circolazione stradale - Revoca della patente di guida - Natura amministrativa

Non è possibile affermare che dalla pronuncia della Corte EDU 4/03/2014 Grande Stevens c. Italia possa trarsi in termini assoluti ed astratti un principio di tendenziale equiparazione della sanzione amministrativa a quella penale, scardinando principi come la riserva assoluta di legge per le norme penali (art. 25 Cost.), la presunzione di non colpevolezza (pure affermata in Corte EDU 23/09/2008, Grayson e Barnham c. Regno Unito), che, interpretata in tutta la sua estensione, renderebbe illegittima la provvisoria esecutività di condanne pecuniarie anche in materia extrapenale, od anche il divieto assoluto di retroattività della sanzione amministrativa.

Al contrario, una corretta applicazione dei principi convenzionali porta, non già ad un'assimilazione indifferenziata delle sanzioni amministrative alle sanzioni penali, ma ad un'attenta disamina delle peculiarità del caso concreto in cui tali principi sono stati enunciati così come del caso concreto in cui essi sono invocati. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Una lettura sistematica della disposizione che impone la revoca della patente di guida consente di ribadirne la natura amministrativa, e la dimensione accessoria, ancillare, rispetto al procedimento penale, pur quando ordinata dal giudice penale; tant'è che resta eseguibile ad opera del prefetto, ai sensi dell'art. 224, comma 3, cod. strada, anche in caso di estinzione del reato per causa diversa dalla morte dell'imputato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Cassazione penale 11 maggio 2017.




Società in house providing e applicazione della disciplina della cessione dei crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione

Società in house providing – Natura – Applicazione della disciplina della cessione dei crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione – Esclusione

La società che sia interamente partecipata da comuni e gestisca il servizio idrico integrato su un determinato territorio non è necessariamente un ente pubblico, in quanto la partecipazione al capitale di enti pubblici non incide sulla natura dell’ente; una cosa è, infatti, il controllo esercitato dall’ente pubblico sulla società in house providing, un’altra è l’individuazione della disciplina applicabile ai rapporti che tale società intrattiene coi terzi.

La società in house providing costituita nella forma della società per azioni e dunque di società commerciale è in ogni caso un soggetto di diritto privato diverso dagli enti pubblici che l’hanno costituita e che ne sono soci (cfr .Cass., sez. un., 6 maggio 1995, n. 4989; Cass., sez. un., 6 giugno 1997, n. 5085; Cass., sez. un., 26 agosto 1998, n. 8454; Cass., sez. un., 15 aprile 2005, n. 7799) e in via di principio è sottoposta, in particolare quanto ai rapporti coi terzi (il cui affidamento va tutelato), alla disciplina di diritto comune.

Ne consegue che a detta società non è applicabile la disciplina della cessione dei crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Bologna 10 maggio 2017.




Rilevanza della forma-contenuto negoziale

 

L’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e l’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’art. 47, par. 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ..
 
In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’.
Consiglio di Stato 04 novembre 2016.




Acquisizione sanante; indennizzo e pregiudizio non patrimoniale

Acquisizione sanante e indennizzo - L’indennità spettante ex art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001 deve essere computata con riferimento alla data di emissione del provvedimento - L’art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 istituisce un meccanismo di liquidazione automatica per il pregiudizio non patrimoniale senza che occorra la prova dell'effettiva esistenza di esso

L’art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001, risponde ad una finalità di favore per l’espropriato, nella misura in cui sottintende che il valore venale del bene cui la norma si riferisce comprende non solo il valore del suolo occupato, ma anche quello delle opere che su di esso siano state eventualmente realizzate (le quali, ove la p.a. non procedesse all’acquisizione, sarebbero soggette ad accessione a favore del privato in applicazione degli ordinari canoni civilistici).

L’indennità spettante ex art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001 deve essere computata con riferimento alla data di emissione del provvedimento, fermo restando che il valore di mercato va determinato tenendo conto delle caratteristiche attuali del bene e, quindi, anche dell’irreversibile trasformazione del fondo nel frattempo intervenuta.

L’art. 42-bis, comma 1, d.P.R. n. 327/2001, laddove prevede la voce del 10% per il pregiudizio non patrimoniale, istituisce un meccanismo di liquidazione automatica, senza la necessità di alcuna prova dell’effettiva sussistenza del danno in questione, dovuta per il solo fatto dell’emanazione del provvedimento di acquisizione sanante.

L’Amministrazione comunale, ai fini della determinazione dell’indennità di cui all’art. 42- bis del d.P.R. n. 327/2001, ove si orienti in tal senso (e non, invece, per la restitutio in integrum che costituisce l’altra opzione posta dalla sentenza impugnata), è tenuta a conformarsi ai seguenti criteri: l’espropriato, per effetto dell’eventuale adozione del provvedimento di acquisizione, avrà diritto alla liquidazione di una somma costituita dal valore venale del bene calcolato al momento dell’emanazione del provvedimento de quo, nonché, in aggiunta, dal 10% del valore venale a ristoro del pregiudizio non patrimoniale e, infine, dal 5% annuo sul valore venale per il periodo di occupazione illegittima. Solo dal versamento della suddetta somma all’espropriato potrà discendere il prodursi dell’effetto ablativo della proprietà. (Patrizia Perrino) (riproduzione riservata)
Consiglio di Stato 25 ottobre 2016.




Acquisizione sanante in presenza di giudicato 'chiuso'

Sentenza che ordina alla Pubblica Amministrazione la restituzione di beni illegittimamente occupati – Giudicato chiuso – Perdita del potere della P.A. di emanare un provvedimento ex art. 42 bis T.U. – Espropri – Obbligo giuridico di restituzione dei terreni ai proprietari, nonché di risarcimento del danno dagli stessi patito e collegato al mancato godimento dei lotti dalla data dell’occupazione e sino all’effettiva restituzione

Il solo avvio della procedura ablatoria eccezionale disciplinata dall’art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001, non costituisce attività effettivamente lesiva della sfera giuridica dei proprietari incisi esclusivamente dagli effetti del provvedimento comunale conclusivo della medesima.

A fronte di sentenze che espressamente ed esclusivamente ordinano all’amministrazione la restituzione di terreni illegittimamente occupati, integrando tipici esempi di cd. giudicato chiuso, l’amministrazione non detiene più il potere di emanare un provvedimento ex art. 42-bis, T.U. espropri. Grava, invece, sull’amministrazione l’obbligo giuridico di restituzione dei terreni ai proprietari, nonché il risarcimento del danno dagli stessi patito e collegato al mancato godimento dei lotti dalla data dell’occupazione e sino all’effettiva restituzione.

Ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a., e in mancanza della prova rigorosa di diverse ulteriori poste di danno, può farsi applicazione equitativa dei criteri risarcitori dettati dall'art 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001. Sicché, il risarcimento del pregiudizio patrimoniale viene forfettariamente liquidato onnicomprensivamente ed all’attualità, nel 5% annuo del “valore del terreno”, calcolato ai sensi e nelle forme indicate dallo stesso articolo 42-bis, dalla data di occupazione e fino all’effettiva restituzione dei terreni, mentre il pregiudizio non patrimoniale viene stimato, sempre onnicomprensivamente ed all’attualità, nel 10% dello stesso valore, da corrispondere non su base annua, ma una tantum. (Patrizia Perrino) (riproduzione riservata)
Consiglio di Stato 23 settembre 2016.




Giurisdizione del GA anche per le cause promosse dalla PA contro il privato

Giustizia amministrativa – Controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica [nella specie: convenzioni urbanistiche] – Devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche nel caso di azione giudiziale proposta da parte della pubblica amministrazione nei confronti del privato

Giustizia amministrativa – Controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. – Presupposti – Art. 103 Cost.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 133, comma 1, lettera a), numero 2), e lettera f), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 nella parte in cui tali disposizioni devolvono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie instaurate su iniziativa della pubblica amministrazione. In particolare, in quanto inserite nell’ambito del procedimento amministrativo, le convenzioni e gli atti d’obbligo stipulati tra pubblica amministrazione e privati costituiscono pur sempre espressione di un potere discrezionale della stessa pubblica amministrazione. Tali moduli convenzionali di esercizio del potere amministrativo non hanno, quindi, specifica autonomia. In coerenza con i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale, il fondamento di tali ipotesi di giurisdizione esclusiva viene legittimamente individuato nell’esercizio, ancorché in via indiretta o mediata, del potere pubblico. Siffatta interpretazione offerta in ordine al fondamento del criterio di riparto della giurisdizione in materia di accordi procedimentali risulta altresì coerente con l’evoluzione complessiva del sistema di giustizia amministrativa, il quale – da giurisdizione sull’atto – sempre più spesso si configura quale giurisdizione sul rapporto amministrativo. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)

Nel rispetto dell’art. 103 Cost., ai fini della compatibilità costituzionale delle norme di legge devolutive di controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è necessario che vi siano coinvolte situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse; che il legislatore assegni al giudice amministrativo la cognizione non di “blocchi di materie”, ma di materie determinate; e che l’amministrazione agisca, in tali ambiti predefiniti, come autorità e cioè attraverso la spendita di poteri amministrativi, che possono essere esercitati sia mediante atti unilaterali e autoritativi, sia mediante moduli consensuali, sia mediante comportamenti, purché questi ultimi siano posti in essere nell’esercizio di un potere pubblico e non consistano, invece, in meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio (sentenza n. 35 del 2010). D’altra parte, l’ordinamento non conosce materie “a giurisdizione frazionata”, in funzione della differente soggettività dei contendenti. Elementari ragioni di coerenza e di parità di trattamento esigono, infatti, che l’amministrazione possa avvalersi della concentrazione delle tutele che è propria della giurisdizione esclusiva e che quindi le sia riconosciuta la legittimazione attiva per convenire la parte privata avanti il giudice amministrativo. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)
Corte Costituzionale 15 luglio 2016.




L’ammonimento del Questore non richiede il previo avviso di avvio del procedimento

Stalking – Ammonimento del Questore – Avviso di avvio del procedimento – Art. 7 Legge 241 del 1990 – Obbligo – Sussistenza – Casi di esclusione

L’art. 8 del d.l. n. 11 del 2009, convertito nella legge n. 38 del 2009, prevede che: «1. Fino a quando non è proposta querela per il reato di cui all’art. 612 bis c.p., …, la persona offesa può esporre i fatti all’autorità di pubblica sicurezza avanzando richiesta al questore di ammonimento nei confronti dell’autore della condotta. La richiesta è trasmessa senza ritardo al questore. 2. Il questore, assunte se necessario informazioni dagli organi investigativi e sentite le persone informate dei fatti, ove ritenga fondata l’istanza, ammonisce oralmente il soggetto nei cui confronti è stato richiesto il provvedimento». Il Questore, nell’ambito dei suoi poteri discrezionali, può valutare il se ed il quando emanare il provvedimento di ammonizione: oltre ad essere titolare del potere di emettere o meno la misura, egli può decidere se emanare senza indugio il provvedimento di ammonizione, oppure se le circostanze consentano di avvisare il possibile destinatario dell’atto, con l’avviso di avvio del procedimento, previsto dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata) Consiglio di Stato 06 giugno 2016.




Ai fini della indennità, il decreto ablativo è condizione dell’azione

Azione per la determinazione dell’indennità di esproprio - Decreto ablativo - Condizione dell’azione - Configurabilità - Conseguenze - Fattispecie regolata dal d.P.R. n. 327 del 2001

Con riferimento alla nuova disciplina introdotta dal d.P.R. n. 327 del 2001, la pronuncia del decreto di espropriazione costituisce una condizione dell’azione per la determinazione della corrispondente indennità, sicché il giudice può esaminare il merito della relativa controversia ove quel provvedimento sia esistente al momento della decisione. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I 31 maggio 2016.




DURC nelle gare pubbliche

Contratti della P.A. – Gara – D.u.r.c. – Natura – Dichiarazione di scienza

Giurisdizione – D.u.r.c. – Procedimento di evidenza pubblica – Verifica regolarità – Controversia – Giurisdizione giudice amministrativo

Contratti della P.A. – Gara – D.u.r.c. negativo – Regolarizzazione postuma – Esclusione – Invito a regolarizzare – Valenza – Limiti

Il documento unico di regolarità contributiva (d.u.r.c.) ha natura di dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)

Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’accertamento circa la regolarità del d.u.r.c., quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara; ed invero, in materia di contratti pubblici, il d.u.r.c. viene in rilievo non in via principale, ma in qualità di presupposto di legittimità di un provvedimento amministrativo adottato dalla stazione appaltante. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)

Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di d.u.r.c. negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al d.u.r.c. chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)
Consiglio di Stato 25 maggio 2016.




Trattamento economico magistrati e legge 111 del 2007

Magistrati – Retribuzione – Legge 111 del 2007

E’ da escludere l’applicabilità a tutti i magistrati in servizio di un trattamento economico che trova sia la propria giustificazione sia i propri presupposti in quelle ben precise modalità che solo la legge n. 111/2007 ha previsto e che prima non esistevano, né erano desumibili da altri principi immanenti dell’ordinamento di settore. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata) Consiglio di Stato 24 maggio 2016.




Annullamento d’ufficio a distanza di tempo

Provvedimento amministrativo – Annullamento d’ufficio – A distanza di anni – Assenza di ragioni di pubblico interesse – Illegittimità – Sussiste

Si pone in violazione dell’art. 21-nonies L. 241 del 1990, un annullamento d’ufficio di un finanziamento tra enti pubblici intervenuto dopo due anni e mezzo dal conferimento dei fondi per motivi strettamente formali senza invocare ragioni di interesse pubblico, oppure questioni alla gestione degli stessi fondi, non può trovare accesso nell’ordinamento. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata) Consiglio di Stato 19 maggio 2016.




Revoca d’ufficio per ragioni di opportunità

Provvedimento amministrativo – Annullamento d’ufficio – A distanza di anni – Assenza di ragioni di pubblico interesse – Illegittimità – Sussiste

Se l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva non è sufficiente in generale per superare la potestà della pubblica amministrazione di emanare atti di secondo grado, impediti solo dalla sussistenza del seguente contratto con l’aggiudicatario, si deve però rilevare che la posizione dell’aggiudicatario definitivo non è rimovibile in base a presupposti di fatto di scarsa consistenza. In altri termini, la revoca dell’aggiudicazione definitiva può sempre intervenire, ma deve essere accompagnata da ragioni convincenti sull’interesse della pubblica amministrazione coinvolta tanto da non comprimere oltre la giusta misura l’affidamento del privato e soprattutto deve essere corredata da un’applicazione corretta delle norme in materia e dei principi generali dell’ordinamento giuridico. Si deve dunque ritenere patentemente illegittima una deliberazione di ritiro di un’aggiudicazione definitiva in vista del formarsi di un contenzioso giurisdizionale, sia perché ciò porterebbe ad una chiara ed evidente violazione della tutela dei diritti degli interessi dei soggetti, principio garantito dall’art. 24 della Costituzione, e ciò in un campo ove la velocizzazione dei processi negli ultimi anni non può essere messa in discussione; sia perché una diversa interpretazione potrebbe portare facilmente ed assurdamente ad una continua elusione di qualsiasi forma di tutela giurisdizionale. Consiglio di Stato 19 maggio 2016.




Principio del 'favor partecipationis' in materia elettorale

Procedimento elettorale – Autenticazione delle firme – Mancanza di data – Nullità – Esclusione

Procedimento elettorale – Autenticazione delle firme – Mancanza di data – Nullità – Esclusione – Quadro normativo vigente – Chiarimenti

In materia elettorale, le previsioni dell’art. 14 della l. n. 53 del 2010 costituiscono lex specialis rispetto alla disciplina generale, comminando la nullità delle sottoscrizioni e delle relative autenticazioni solo se esse risultano anteriori al centottantesimo giorno precedente il termine fissato per la presentazione delle candidature. La nullità comminata dall’art. 14, comma 3, della l. n. 53 del 2010 non è pertanto, con riferimento alla data delle autenticazioni e delle sottoscrizioni, aggiuntiva rispetto alle altre nullità di ordine generale per inosservanza delle forme. La data dell’autenticazione, ovvero il periodo nel quale essa avviene, rileva quindi se e solo nei limiti in cui essa comporti la violazione dell’art. 14, comma 3, della l. n. 53 del 1990. La sua mancanza non determina la nullità ove risulti, comunque ictu oculi e anche aliunde, che le autenticazioni – come le sottoscrizioni – non siano anteriori al centottantesimo giorno precedente il termine fissato per la presentazione delle candidature. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)

Dal quadro normativo vigente, non chiaro né coordinato, non risulta espressamente affermata né è stata prevista la necessità, a pena di nullità, della data delle autenticazioni amministrative; in mancanza di una esplicita previsione di una nullità, di ordine strutturale o testuale, essa non può essere desunta, nell’ambito del procedimento elettorale, dallo scopo che la data potrebbe eventualmente soddisfare, non essendo ammesse nullità “funzionali”; a fronte di tale scarsa chiarezza del quadro normativo, deve essere valorizzato il principio del favor partecipationis, per il quale – in assenza di una chiara disposizione ostativa – può partecipare alla competizione elettorale una lista in possesso di tutti i requisiti sostanziali richiesti; la rilevanza del momento temporale è sancita dal legislatore, a pena di nullità, esclusivamente ai fini del rispetto dell’art. 14, comma 3, della l. n. 53 del 1990, secondo cui «le sottoscrizioni e le relative autenticazioni sono nulle se anteriori al centottantesimo giorno precedente il termine fissato per la presentazione delle candidature»; tale requisito temporale, in assenza di contrarie previsioni legislative, può desumersi aliunde, se risulta con certezza che la sottoscrizione e l’autenticazione non risalgono e non possono risalire ad un periodo anteriore al centottantesimo giorno precedente al termine fissato per la presentazione delle candidature; in materia elettorale, almeno limitatamente alla data delle autenticazioni, rileva il principio di strumentalità delle forme, che può essere egualmente soddisfatto, in ragione del valore preminente del favor partecipationis, laddove la certezza sul rispetto della finalità, alla quale la forma sia preordinata, sia comunque raggiunta; l’invalidità delle operazioni, alla stregua di tale fondamentale canone interpretativo in materia elettorale, può essere ravvisata solo quando la mancanza di elementi o di requisiti essenziali impedisca il raggiungimento dello scopo che connota il singolo atto, mentre non possono comportare l’annullamento delle operazioni le mere irregolarità, ossia quei vizi da cui non derivi alcun pregiudizio per le garanzie o la compressione della libera espressione del voto (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 15 maggio 2015, n. 2920). (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)
Consiglio di Stato 16 maggio 2016.




Principio del legittimo affidamento

Principio del legittimo affidamento - Presupposti

Il diritto di avvalersi del principio della tutela del legittimo affidamento è strumentabile solo in presenza di comportamenti che abbiano fatto sorgere nell'interessato fondate speranze di ottenere un determinato risultato a causa di assicurazioni sufficientemente precise, provenienti da fonti istituzionali, con la conseguenza che i principi di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalità non possono rappresentare un impedimento per l'azione amministrativa che si riveli per altro verso scevra da elementi che possano inficiarne la validità (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5250 del 17/11/2015). (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata) Consiglio di Stato 12 maggio 2016.




Appalti pubblici e art. 267 TFUE

Rinvio pregiudiziale - Appalti pubblici di servizi - Direttiva 89/665/CEE - Articolo 1, paragrafi 1 e 3 - Procedure di ricorso - Ricorso di annullamento avverso il provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico presentato da un offerente la cui offerta non è stata prescelta - Ricorso incidentale dell'aggiudicatario - Regola giurisprudenziale nazionale che impone di esaminare preliminarmente il ricorso incidentale e, se quest'ultimo risulta fondato, di dichiarare il ricorso principale irricevibile, senza esame nel merito - Compatibilità con il diritto dell'Unione - Articolo 267 TFUE - Principio del primato del diritto dell'Unione - Principio di diritto enunciato con decisione dell'adunanza plenaria dell'organo giurisdizionale amministrativo supremo di uno Stato membro - Normativa nazionale che prevede il carattere vincolante di tale decisione per le sezioni del suddetto organo giurisdizionale - Obbligo della sezione investita di una questione attinente al diritto dell'Unione, in caso di disaccordo con la decisione dell'adunanza plenaria, di rinviare a quest'ultima tale questione - Facoltà o obbligo della sezione di adire la Corte in via pregiudiziale

1) L'articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l'esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.
2) L'articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest'ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull'interpretazione o sulla validità del diritto dell'Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l'orientamento definito da una decisione dell'adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione all'adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.
3) L'articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia dell'Unione europea ad una questione vertente sull'interpretazione del diritto dell'Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell'Unione. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)
Corte Giustizia UE 05 aprile 2016.




Parere del Consiglio di Stato sullo schema di 'decreto SCIA'

Riforma organica della pubblica amministrazione – Raccomandazioni – Legge 124 del 2015

S.C.I.A. – Inquadramento – Natura giuridica – Segnalazione alla P.A. – Instaurazione di un «contratto amministrativo» – Conseguenze – Privato titolare di un interesse oppositivo a contrastare le determinazioni per effetto delle quali l’amministrazione, esercitando il potere inibitorio, repressivo o conformativo, incida negativamente sull’agere licere oggetto della segnalazione

S.C.I.A. – Tutela del terzo controinteressato – De Jure Condendo

Liberalizzazione – Direttiva Europea Servizi, n. 123 del 2006 – Certezza dei rapporti giuridici – Limiti al potere di autotutela – Art. 6 legge 124 del 2015 – Modifica dell’art. 21-nonies l. 241 del 1990 – Nuovo “paradigma” dei rapporti tra privato e PA – Immodificabilità – Inoppugnabilità

Le raccomandazioni generali sulla riforma di cui alla legge n. 124 del 2015 sono le seguenti: - l’importanza di una legge che consideri la riforma della pubblica amministrazione come un ‘tema unitario’ (non, quindi, un’ulteriore riforma di singole parti dell’apparato pubblico, ma una riforma complessiva dei rapporti tra Stato e cittadino); - la necessità di una ‘visione nuova’ della pubblica amministrazione, che si occupi con strumenti moderni e multidisciplinari di crescita e sviluppo e non più solo di apparati e gestione, che sia informatizzata e trasparente, che consideri l’impatto ‘concreto’ degli interventi sul comportamento dei cittadini, sulle imprese, sull’economia; - la rilevanza cruciale di una solida fase di implementazione della riforma, anche dopo l’approvazione dei decreti attuativi; - l’importanza, in particolare, della creazione di una cabina di regia per l’attuazione ‘in concreto’, che curi anche (rectius, soprattutto) gli strumenti non normativi di intervento quali: la formazione dei dipendenti incaricati dell’attuazione, la comunicazione istituzionale a cittadini e imprese sui loro nuovi diritti, l’adeguata informatizzazione dei procedimenti, etc.; - il coinvolgimento degli stakeholders sin dalla impostazione della fase attuativa; - l’importanza di un fine tuning della riforma attraverso una fase di monitoraggio e verifica dell’impatto delle nuove regole, nonché con la definizione, se del caso, di interventi correttivi, o di quesiti per l’attuazione delle nuove normative da porre al Consiglio di Stato. Le più approfondite considerazioni del parere n. 343/2016 su tali punti devono, pertanto, ritenersi integralmente riprodotte dal parere in oggetto. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)

La SCIA è ‘istituto non provvedimentale’, che si inserisce in un quadro informato ai princìpi di liberalizzazione e di semplificazione, nonché ai princìpi di certezza dei rapporti giuridici e di tutela dell’affidamento legittimo. Lo scopo perseguito dal legislatore risulta almeno triplice: a) favorire le attività – specie privati attraverso un generale economiche – dei soggetti rafforzamento degli istituti di liberalizzazione e semplificazione, con il correlato ridimensionamento sia della “regolazione delle attività economiche ingiustificatamente intrusiva” (cfr., ex multis, C. Cost. n. 200 del 2012), sia dei poteri inibitori e di autotutela delle amministrazioni competenti, incidenti sulle iniziative già in atto e consolidate; b) assicurare, in ogni caso, maggiore certezza a livello interpretativo per il funzionamento degli istituti di semplificazione, anche nell’interesse delle amministrazioni, mediante una migliore formulazione delle regole riguardanti la SCIA, l’annullamento di ufficio e la sospensione; c) garantire, con adeguate prescrizioni attuative, un migliore funzionamento “in concreto” dei meccanismi di SCIA e silenzio assenso (ad es., in relazione alle modalità di presentazione e dei contenuti standard degli atti di segnalazione). La SCIA, pertanto, non è un mero modulo di semplificazione procedimentale che consente al privato di conseguire, per silentium, un titolo abilitativo di matrice provvedimentale, ma rappresenta, come chiarito anche dal D.L. n. 70 del 2011, uno strumento di liberalizzazione imperniato sulla diretta abilitazione legale all’immediato esercizio di attività affrancate dal regime autorizzatorio (Ad. Pl., n. 15 del 2011). La principale caratteristica dell’istituto risiede, infatti, nella sostituzione dei tradizionali modelli provvedimentali autorizzatori ‘a regime vincolato’ con un nuovo schema, ispirato alla liberalizzazione delle attività economiche private, consentite ‘direttamente dalla legge’ in presenza dei presupposti normativamente stabiliti. L’attività dichiarata può, quindi, essere intrapresa senza il bisogno di un consenso “a monte” dell’amministrazione, poiché esso è surrogato dall’assunzione di auto-responsabilità del privato, insita nella segnalazione certificata, costituente, a sua volta, atto soggettivamente ed oggettivamente privato. In questo assetto legislativo – che appare del tutto coerente anche con l’evoluzione del diritto europeo, culminata con la direttiva servizi del 2006 – non c’è spazio, sul piano concettuale e strutturale, per alcun potere preventivo di tipo ampliativo (autorizzatorio, concessorio e, in senso lato, di assenso), che sarebbe stato comunque un potere non discrezionale, ma vincolato all’accertamento dei requisiti di legge. Tale potere viene sostituito da un potere successivo, anch’esso non discrezionale ma vincolato alla mera verifica della sussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività denunciata (rectius, segnalata), con connessa previsione di strumenti inibitori e repressivi in caso di esito negativo. Il dichiarante è, quindi, titolare di una situazione soggettiva originaria, che rinviene il suo fondamento diretto ed immediato nella legge, sempre che ricorrano i presupposti normativi per l’esercizio dell’attività e purché la mancanza di tali presupposti non venga stigmatizzata dall’amministrazione con il potere inibitorio, repressivo o conformativo, da esercitare comunque nei termini di legge. Si può, quindi, affermare che il privato è titolare di una posizione di vantaggio immediatamente riconosciuta dall’ordinamento, che gli consente di realizzare direttamente il proprio interesse, previa instaurazione di una relazione con la pubblica amministrazione, ossia un «contatto amministrativo», mediante l’inoltro della segnalazione certificata. Il privato è, poi, titolare di un interesse oppositivo a contrastare le determinazioni per effetto delle quali l’amministrazione, esercitando il potere inibitorio, repressivo o conformativo, incida negativamente sull’agere licere oggetto della segnalazione. L’innovatività del modello e l’emancipazione dell’attività segnalata da un ‘titolo amministrativo’ di natura pubblicistica è confermata dalla generalizzazione del meccanismo della segnalazione a immediata efficacia legittimante, rafforzato sia dalla legge n. 124 del 2015, che riduce e razionalizza l’interferenza amministrativa sull’attività del privato con riguardo agli interventi successivi (come si evince anche dalle modifiche degli articoli 21 e 21-nonies della l. n. 241), sia dalla bozza di decreto delegato, che consolida e chiarisce ulteriormente il suddetto meccanismo, insistendo anche sulla ‘unicità’ e ‘onnicomprensività della segnalazione immediatamente legittimante. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)

De Jure condendo, in materia di SCIA, sarebbe auspicabile un intervento legislativo sulla questione della tutela del terzo che affermi di subire una lesione nella propria sfera giuridica per effetto dell’avvio dell’attività, con particolare riguardo all’utilizzabilità dell’azione di accertamento, anche atipica, volta a far dichiarare che l’attività avviata non è conforme alle norme amministrative, ovvero dell’azione contro il silenzio amministrativo, conformemente a quanto previsto dal comma 6-ter dell’articolo 19 della legge n. 241. Fermi restando gli indirizzi giurisprudenziali consolidati sulla conoscenza dell’attività che si assume contra legem, e quindi sul dies a quo per la tutela del controinteressato, i nuovi limiti imposti dalla riforma all’intervento ex post dell’Amministrazione potrebbero, oggi, difficilmente conciliarsi con i tempi di instaurazione del giudizio ex art. 31 c.p.a. (che, in base al comma 6-ter dello stesso art. 19, costituisce strumento di tutela esclusivo contro l’omesso esercizio del potere di verifica del legittimo utilizzo della segnalazione). Va segnalata l’esigenza di ricercare soluzioni per riconoscere una effettiva tutela del terzo che, però, non vanifichino neppure l’esigenza di certezza definitiva sottesa ai nuovi termini massimi dell’art. 21-nonies e che siano compatibili con il principio della liberalizzazione riaffermato al punto precedente. Ciò potrebbe avvenire, a titolo di mero esempio, innestando meccanismi tipici della tutela sul provvedimento (che si scandiscono con una tempistica ben definita, che conferisce certezze sia alle iniziative dei terzi che al titolare del provvedimento impugnato) in un contesto che resti coerente con la liberalizzazione delle attività in parola (e quindi con l’impossibilità di un rimedio annullatorio, anche avverso un silenzio significativo). In questo modo, si potrebbe costruire, in ipotesi, una tutela speciale che potrebbe far leva sul rimedio dell’azione di accertamento (nel caso di specie, accertamento da parte del giudice dell’assenza dei requisiti previsti dalla legge per l’esercizio di un’attività soggetta a SCIA) e che dovrebbe essere comunque in grado di far consolidare, dopo un certo termine, l’attività ‘libera’, alla stregua di quanto già accade per le attività ‘non libere’ ma soggette a provvedimenti autorizzativi. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)

L’articolo 6 della legge n. 124 del 2015, con la modifica dell’art. 21-nonies, in materia di annullamento di ufficio dell’atto amministrativo, ha introdotto un termine finale generale per l’adozione di atti di autotutela (e, nel caso della SCIA, di atti repressivi, inibitori o conformativi). Tale confine temporale introduce un “nuovo paradigma” nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione: nel quadro di una regolamentazione attenta ai valori della trasparenza e della certezza, il legislatore del 2015 ha fissato termini decadenziali di valenza nuova, non più volti a determinare l’inoppugnabilità degli atti nell’interesse dell’amministrazione, ma a stabilire limiti al potere pubblico nell’interesse dei cittadini, al fine di consolidare le situazioni soggettive dei privati. In altri termini, la legge n. 124, con la novella all’art. 21-nonies della legge n. 241, ha introdotto una nuova ‘regola generale’ che sottende al rapporto tra il potere pubblico e i privati: una regola di certezza dei rapporti, che rende immodificabile l’assetto (provvedimentale-documentale-fattuale) che si è consolidato nel tempo, che fa prevalere l’affidamento. Una regola speculare – nella ratio e negli effetti – a quella dell’inoppugnabilità, ma creata, a differenza di quest’ultima, in considerazione delle esigenze di certezza del cittadino (mentre l’inoppugnabilità considera, da decenni, quelle dell’amministrazione, con un termine nove volte più breve). Una regola che, per essere effettiva, deve essere applicata senza prestarsi a prassi elusive quale sarebbe, ad esempio, quella di ritenere che per il rispetto del termine di diciotto mesi sia sufficiente un mero avvio dell’iter dell’autotutela, magari privo di motivazioni e destinato a protrarsi per anni, mentre invece il termine va riferito alla compiuta adozione degli atti di autoannullamento o, nel caso della SCIA, degli atti inibitori, repressivi o conformativi. Questa ‘regola generale’ appare confermata dall’abrogazione del comma 2 dell’art. 21 della legge n. 241, che prevedeva l’applicabilità delle più gravi sanzioni per l’assenza originaria di titolo ogni qual volta gli strumenti del silenzio assenso e della DIA fossero stati impropriamente utilizzati o, addirittura, ogni qual volta le attività avviate in forza degli stessi fossero in contrasto con l’impianto normativo (situazioni che, in presenza di un titolo espresso, avrebbero goduto delle garanzie dei limiti dell’autotutela). Ora, opportunamente, la riforma del 2015 ha abrogato tale disposizione e ha coerentemente chiarito che i limiti, motivazionali e temporali, all’adozione di atti di annullamento d’ufficio valgono anche per gli interventi inibitori, ripristinatori o conformativi successivi al decorso del termine ordinario di controllo (60 o 30 giorni) sulle attività intraprese con la SCIA. Non si tratta, del resto, di una novità assoluta nel sistema. Nello stesso spirito, già la legge 30 dicembre 2004 n. 311, all’art. 1, comma 136 (ora coerentemente abrogato dalla stessa l. n. 124), aveva stabilito che l’annullamento di “provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall'acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”. La novità importante è che tale meccanismo è diventato, ora, un elemento qualificante, di valenza generale, nei rapporti tra cittadino e potere. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)
Consiglio di Stato 30 marzo 2016.




Provvedimenti cautelari in tema di trasferimento di dipendente pubblico (dirigente medico)

Procedimento ex art. 700 c.p.c. – Dipendente Pubblico – Trasferimento – Mobilità (volontaria) esterna – Giurisdizione del Giudice Ordinario – Sussistenza – Atti amministrativi – Disapplicazione

Procedimento ex art. 700 c.p.c. – Dipendente Pubblico – Trasferimento – Mobilità (volontaria) esterna – Perfezionamento

Procedimento ex art. 700 c.p.c. – Dipendente Pubblico – Trasferimento – Mobilità (volontaria) esterna – Periculum in mora – Sussistenza

Nel pubblico impiego, la procedura di mobilità esterna, costituendo mera cessione di un contratto già in essere - e, dunque, distinguendosi dalla differente procedura concorsuale finalizzata alla nuova assunzione - va ricompresa nella giurisdizione del Giudice Ordinario. Sussiste dunque la giurisdizione del Giudice Ordinario con riferimento alla domanda cautelare del dipendente pubblico avente ad oggetto l’accertamento del proprio diritto al trasferimento disposto in seguito all’accoglimento dell’istanza di mobilità volontaria, successivamente (illegittimamente) revocato dalla Pubblica Amministrazione.
Il Giudice Ordinario, in questi casi, ha anche il potere di disapplicare quegli atti amministrativi che, lungi dall’essere espressione della potestà pubblicistica della Pubblica Amministrazione (cd. atti di macroorganizzazione), sono adottati da quest’ultima con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro. (Francesca Fonzetti) (riproduzione riservata)

La deliberazione con la quale la Pubblica Amministrazione revochi il trasferimento del dipendente, disposto a seguito dell’accoglimento della domanda di mobilità volontaria, è illegittima se adottata successivamente al perfezionamento del trasferimento stesso, che coincide con il momento in cui la Pubblica Amministrazione di provenienza concede il relativo nulla osta, non richiedendosi, ai fini del perfezionamento della fattispecie traslativa de qua, la stipulazione di un nuovo contratto di lavoro con la Pubblica Amministrazione di destinazione. (Francesca Fonzetti) (riproduzione riservata)

Il periculum in mora nell’ambito di un giudizio cautelare promosso dal dipendente pubblico ed avente ad oggetto l’accertamento del proprio diritto al trasferimento, illegittimamente revocato dalla Pubblica Amministrazione di destinazione, sussiste allorquando, nelle more di un eventuale giudizio di merito, il diritto del ricorrente subirebbe un vulnus che, coinvolgendo la sua più intima sfera personale e familiare, certamente non poterebbe trovare adeguato ristoro nell’eventuale sentenza favorevole emessa all’esito di tale giudizio (nella specie, il Tribunale ha ritenuto sussistente il periculum in mora sul presupposto che l’illegittima revoca del trasferimento disposta dalla Pubblica Amministrazione fosse idonea ad incidere sugli impegni familiari della ricorrente, che erano senz’altro aumentati, se non addirittura più che raddoppiati, in seguito alla nascita del secondo figlio). (Francesca Fonzetti) (riproduzione riservata)
Tribunale Ivrea 25 marzo 2016.




Confermata la sanzione al Consiglio Nazionale Forense per comportamento anti concorrenziale: utilizzo del sistema Amica Card e pattuizione di compenso irrisorio

Consiglio nazionale forense - CNF - Adozione di decisioni che incidono sul comportamento dell'attività professionale svolta dagli avvocati - Negazione di un diritto alla diffusione di una peculiare forma di pubblicità - Limitazione dell'ambito di mercato da parte di chi esercita la professione di avvocato - CNF quale associazione di imprese

Avvocato - Pubblicità dell'attività professionale - Sistema «Amica Card» - Attività lecita espressione dei principi di libera concorrenza - Intesa per oggetto allo scopo di rendere più difficoltoso l'accesso al mercato delle professioni di avvocato

Consiglio nazionale forense - CNF - Circolare n. 22 del 2006 - Osservazioni sulla interpretazione e applicazione del decreto n. 223 del 2006 - Pattuizione di compenso irrisorio - Lesione della dignità dell'avvocato - Intesa per oggetto di contenuto anticoncorrenziale

Nella fattispecie concreta il CNF ha adottato atti che, per il loro contenuto, devono essere qualificati come “decisioni” di imprese in quanto idonee ad incidere sul comportamento economico dell’attività professionale svolta dagli avvocati. La negazione di un diritto alla diffusione di una peculiare forma di pubblicità rappresenta, infatti, una condotta in grado di limitare l’ambito di mercato da parte di chi esercita la professione di avvocato.
Ne consegue che, in applicazione dell’orientamento giurisprudenziale sopra riportato, deve ritenre che, nella specie, la peculiare attività svolta dal CNF lo qualifica non come ente pubblico nell’esercizio di funzioni amministrative o sostanzialmente giurisdizionali ma come “associazione di imprese”. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Il sistema «Amica Card» è finalizzato a mettere a disposizione dell’avvocato, in cambio di un corrispettivo, un spazio on line nel quale questi può presentare l’attività professionale svolta e proporre uno sconto al cliente che decide di avvalersi dei suoi servizi. La circostanza che l’accesso sia assicurato a tutti gli utenti ovvero, come ritenuto dall’appellante, solo agli affiliati al circuito, non è di per sé, in assenza della dimostrazione di elementi qualificanti incompatibili con la deontologia e con il decoro della professione, idonea ad assegnare valenza illecita all’operazione. Allo stesso modo non rilevante, nella prospettiva in esame, è il rilievo difensivo relativo alla mancata indicazione dello sconto e dell’attività svolta. Né risulta che «Amica Card» svolga un’attività di intermediazione dai connotati diversi da quelli sopra esposti. In definitiva, si è in presenza di una nuova modalità di pubblicità dell’attività professionale che, per quanto si discosti, in alcune sue componenti, dai modelli tradizionali, presenta i caratteri di una attività lecita espressione dei principi di libera concorrenza.

Nella fattispecie in esame, l’intesa contestata è “per oggetto”. Il CNF ha, infatti, ritenuto non consentita una modalità di pubblicità che è finalizzata a tutelare la concorrenza tra professionisti. L’ “oggetto” dell’intesa è stato, pertanto, quello di rendere più difficoltoso l’accesso al mercato delle professioni di avvocato. Non occorreva, conseguentemente, che l’Autorità svolgesse accertamenti concreti volti a stabilire se, in effetti, il parere avesse inciso sulla libera concorrenza. Né potrebbe ritenersi che, avendo l’AGCM svolto questa valutazione, ritenuta erronea, non si potrebbe più qualificare l’intesa come “per oggetto”. Il comportamento dell’Autorità non può, infatti, incidere su una qualificazione giuridica che spetta all’autorità giudiziaria. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

La circolare n. 22 del 2006 contiene «osservazioni sulla interpretazione e applicazione» del predetto decreto n. 223 del 2006 e, in una sua parte, dispone che «il fatto che le tariffe minime non sia più “obbligatorie” non esclude che (...) le parti contraenti possano concludere un accordo con riferimento alle tariffe». Subito dopo si aggiunge che «tuttavia nel caso in cui l’avvocato concluda patti che prevedano un compenso inferiore al minimo tariffario, pur essere il patto legittimo civilisticamente, esso può risultare in contrasto con gli articoli 5 e 43, comma 2, del codice deontologico, in quanto il compenso irrisorio, non adeguato, al di sotto della soglia ritenuta minima, lede la dignità dell’avvocato e si discosta dall’art. 36 Cost.». Questa circolare integra gli estremi di una intesa “per oggetto” avendo un chiarito contenuto anticoncorrenziale. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Consiglio di Stato 22 marzo 2016.




Risarcimento del danno vs PA e vincolo urbanistico

Comportamento illecito della P.A. – Risarcimento del danno – Azione ex art. 2043 c.c. – Domanda proposta prima delle modifiche introdotte dal dlgs 80/1998 – Giurisdizione del GO – Sussiste

Potestà comunale di imposizione di vincoli preordinati all’esproprio o all’inedificabilità – Mancanza reiterazione alla scadenza del termine di efficacia – Cd. Vuoto urbanistico

In relazione a domanda di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. da comportamento della P.A., proposta prima delle modificazioni del sistema di riparto della giurisdizione introdotte con il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, e successive modificazioni, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, al quale spetta, in linea di principio, la cognizione su questioni di diritto soggettivo, giacché tale natura deve attribuirsi al diritto al risarcimento del danno, che è diritto distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione sia fonte di danno ingiusto, la quale può avere natura di diritto soggettivo, di interesse legittimo - nelle sue varie configurazioni, correlate alle diverse forme di protezione - o di interesse comunque rilevante per l’ordinamento (cfr. Cass. S.U. 500/1999; 2206/2005; 13711/2005; 25515/2006; 123737/2008). In siffatta ipotesi, infatti, il giudice adito può procedere direttamente ad accertare l’illegittimità del provvedimento amministrativo, nell’ambito della qualificabilità del fatto controverso come illecito a norma dell’art. 2043 cod. civ. (cfr., ex plurimis, Cass.S.U. 500/1999; S.U. 1852/2009; Cass. 13619/2004; 18486/2006). (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)

In materia urbanistica, poiché la potestà dei Comuni d’imporre vincoli preordinati all’esproprio o all’inedificabilità non è illimitata, decadendo tali vincoli, ai sensi dell’art. 2 della legge 19 novembre 1968, n. 1187 (applicabile ratione temporis), al termine del quinquennio (per la Regione Sicilia, ai sensi dell’art. 1 della legge regionale 5 novembre 1973, n. 38, al termine del periodo di dieci anni), si determina, in caso di mancata reiterazione dei vincoli pregressi o di mancato inserimento dei terreni nell’ambito di una precisa pianificazione conformativa, una condizione di "vuoto urbanistico", disciplinata dall’art. 4, ultimo comma, della legge n. 10 del 1977, dovuta alla violazione dell’obbligo di ripianificazione incombente sulla P.A. Tuttavia, la situazione di inedificabilità conseguente alla sopravvenuta inefficacia di talune destinazioni di piano (cosiddetto vuoto urbanistico) è per sua natura provvisoria, avendo l’autorità comunale l’obbligo di reiterare il vincolo (con previsione di indennizzo), ovvero, in alternativa, di provvedere all’integrazione dello strumento pianificatorio divenuto parzialmente inoperante, stabilendo la nuova destinazione da assegnare all’area interessata.
Qualora la P.A. rimanga inerte, dunque, la situazione conseguente non è equiparabile alla compressione del diritto dominicale provocata dai vincoli preordinati all’esproprio, né è definibile come espropriazione di valore, attesa la provvisorietà del regime urbanistico di salvaguardia, per cui nessuna aspettativa si crea nel proprietario in ordine al conferimento di particolari qualità edificatorie oltre quei limiti o, ancor meno, riguardo a possibili lottizzazioni. Egli, però, non resta senza tutela nei confronti dell’inerzia dell’ente territoriale, ben potendo, ove vi abbia interesse, promuovere gli interventi sostitutivi della Regione (ex art. 4, comma 7, della l. n. 10 del 1977), oppure reagire attraverso la procedura di messa in mora per far accertare l’illegittimità del silenzio. Solo in caso di persistente inerzia della p.a. può configurarsi la lesione del bene della vita identificabile nell’interesse alla certezza circa la possibilità di razionale e adeguata utilizzazione della proprietà, con conseguente diritto del privato al risarcimento del danno subito (cfr. Cass. 8384/2008; 18105/2010; 8530/2010). (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)
Cassazione civile, sez. I 18 marzo 2016.




Esame di abilitazione: competenza territoriale in caso di impugnazione

Esame di abilitazione – Impugnazione – Competenza territoriale – Modifiche apportate al c.p.a. nel 2012 – Chiarimenti

Nell’ambito della procedura di esame per l’abilitazione alla professione di avvocato, l’atto di determinazione dei criteri e parametri di valutazione da parte della Commissione centrale ha natura meramente endoprocedimentale, costituendo un passaggio preliminare indispensabile, ai sensi dell’art. 22, comma 8, del r.d.l. 27 novembre 1933, nr. 1578, per le successive correzioni da parte delle sottocommissioni (le quali, peraltro, sono configurate quale mere articolazioni dell’unica e unitaria Commissione esaminatrice). Di conseguenza, non è possibile ipotizzare né uno spostamento né una frammentazione della competenza a cagione dell’impugnazione di atti privi di rilevanza esterna, ricompresi nell’ambito dell’unico procedimento amministrativo definito col provvedimento finale oggetto della principale azione di annullamento (ed in relazione al quale la competenza per territorio va individuata sulla scorta dell’ordinario criterio del luogo di produzione degli effetti ex art. 13, comma 1, cod. proc. amm.); in altri termini, la previsione di cui all’art. 13, comma 4-bis, cod. proc. amm. deve intendersi logicamente riferita a quei soli atti “generali” i quali, ancorché privi per il ricorrente di immediata lesività e quindi destinati a essere impugnati solo in una ai successivi atti applicativi, abbiano però pur sempre valenza provvedimentale o quanto meno rilevanza esterna o comunque legati da un rapporto di presupposizione con gli atti applicativi. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata) Consiglio di Stato 14 marzo 2016.




Conflitto dei genitori? Tra scuola privata e scuola pubblica, prevale quella pubblica

Separazione – Scelta della scuola per i figli – Contrasto tra scuola privata e scuola pubblica – Scuola pubblica – Prevalenza

In materia di separazione giudiziale dei coniugi, se quando la famiglia era unita, i figli frequentavano scuole private di pregio e ottimo livello, allorché la famiglia è separata, questa possibilità può anche certamente venir meno per l’impoverimento dei genitori, causato dal loro separarsi; è cioè ben essendo possibile che, a causa della separazione e del conseguente impoverimento della famiglia, i figli lascino la scuola privata per frequentare quella pubblica. In ogni caso, là dove non esista, o non persista, un’intesa tra i genitori a favore di qualsivoglia istituto scolastico privato e non emergano evidenti controindicazioni all’interesse del minore (in particolare riconducibili a sue insite difficoltà di apprendimento, a particolari fragilità di inserimento nel contesto dei coetanei, a esigenze di coltivare studi in sintonia con la dotazione culturale o l’estrazione nazionale dei genitori ecc.), la decisione dell’Ufficio giudiziario – in sé sostitutiva di quella della coppia genitoriale – non può che essere a favore dell’istruzione pubblica, secondo i canoni dall’ordinamento riconosciuti come idonei allo sviluppo culturale di qualsiasi soggetto minore residente sul territorio. Infatti, la scelta del giudicante nel senso della scuola pubblica è una scelta “neutra” che non rischia di orientare il minore verso determinate scelte educative o di orientamento culturale in generale (e ciò, invece, potrebbe avvenire nella designazione di una scuola privata). E’ comunque l’occasione per rimarcare come non si possa affatto dire che la scuola privata risponda “al preminente interesse del minore” poiché vorrebbe dire che le istituzioni di carattere privato sono migliori di quelle pubbliche. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 02 marzo 2016.




L’assegno vitalizio riconosciuto ad un ex parlamentare dell’Assemblea Regionale non ha natura previdenziale

Esecuzione forzata – Espropriazione presso terzi – Assegno vitalizio spettante a deputato ARS – Natura pensionistica – Esclusione – Conseguenze

In base al principio generale della piena pignorabilità di ogni credito – desumibile dagli artt. 545 cod. proc. civ. e 2740 cod. civ. e fatte salve le eccezioni espressamente stabilite dalla legge – l'assegno vitalizio mensile corrisposto al debitore, già deputato dell’Assemblea Regionale Siciliana, non deve ritenersi, neanche in parte, esente da pignoramento, poiché esso è sostanzialmente e giuridicamente diverso rispetto ad un trattamento previdenziale o pensionistico. (Giovanni Fanticini) (riproduzione riservata) Tribunale Catania 29 febbraio 2016.




Preliminare di compravendita di cosa futura, mancato completamento dei lavori nel triennio e decadenza ex lege della Concessione Edilizia

Contratto di Compravendita di bene immobile futuro - Omesso rispetto del termine triennale per il completamento dei lavori ex art.4 comma 4° Leg. Reg. Sic. N. 10/1977 - Decadenza ex lege del Titolo Edilizio - Sanzione della nullità ai sensi dell’art.40, 2°comma, della Legge 28/2/1985 n.47 - Illiceità della causa ex artt.1418 comma 2 e 1343 cod. civ. - Esclusione - Vendita di cose future - Nullità ex art.1472 cod.civ. per mancata venuta ad esistenza del bene - Esclusione

La sopraggiunta decadenza ex lege della Concessione Edilizia per mancato completamento dei lavori nel termine triennale di cui all’art.4, comma 4°, Legge Reg. Sic. N.10/1977, rende abusive le opere già realizzate ma non comporta anche la nullità del negozio preliminare di cui erano oggetto.

La nullità di cui all’art.40, 2°comma, Legge n.47/1985 sancisce un principio generale di nullità sostanziale che coinvolge anche i contratti preliminari di immobili irregolari dal punto di vista urbanistico ma presuppone che negozi siano illeciti sin dall’origine poiché aventi ad oggetto beni già esistenti alla data della stipula dell’atto. E’ impossibile, poi, l’applicazione analogica della nullità di cui all’art.1472 cod. civ. per mancata venuta ad esistenza della cosa, stante la diversità delle fattispecie. La vendita di cosa futura è infatti negozio ad effetto reale differito e soggetto alla condicio juris della sua venuta ad esistenza mentre il preliminare di cosa futura è contratto avente solo effetti obbligatori. (Francesco Camerino) (riproduzione riservata)
Tribunale Agrigento 29 febbraio 2016.




Preliminare di compravendita di immobile, clausola di recesso unilaterale sospensivamente condizionata al mancato rilascio di titolo edilizio, mancato completamento dei lavori nel triennio ed effetti della decadenza dalla Concessione Edilizia

Contratto di Compravendita di bene immobile futuro - Clausola di Recesso unilaterale sospensivamente condizionata al mancato rilascio del Permesso a Costruire - Omesso rispetto del termine triennale per il completamento dei lavori ex art.4 comma 4° Leg. Reg. Sic. N. 10/1977 - Decadenza ex lege del Titolo Edilizio - Efficacia ex tunc - Successive Concessioni Edilizie per varianti non essenziali - Decadenza per invalidità derivata - Esercizio del diritto di recesso mediante azione giudiziale - Legittimità

Qualora le parti di un negozio preliminare di compravendita di bene immobile ancora da edificare abbiano pattuito una clausola di recesso unilaterale sospensivamente condizionata al mancato rilascio entro un certo termine della Concessione Edilizia, è legittimo l’esercizio del recesso anche qualora il Titolo Edilizio decada successivamente per l’omesso completamento dei lavori nel termine previsto dall’art.4, comma 4°, Leg.Reg.Sic.n.10/1977. L’effetto retroattivo della dichiarazione di decadenza fa sì che esso debba considerarsi come mai rilasciato con conseguente avveramento dell’evento dedotto in condizione. La dichiarazione di intervenuta decadenza del Titolo Edilizio principale è causa di invalidità derivata anche delle successive Concessioni Edilizie per variante non essenziale, avvinte al Titolo originario da un nesso di accessorietà e complementarietà. (Francesco Camerino) (riproduzione riservata) Tribunale Agrigento 29 febbraio 2016.





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