IL CASO.it

FOGLIO DI GIURISPRUDENZA MANTOVANA

www.ilcaso.it

5.La determinazione del danno

"Il danno cagionato alla massa, essendo costituito dalla differenza tra la percentuale di credito che i creditori non bancari avrebbero recuperato, se il fallimento fosse stato tempestivamente dichiarato, e quella che potranno ottenere a fallimento chiuso, come appare evidente, non può essere determinato nel suo preciso ammontare. Di conseguenza si deve necessariamente fare ricorso al criterio equitativo (cfr. ex multis Cassazione, 3596 del 1997). Nell'esercizio di tale potere ufficioso, come già precisato con le ordinanze istruttorie, il giudice non è vincolato ai documenti prodotti dalle parti, ma può espletare proprie indagini dirette a reperire elementi idonei allo scopo. Insomma il danneggiato deve dimostrare di avere subito un danno mentre la sua liquidazione, se è impossibile o difficoltosa, può essere effettuata dal giudice mediante il ricorso a criteri equitativi (art. 1226 richiamato dall'art. 2056). Per tale ragione si era invitato il consulente d'ufficio ad esaminare all'occorrenza anche il fascicolo fallimentare ed a chiedere chiarimenti alle parti, allo scopo di evidenziare elementi utili per una liquidazione aderente alla fattispecie in esame, diversa dalla differenza tra passivo ed attivo fallimentare proposta dalla curatela. Ovviamente lo stesso invito doveva intendersi esteso anche al consulente della convenuta, posto che, come già detto, l'attrice aveva già avanzato la propria proposta, avendo determinato il danno in misura pari alla differenza tra passivo ed attivo fallimentare. Sennonché né il consulente d'ufficio né quello della convenuta hanno avanzato una proposta alternativa alla differenza anzidetta. TaIe criterio equitativo, come è noto, viene applicato in Francia e Belgio dove da tempo le banche sono chiamate a rispondere dei danni cagionati alla massa dei credi tori per avere sovvenuto un imprenditore insolvibile. Esso spesso viene utilizzato anche nel nostro Paese nelle azioni di responsabilità contro gli amministratori specialmente in quelle nelle quali agli organi sociali si addebita di avere, con il compimento di nuove operazioni, causato il dissesto della società e di conseguenza si addebitano anche le conseguenze proprie della liquidazione fallimentare (cfr. Cassazione, n. 9252 del 1997). Tale criterio però non può essere recepito nella fattispecie o almeno non può essere recepito senza alcuni correttivi, poiché al «ceto bancario» non si addebita la causazione del dissesto, ma solo il ritardo nella dichiarazione di fallimento. Di conseguenza al danneggiante non potrebbero essere addebitate quelle che sono conseguenze naturali della liquidazione concorsuale, che si sarebbero comunque verificate anche senza la ritardata cessazione dell'attività, come ad esempio le minusvalenze delle liquidazioni fallimentari o quegli incrementi del passivo che non sono una conseguenza del comportamento del «ceto bancario», come ad esempio le sanzioni amministrative per le mancate esportazioni che sono addebitabili alla fallita o anche quella parte del trattamento di fine rapporto relativa agli anni pregressi. Alcuni rilievi mossi dal difensore della convenuta sulla determinazione del danno sono senza dubbio fondati e saranno tenuti presenti ai fini della liquidazione. Non è invece assolutamente vero che la massa non abbia subito danni e che anzi i creditori non bancari abbiano riportato vantaggi. Il danno esiste e si è già chiarito in cosa consista. Per rendersene conto è sufficiente richiamare la perdita delle revocatorie, perdita che costituisce una conseguenza diretta ed immediata della ritardata pronuncia di fallimento voluta dal «ceto bancario». L'ausiliare, supponendo il fallimento dichiarato il 30 giugno 1993, quando cioè l'insolvenza era stata confessata dallo stesso imprenditore, ha calcolato in lire 1.372.822.740 le rimesse oggettivamente revocabili ossia quelle aventi natura solutoria, su un affidamento complessivo con il Credito Romagnolo alla data del mese di giugno del 1990 di lire 3.750.000.000. Ora, se si considera che l'Italsemole era finanziata da circa venti banche e che, secondo l'assunto della stessa convenuta, nel 1990, ossia all'epoca dell'inizio del rapporto con il Credito Romagnolo, l'affìdamento complessivo accordato dalle altre banche ammontava a lire 180 miliardi, (successivamente si è incrementato), facendo le debite proporzioni, si può avere la misura delle rimesse delle quali la curatela avrebbe potuto ottenere la revoca, se il fallimento fosse stato dichiarato nel mese di giugno del 1993. In proposito il consulente di parte ha fatto rilevare che, collocando alla data del 30 giugno 1993 sia la conoscenza che la conoscibilità dello stato d'insolvenza non ci sarebbero state rimesse revocabili nel periodo anteriore per l'assenza della scientia decoctionis. Sul punto si è già precisato che, mentre la data a partire dalla quale il fallimento si può considerare realisticamente ritardato coincide con il mese di giugno 1993, il periodo della conoscibilità ai fini della prova della scientia decoctionis deve retroagire quanto meno al mese di settembre del 1992, per le considerazioni già espresse. Si tenga conto che, anche se la scientia decoctionis coincide in definitiva con la stessa conoscenza o conoscibilità dell'insolvenza riscontrabile nella concessione abusiva del credito, le due situazioni richiedono valutazioni diverse. L'affermazione della responsabilità del banchiere per la concessione abusiva del credito richiede maggiore prudenza da parte del giudice e quindi un elevato grado di colpa. Nelle azioni revocatorie contro le banche, ai fini della prova della scientia decoctionis, si fa largo uso di presunzioni, anche perché il banchiere dispone d'informazioni che altri non hanno. Se in questa controversia, anziché di concessione abusiva del credito, si fosse discusso della revocabilità delle rimesse bancarie, nessun consulente avrebbe fatto coincidere il periodo della conoscenza o conoscibilità con quello della dichiarazione di fallimento...

...Il fallimento è stato ritardato, non solo per evitare le revocatorie delle rimesse in conto corrente, ma anche e soprattutto per evitare quelle dei mandati ad incassare irrevocabili e senza obbligo di rendiconto emessi in favore delle banche dalle varie società del gruppo...

...Se il fallimento fosse stato tempestivamente dichiarato, le somme recuperabili attraverso le revocatorie sarebbero state distribuite tra tutti i creditori comprese le banche. Quindi solo una parte di tali somme sarebbe andata ai creditori non bancari. Peraltro gli importi recuperati dovevano essere accreditati alle banche. Si è fatto riferimento alle obbligazioni assunte dopo il mese di giugno del 1993, nella misura in cui non sono state adempiute, ed all'ammontare delle somme che il curatore avrebbe potuto distribuire ai creditori non bancari a seguito delle revocatorie, per dimostrare che un danno esiste; che esso non può essere inferiore agli importi anzidetti, anche se non è possibile determinarlo nel suo preciso ammontare. L'unico criterio utilizzabile è quello equitativo, calibrato sulla fattispecie concreta. Tenuto conto delle risultanze della consulenza, del presumibile ammontare degli importi ricavabili dalle revocatorie che sarebbe andato a beneficio dei creditori non bancari, delle passività non bancarie sorte dopo il mese di giugno del 1993, si ritiene di determinare in settanta miliardi di lire, pari ad euro 36.151.980,00 il danno complessivamente cagionato dalle banche ai creditori non bancari dell'Italsemole, con riferimento alla data della dichiarazione di fallimento pronunciata dal tribunale di Nola. Tale liquidazione equitativa corrisponde in definitiva alla differenza tra passivo ed attivo fallimentare con alcuni correttivi, ossia escludendo dal passivo le sanzioni amministrative ammontanti a circa 70 miliardi, non essendo esse addebitabili alle banche, valutando gli immobili ed in macchinari in base al valore di stima, perché il deprezzamento si sarebbe verificato anche con un fallimento non ritardato ed apportando qualche altra correzione di lieve entità.

La somma liquidata anche se oggetto di un'azione risarcitoria non va automaticamente rivalutata giacché con la dichiarazione di fallimento tutti i crediti si cristallizzano. Quindi anche questa conseguenza del fallimento, ossia la mancata rivalutazione del credito durante la procedura, non può essere addebitata al «ceto bancario»...

...Sulla somma anzidetta sono dovuti gli interessi dalla data dell'illecito ossia da quando è cessata la condotta diretta a ritardare il fallimento e più precisamente dall'8 settembre 1994. Quello innanzi indicato rappresenta ovviamente il danno complessivamente cagionato ai creditori da tutte le banche che hanno finanziato la fallita e che hanno condiviso la successiva operazione apparentemente diretta al salvataggio. Per il principio di equivalenza delle cause concorrenti alla produzione dello stesso evento e per quello di solidarietà, la banca convenuta in questo giudizio è tenuta a corrispondere l'intero, a prescindere dal suo grado di colpa, salva l'azione di regresso nei confronti di tutti gli altri soggetti che hanno concorso a cagionare lo stesso danno...