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Come inviare la giurisprudenza

ISSN 2282-1317  

  

     Rivista trimestrale di diritto delle procedure di risanamento dell'impresa e del fallimento

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Merito


Omessa produzione del contratto di finanziamento, nullità del negozio e azzeramento degli interessi

Contratti bancari – Mancanza di contratto scritto – Nullità – Usura sopravvenuta – Irrilevanza – Fideiussione – Contratto autonomo di garanzia

Nel caso in cui la banca, nell’ambito di un’opposizione a decreto ingiuntivo, non produca il contratto scritto di finanziamento, sussiste la nullità assoluta del negozio e la sanzione è l’azzeramento di ogni interesse e commissione, non potendosi applicare il c.d. tasso BOT di cui al 7° comma dell’art. 117 T.U.B., che concerne le diverse ipotesi di nullità parziale per mancanza della clausola di pattuizione degli interessi in quanto assente (4° comma) o indeterminata (6° comma).

Qualora l’usura si manifesti nell’ambito di un’apertura di credito in conto corrente per anticipazioni nel corso del rapporto e non risulti pattuita nel contratto, va qualificata come sopravvenuta ed è quindi irrilevante.

Nel caso in cui vi sia prestazione di garanzia da parte di un terzo, ai fini della qualificazione come contratto autonomo di garanzia occorre che la banca dia la prova del rafforzamento della posizione creditoria non solo con l’affiancamento di un ulteriore soggetto obbligato, ma anche con la possibilità di pretendere da parte di quest’ultimo l’adempimento a prescindere dalle vicende relative al rapporto fondamentale; tale qualificazione è esclusa quando risulti che le parti abbiano espressamente e ripetutamente qualificato il negozio come fideiussione e la garanzia sia stata prestata su un modulo prestampato e predisposto unilateralmente con clausole serialmente sottoposte a tutti i clienti della banca. (Paolo Doria) (riproduzione riservata)
Tribunale Vicenza 05 febbraio 2020.




Linee di credito autoliquidanti, patto di compensazione e fallimento

Fallimento – Patto di compensazione – Inopponibilità – Inefficacia delle rimesse bancarie successive alla dichiarazione di fallimento – Obbligo di restituzione

Il rapporto negoziale complesso caratterizzato dall’apertura di credito in conto corrente ex art. 1842 c.c., e dall’obbligo della banca di incassare i crediti presso terzi (mandato all’incasso in rem propriam), per poi compensare automaticamente le contrapposte partite in forza di un apposito patto accessorio di compensazione, non è opponibile al curatore del fallimento del correntista fallito, in quanto l’immediato scioglimento del contratto di conto corrente bancario ai sensi dell’art. 78 L.F. si estende, in forza della sua natura accessoria, anche al patto di compensazione (a differenza di quanto avviene invece nella procedura di concordato preventivo, dove è tendenzialmente prevista la prosecuzione dei rapporti pendenti – arg. ex art. 169 bis L.F.).

Dallo scioglimento automatico del contratto di conto corrente di corrispondenza e del pactum de compensando accessorio, conseguono sia la cristallizzazione del saldo attivo in essere alla data del fallimento, sia che l’istituto di credito non abbia più titolo a trattenere le somme versate da terzi in favore del soggetto frattanto fallito, originandosi l’obbligo ex art. 44 L.F. di restituire alla curatela gli accrediti pervenuti sul conto corrente dopo la dichiarazione di fallimento; difatti, l’obbligazione dell’istituto di credito, quale mandatario del correntista, di restituire al mandante le somme riscosse, non sorge al momento del conferimento del mandato, bensì all’atto della riscossione del credito, così verificandosi, l’impossibilità, per la banca, di operare la compensazione ex art. 56 L.F. tra reciproci debiti e crediti. (Andrea Gorgoni) (riproduzione riservata)
Tribunale Pavia 04 febbraio 2020.




Linee di credito autoliquidanti, patto di compensazione e fallimento

Fallimento – Patto di compensazione – Inopponibilità – Inefficacia delle rimesse bancarie successive alla dichiarazione di fallimento – Obbligo di restituzione

Il rapporto negoziale complesso caratterizzato dall’apertura di credito in conto corrente ex art. 1842 c.c., e dall’obbligo della banca di incassare i crediti presso terzi (mandato all’incasso in rem propriam), per poi compensare automaticamente le contrapposte partite in forza di un apposito patto accessorio di compensazione, non è opponibile al curatore del fallimento del correntista fallito, in quanto l’immediato scioglimento del contratto di conto corrente bancario ai sensi dell’art. 78 L.F. si estende, in forza della sua natura accessoria, anche al patto di compensazione (a differenza di quanto avviene invece nella procedura di concordato preventivo, dove è tendenzialmente prevista la prosecuzione dei rapporti pendenti – arg. ex art. 169 bis L.F.).

Dallo scioglimento automatico del contratto di conto corrente di corrispondenza e del pactum de compensando accessorio, conseguono sia la cristallizzazione del saldo attivo in essere alla data del fallimento, sia che l’istituto di credito non abbia più titolo a trattenere le somme versate da terzi in favore del soggetto frattanto fallito, originandosi l’obbligo ex art. 44 L.F. di restituire alla curatela gli accrediti pervenuti sul conto corrente dopo la dichiarazione di fallimento; difatti, l’obbligazione dell’istituto di credito, quale mandatario del correntista, di restituire al mandante le somme riscosse, non sorge al momento del conferimento del mandato, bensì all’atto della riscossione del credito, così verificandosi, l’impossibilità, per la banca, di operare la compensazione ex art. 56 L.F. tra reciproci debiti e crediti. (Andrea Gorgoni) (riproduzione riservata)
Tribunale Pavia 04 febbraio 2020.




Linee di credito autoliquidanti, patto di compensazione e fallimento

Fallimento – Patto di compensazione – Inopponibilità – Inefficacia delle rimesse bancarie successive alla dichiarazione di fallimento – Obbligo di restituzione

Il rapporto negoziale complesso caratterizzato dall’apertura di credito in conto corrente ex art. 1842 c.c., e dall’obbligo della banca di incassare i crediti presso terzi (mandato all’incasso in rem propriam), per poi compensare automaticamente le contrapposte partite in forza di un apposito patto accessorio di compensazione, non è opponibile al curatore del fallimento del correntista fallito, in quanto l’immediato scioglimento del contratto di conto corrente bancario ai sensi dell’art. 78 L.F. si estende, in forza della sua natura accessoria, anche al patto di compensazione (a differenza di quanto avviene invece nella procedura di concordato preventivo, dove è tendenzialmente prevista la prosecuzione dei rapporti pendenti – arg. ex art. 169 bis L.F.).

Dallo scioglimento automatico del contratto di conto corrente di corrispondenza e del pactum de compensando accessorio, conseguono sia la cristallizzazione del saldo attivo in essere alla data del fallimento, sia che l’istituto di credito non abbia più titolo a trattenere le somme versate da terzi in favore del soggetto frattanto fallito, originandosi l’obbligo ex art. 44 L.F. di restituire alla curatela gli accrediti pervenuti sul conto corrente dopo la dichiarazione di fallimento; difatti, l’obbligazione dell’istituto di credito, quale mandatario del correntista, di restituire al mandante le somme riscosse, non sorge al momento del conferimento del mandato, bensì all’atto della riscossione del credito, così verificandosi, l’impossibilità, per la banca, di operare la compensazione ex art. 56 L.F. tra reciproci debiti e crediti. (Andrea Gorgoni) (riproduzione riservata)
Tribunale Pavia 04 febbraio 2020.




Linee di credito autoliquidanti, patto di compensazione e fallimento

Fallimento – Patto di compensazione – Inopponibilità – Inefficacia delle rimesse bancarie successive alla dichiarazione di fallimento – Obbligo di restituzione

Il rapporto negoziale complesso caratterizzato dall’apertura di credito in conto corrente ex art. 1842 c.c., e dall’obbligo della banca di incassare i crediti presso terzi (mandato all’incasso in rem propriam), per poi compensare automaticamente le contrapposte partite in forza di un apposito patto accessorio di compensazione, non è opponibile al curatore del fallimento del correntista fallito, in quanto l’immediato scioglimento del contratto di conto corrente bancario ai sensi dell’art. 78 L.F. si estende, in forza della sua natura accessoria, anche al patto di compensazione (a differenza di quanto avviene invece nella procedura di concordato preventivo, dove è tendenzialmente prevista la prosecuzione dei rapporti pendenti – arg. ex art. 169 bis L.F.).

Dallo scioglimento automatico del contratto di conto corrente di corrispondenza e del pactum de compensando accessorio, conseguono sia la cristallizzazione del saldo attivo in essere alla data del fallimento, sia che l’istituto di credito non abbia più titolo a trattenere le somme versate da terzi in favore del soggetto frattanto fallito, originandosi l’obbligo ex art. 44 L.F. di restituire alla curatela gli accrediti pervenuti sul conto corrente dopo la dichiarazione di fallimento; difatti, l’obbligazione dell’istituto di credito, quale mandatario del correntista, di restituire al mandante le somme riscosse, non sorge al momento del conferimento del mandato, bensì all’atto della riscossione del credito, così verificandosi, l’impossibilità, per la banca, di operare la compensazione ex art. 56 L.F. tra reciproci debiti e crediti. (Andrea Gorgoni) (riproduzione riservata)
Tribunale Pavia 04 febbraio 2020.




Linee di credito autoliquidanti, patto di compensazione e fallimento

Fallimento – Patto di compensazione – Inopponibilità – Inefficacia delle rimesse bancarie successive alla dichiarazione di fallimento – Obbligo di restituzione

Il rapporto negoziale complesso caratterizzato dall’apertura di credito in conto corrente ex art. 1842 c.c., e dall’obbligo della banca di incassare i crediti presso terzi (mandato all’incasso in rem propriam), per poi compensare automaticamente le contrapposte partite in forza di un apposito patto accessorio di compensazione, non è opponibile al curatore del fallimento del correntista fallito, in quanto l’immediato scioglimento del contratto di conto corrente bancario ai sensi dell’art. 78 L.F. si estende, in forza della sua natura accessoria, anche al patto di compensazione (a differenza di quanto avviene invece nella procedura di concordato preventivo, dove è tendenzialmente prevista la prosecuzione dei rapporti pendenti – arg. ex art. 169 bis L.F.).

Dallo scioglimento automatico del contratto di conto corrente di corrispondenza e del pactum de compensando accessorio, conseguono sia la cristallizzazione del saldo attivo in essere alla data del fallimento, sia che l’istituto di credito non abbia più titolo a trattenere le somme versate da terzi in favore del soggetto frattanto fallito, originandosi l’obbligo ex art. 44 L.F. di restituire alla curatela gli accrediti pervenuti sul conto corrente dopo la dichiarazione di fallimento; difatti, l’obbligazione dell’istituto di credito, quale mandatario del correntista, di restituire al mandante le somme riscosse, non sorge al momento del conferimento del mandato, bensì all’atto della riscossione del credito, così verificandosi, l’impossibilità, per la banca, di operare la compensazione ex art. 56 L.F. tra reciproci debiti e crediti. (Andrea Gorgoni) (riproduzione riservata)
Tribunale Pavia 04 febbraio 2020.




Linee di credito autoliquidanti, patto di compensazione e fallimento

Fallimento – Patto di compensazione – Inopponibilità – Inefficacia delle rimesse bancarie successive alla dichiarazione di fallimento – Obbligo di restituzione

Il rapporto negoziale complesso caratterizzato dall’apertura di credito in conto corrente ex art. 1842 c.c., e dall’obbligo della banca di incassare i crediti presso terzi (mandato all’incasso in rem propriam), per poi compensare automaticamente le contrapposte partite in forza di un apposito patto accessorio di compensazione, non è opponibile al curatore del fallimento del correntista fallito, in quanto l’immediato scioglimento del contratto di conto corrente bancario ai sensi dell’art. 78 L.F. si estende, in forza della sua natura accessoria, anche al patto di compensazione (a differenza di quanto avviene invece nella procedura di concordato preventivo, dove è tendenzialmente prevista la prosecuzione dei rapporti pendenti – arg. ex art. 169 bis L.F.).

Dallo scioglimento automatico del contratto di conto corrente di corrispondenza e del pactum de compensando accessorio, conseguono sia la cristallizzazione del saldo attivo in essere alla data del fallimento, sia che l’istituto di credito non abbia più titolo a trattenere le somme versate da terzi in favore del soggetto frattanto fallito, originandosi l’obbligo ex art. 44 L.F. di restituire alla curatela gli accrediti pervenuti sul conto corrente dopo la dichiarazione di fallimento; difatti, l’obbligazione dell’istituto di credito, quale mandatario del correntista, di restituire al mandante le somme riscosse, non sorge al momento del conferimento del mandato, bensì all’atto della riscossione del credito, così verificandosi, l’impossibilità, per la banca, di operare la compensazione ex art. 56 L.F. tra reciproci debiti e crediti. (Andrea Gorgoni) (riproduzione riservata)
Tribunale Pavia 04 febbraio 2020.




Mutuo fondiario e violazione del limite di finanziabilità

Mutuo fondiario - Violazione del limite di finanziabilità - Art. 38 TULB - Nullità dell’intero contratto

La violazione del limite di finanziabilità comporta la nullità dell'intero contratto di mutuo.
Ne caso di specie era stato concesso un finanziamento per un importo eccedente l’ottanta per cento del valore del bene ipotecato desumibile dal prezzo di acquisto. (Raffaele Carbone) (riproduzione riservata)
Tribunale Viterbo 04 febbraio 2020.




Rispetto dei termini nelle transazioni commerciali

Inadempimento di uno Stato – Direttiva 2011/7/UE – Lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali – Transazioni commerciali in cui il debitore è una pubblica amministrazione – Obbligo degli Stati membri di assicurare che il termine di pagamento delle pubbliche amministrazioni non ecceda 30 o 60 giorni – Obbligo di risultato

Non assicurando che le sue pubbliche amministrazioni rispettino effettivamente i termini di pagamento stabiliti all’articolo 4, paragrafi 3 e 4, della direttiva 2011/7/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 2011, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tali disposizioni. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Corte Giustizia UE 28 gennaio 2020.




Cartolarizzazione: il debitore non può eccepire al cessionario la compensazione giudiziale

Cartolarizzazione – Cessione del credito – Eccezioni opponibili al cessionario – Compensazione giudiziale – Esclusione

In presenza di credito ceduto nell’ambito di una operazione di cartolarizzazione, il cliente della banca il cui debito rientri in detto tipo di operazione non ha facoltà di eccepire al cessionario la compensazione giudiziale.

[Fattispecie in tema di eccezione di nullità per usura della clausola che disciplina il regime degli interessi.] (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Padova 28 gennaio 2020.




Cartolarizzazione: il debitore non può eccepire al cessionario la compensazione giudiziale

Cartolarizzazione – Cessione del credito – Eccezioni opponibili al cessionario – Compensazione giudiziale – Esclusione

In presenza di credito ceduto nell’ambito di una operazione di cartolarizzazione, il cliente della banca il cui debito rientri in detto tipo di operazione non ha facoltà di eccepire al cessionario la compensazione giudiziale.

[Fattispecie in tema di eccezione di nullità per usura della clausola che disciplina il regime degli interessi.] (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Padova 28 gennaio 2020.




Azione revocatoria di trasferimento immobiliare effettuato nell’ambito di una separazione personale tra i coniugi

Revocatoria ordinaria – Atto compiuto nell’ambito di procedimento di una separazione personale tra i coniugi – Revocabilità

Il trasferimento immobiliare effettuato nell’ambito di una separazione personale tra i coniugi è un atto revocabile poiché diviene dovuto solo in conseguenza dell’impegno assunto in costanza dell’esposizione debitoria nei confronti di un terzo creditore e pertanto non è sottratto all’azione revocatoria ex art. 2901 3° co c.c.. (Franco Di Stefano) (riproduzione riservata) Tribunale Frosinone 24 gennaio 2020.




Sull’eccezione di nullità del mutuo fondiario per superamento del limite di finanziabilità la banca opposta deve prendere posizione ovvero presentare istanza di conversione ai sensi dell’art. 1424 c.c.

Mutuo fondiario – Limite di finanziabilità – Violazione art. 38 TUB su valore cauzionale corrente del complesso immobiliare – Mancata contestazione da parte della Banca – Conseguenze – Nullità dell’intero contratto

Sull’eccezione di nullità del mutuo fondiario per superamento del limite di finanziabilità, in violazione dell’art. 38, comma 2 TUB, la banca opposta deve prendere posizione ovvero presentare istanza di conversione ai sensi dell’art. 1424 c.c. nella prima occasione utile, vale a dire l’udienza di discussione orale. In caso contrario, viene preclusa ogni difesa sul punto. Pertanto, se nell’udienza di trattazione, l’istituto di credito che si oppone alla nullità del mutuo fondiario non chiede la conversione dello stesso in mutuo ipotecario, non potrà più farlo nelle successive fasi del giudizio. Sulla conversione deve pronunciarsi il giudice di merito.

L’art. 38, comma 2 TUB, è una norma imperativa la cui violazione comporta nullità del contratto di mutuo fondiario e della relativa ipoteca, salva la possibilità di conversione del contratto in un ordinario finanziamento ipotecario ove la banca presenti tempestiva – nel primo momento utile conseguente alla rilevazione della nullità – istanza di conversione e ne risultino accertati i presupposti. Il limite di finanziabilità costituisce un limite inderogabile all'autonomia privata in ragione della natura pubblica dell'interesse tutelato, volto a regolare il quantum della prestazione creditizia al fine di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare e agevolare e sostenere l'attività di impresa. (Raffaele Carbone) (riproduzione riservata)
Tribunale Fermo 23 gennaio 2020.




Competenza territoriale e divieto di frazionamento del credito nell’ipotesi di distinti rapporti contrattuali tra le stesse parti

Ordinanza ex art. 649 cpc – Disconoscimento della sottoscrizione – Connessione soggettiva in caso di più domande contro la stessa parte – Divieto di frazionamento del credito – Competenza territoriale – Inapplicabilità di deroghe alle regole ordinarie

Nell’ipotesi di connessione meramente soggettiva ex art. 104 cpc non si applicano deroghe al regime di competenza territoriale basate sul principio del divieto di frazionamento del credito, perché tale divieto si riferisce ad ipotesi in cui il credito oggetto di frazionamento deriva da un medesimo rapporto obbligatorio e non da più contratti pur tra le stesse parti. (Andrea Palazzolo) (riproduzione riservata) Tribunale Genova 21 gennaio 2020.




Nullità del contratto swap

Contratto swap - Nullità - Difetto di alea - Mancanza del rischio della copertura - Nullità parziale - Eccezione di pagamento - Ripetizione dell'indebito

Il contratto di swap può essere definito un contratto nominato, ma atipico in quanto privo di disciplina legislativa (ovvero solo socialmente tipico), a termine, consensuale, oneroso e aleatorio, contraddistinto per ciò che riguarda l'interest rate swap dallo scambio a scadenze prefissate dei flussi di cassa prodotti dall'applicazione di diversi parametri ad uno stesso capitale di riferimento (c.d. nozionale), sicché la funzione del contratto consiste nella copertura di un rischio mediante un contratto aleatorio, con la finalità di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti oppure, in assenza di un rischio da cui cautelarsi, in una sorta di scommessa che due operatori contraggono in ordine all'andamento futuro dei tassi di interesse.

Deve essere esaminato se il contratto oggetto di causa, come concretamente prospettato dalle parti e come sopra descritto, non costituisca una deviazione dalla causa rispondente alla tipicità sociale sopra descritta (come affermata dalla società attrice secondo cui lo schema causale è stato adoperato dalla banca per finalità non ad esso coerenti, non essendo in grado in concreto di realizzare la funzione di copertura dell'interest rate swap a vantaggio del cliente), in quanto deve ritenersi che per la validità di un contratto non è sufficiente affidarsi ad una delle fattispecie contrattuali già previste dalla legge o dalla consuetudine sociale (secondo un’ottica di causa intesa come sostanzialmente coincidente con la funzione tipica e sociale del modello contrattuale prescelto), essendo invece ormai necessario valutare anche se il contratto abbia determinato un apprezzabile mutamento nella sfera giuridica dei contraenti sotto il profilo dell’idoneità a perseguire il risultato economico voluto dalle parti, dovendosi quindi testare la causa in concreto, pena la nullità del contratto medesimo per difetto di causa.

La causa quale elemento essenziale del contratto non deve essere intesa come mera ed astratta funzione economico sociale del negozio bensì come sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare, e cioè come funzione individuale del singolo, specifico contratto, a prescindere dal singolo stereotipo contrattuale astratto, allora nel caso in cui si riscontri che un contratto di swap è stato strutturato in modo tale che, concretamente, uno dei contraenti, ovvero tendenzialmente il cliente dell’istituto bancario, ben difficilmente avrebbe potuto beneficiarne in quanto, a mero titolo esemplificativo, l’andamento del tasso d’interesse che gli avrebbe determinato un beneficio alla luce delle pattuizioni contrattuali non era concepito come concretamente realizzabile dagli operatori del sistema (a cominciare dalla Banca centrale europea), allora evidentemente lo swap è privo di causa in concreto, per inidoneità della funzione di copertura cui era unicamente finalizzato.

La valutazione, va fatta ex ante: l’esistenza di una causa in concreto, infatti, quale elemento genetico del contratto, non può che essere valutata al momento della stipulazione del contratto, unico momento in cui le parti hanno potuto effettuare le loro valutazioni in punto convenienza del contratto, essendo invece irrilevante la data di efficacia del contratto nonché il concreto andamento ex post del derivato non potendosi infatti desumere dai guadagni o dalle perdite conseguiti dal cliente l’esistenza o meno di una valida causa in concreto al momento della stipulazione del contratto.

La mancanza del rischio oggetto di copertura comporta la nullità del contratto swap finalizzato a tale scopo per difetto di alea.

L’eccezione di pagamento di un’obbligazione naturale ex art. 2034 c.c. non può essere accolta allorquando la società non ha corrisposto i flussi negativi sorti dallo swap spontaneamente ed in esecuzione di doveri morali o sociali, ma in quanto a lei imposto sulla base di un contratto nullo per difetto di causa (sicché il denaro da essa corrisposto non corrispondeva ad una prestazione effettivamente resa dalla controparte, la cui alea era nel complesso, infatti, sostanzialmente inesistente alla luce del terzo tasso fisso pattuito a carico del cliente, tale da elidere ogni possibile vantaggio derivante dai primi due tassi fissi pattuiti).

Il contratto nullo per difetto di causa ha come conseguenza la ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c. (Cassazione penale, sez. II, 17/09/2010, n. 35352; Cassazione civile, sez. II, 18/11/1995, n. 11973), con conseguente pieno diritto alla ripetizione di quanto versato. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)
Tribunale Torino 14 gennaio 2020.




Nullità del contratto swap

Contratto swap - Nullità - Difetto di alea - Mancanza del rischio della copertura - Nullità parziale - Eccezione di pagamento - Ripetizione dell'indebito

Il contratto di swap può essere definito un contratto nominato, ma atipico in quanto privo di disciplina legislativa (ovvero solo socialmente tipico), a termine, consensuale, oneroso e aleatorio, contraddistinto per ciò che riguarda l'interest rate swap dallo scambio a scadenze prefissate dei flussi di cassa prodotti dall'applicazione di diversi parametri ad uno stesso capitale di riferimento (c.d. nozionale), sicché la funzione del contratto consiste nella copertura di un rischio mediante un contratto aleatorio, con la finalità di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti oppure, in assenza di un rischio da cui cautelarsi, in una sorta di scommessa che due operatori contraggono in ordine all'andamento futuro dei tassi di interesse.

Deve essere esaminato se il contratto oggetto di causa, come concretamente prospettato dalle parti e come sopra descritto, non costituisca una deviazione dalla causa rispondente alla tipicità sociale sopra descritta (come affermata dalla società attrice secondo cui lo schema causale è stato adoperato dalla banca per finalità non ad esso coerenti, non essendo in grado in concreto di realizzare la funzione di copertura dell'interest rate swap a vantaggio del cliente), in quanto deve ritenersi che per la validità di un contratto non è sufficiente affidarsi ad una delle fattispecie contrattuali già previste dalla legge o dalla consuetudine sociale (secondo un’ottica di causa intesa come sostanzialmente coincidente con la funzione tipica e sociale del modello contrattuale prescelto), essendo invece ormai necessario valutare anche se il contratto abbia determinato un apprezzabile mutamento nella sfera giuridica dei contraenti sotto il profilo dell’idoneità a perseguire il risultato economico voluto dalle parti, dovendosi quindi testare la causa in concreto, pena la nullità del contratto medesimo per difetto di causa.

La causa quale elemento essenziale del contratto non deve essere intesa come mera ed astratta funzione economico sociale del negozio bensì come sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare, e cioè come funzione individuale del singolo, specifico contratto, a prescindere dal singolo stereotipo contrattuale astratto, allora nel caso in cui si riscontri che un contratto di swap è stato strutturato in modo tale che, concretamente, uno dei contraenti, ovvero tendenzialmente il cliente dell’istituto bancario, ben difficilmente avrebbe potuto beneficiarne in quanto, a mero titolo esemplificativo, l’andamento del tasso d’interesse che gli avrebbe determinato un beneficio alla luce delle pattuizioni contrattuali non era concepito come concretamente realizzabile dagli operatori del sistema (a cominciare dalla Banca centrale europea), allora evidentemente lo swap è privo di causa in concreto, per inidoneità della funzione di copertura cui era unicamente finalizzato.

La valutazione, va fatta ex ante: l’esistenza di una causa in concreto, infatti, quale elemento genetico del contratto, non può che essere valutata al momento della stipulazione del contratto, unico momento in cui le parti hanno potuto effettuare le loro valutazioni in punto convenienza del contratto, essendo invece irrilevante la data di efficacia del contratto nonché il concreto andamento ex post del derivato non potendosi infatti desumere dai guadagni o dalle perdite conseguiti dal cliente l’esistenza o meno di una valida causa in concreto al momento della stipulazione del contratto.

La mancanza del rischio oggetto di copertura comporta la nullità del contratto swap finalizzato a tale scopo per difetto di alea.

L’eccezione di pagamento di un’obbligazione naturale ex art. 2034 c.c. non può essere accolta allorquando la società non ha corrisposto i flussi negativi sorti dallo swap spontaneamente ed in esecuzione di doveri morali o sociali, ma in quanto a lei imposto sulla base di un contratto nullo per difetto di causa (sicché il denaro da essa corrisposto non corrispondeva ad una prestazione effettivamente resa dalla controparte, la cui alea era nel complesso, infatti, sostanzialmente inesistente alla luce del terzo tasso fisso pattuito a carico del cliente, tale da elidere ogni possibile vantaggio derivante dai primi due tassi fissi pattuiti).

Il contratto nullo per difetto di causa ha come conseguenza la ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c. (Cassazione penale, sez. II, 17/09/2010, n. 35352; Cassazione civile, sez. II, 18/11/1995, n. 11973), con conseguente pieno diritto alla ripetizione di quanto versato. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)
Tribunale Torino 14 gennaio 2020.




Natura del procedimento di accertamento dei crediti nella liquidazione del patrimonio e giudizi pendenti

Procedura di sovraindebitamento (L. n. 3/2012) – Liquidazione del patrimonio – Natura del procedimento di accertamento del passivo – Impossibilità di applicazione analogica degli art. 43 e 52 L.F. – Rapporto con i giudizi pendenti – Credito portato da decreto ingiuntivo opposto non munito di decreto di definitività ex art. 647 c.p.c.

L’attuale disciplina di cui alla legge n. 3/2012 non contempla disposizioni analoghe a quelle, previste in sede fallimentare, di cui all’art. 43 (interruzione del giudizio e subentro del curatore nella posizione processuale del fallito) e 52, 2° comma, L.F (accertamento delle pretese creditorie verso il fallimento in via esclusiva mediante il procedimento di accertamento del passivo).

Le suddette disposizioni debbono ritenersi di natura eccezionale e perciò insuscettibili di applicazione analogica al di fuori dei casi espressamente contemplati.

In assenza di disposizioni espresse di senso contrario, deve ritenersi (analogamente a quanto avviene nell’ambito del concordato preventivo, ove è pacifico che ogni eventuale pretesa creditoria verso il debitore in procedura deve essere accertata con le forme ordinarie dinanzi al giudice ordinario) che il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo pendente al momento dell’ammissione del debitore alla procedura di liquidazione del patrimonio ex L. 3/2012 possa legittimamente proseguire. Quanto sarà statuito in quella sede con efficacia di giudicato avrà carattere vincolante anche nella procedura di liquidazione del patrimonio del debitore ai fini dell’ammissione della pretesa al passivo.

Nel caso in cui il giudizio opposizione a decreto ingiuntivo dovesse concludersi con conferma della pretesa creditoria del ricorrente, l’ipoteca iscritta in forza del provvedimento di provvisoria esecutività si consoliderà definitivamente e sarà quindi opponibile nei confronti della procedura di sovraindebitamento. (Enrico Zuccato) (riproduzione riservata)
Tribunale Verona 13 gennaio 2020.




Separazione: l’obbligo di pagare l’IMU ricade sul coniuge assegnatario anche se l’immobile è di proprietà di terzi

Articolo 4 comma 12 quinques D.L. n. 16/2012 - Traslazione soggettività passiva IMU da proprietario ad assegnatario - Imposizione in capo all’utilizzatore

Articolo 4 comma 12 quinques D.L. n. 16/2012 - Possibilità interpretazione estensiva - Sussiste

L’articolo 4 comma 12 quinques D.L. n. 16/2012 conv. in L. n. 44/2012, sancisce la traslazione della soggettività passiva dell’IMU dal proprietario all’assegnatario dell’alloggio a seguito di separazione, cosicché l’imposizione ricade sempre in capo all’utilizzatore, anche nel caso in cui la proprietà dell’immobile sia di un terzo e non già del coniuge non assegnatario.

La disposizione normativa in parola, non integrando una norma tributaria disciplinante un’ipotesi di agevolazione o di esenzione, ovvero di norma speciale, può essere interpretata estensivamente e non vale per la stessa il divieto di interpretazione analogica nonché di interpretazione estensiva ai sensi dell’art. 14 delle disposizioni preliminari del codice civile. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Commissione tributaria regionale Bologna 10 gennaio 2020.




Decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo per la consegna di documenti non inviati dall’istituto di credito

Polizza unit linked – Mancata consegna documentazione informativa e contrattuale ex art. 119 TUB – Ricorso per decreto ingiuntivo – Ammissibilità

Polizza unit linked – Mancata consegna documentazione informativa e contrattuale ex art. 119 TUB – Ricorso per decreto ingiuntivo – provvisoria esecutività – Applicabilità

E’ ammissibile il decreto ingiuntivo per la consegna dei documenti informativi e contrattuali relativi ad una polizza unit linked qualora la banca non abbia adempiuto alla richiesta ex art. 119 TUB.

Sussistono i presupposti ex art. 648 c.p.c. per la concessione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo diretto alla consegna della documentazione contrattuale ed informativa inerente una polizza unit linked laddove non forniti spontaneamente dall’istituto ai sensi dell’art. 119 TUB. (David Giuseppe Apolloni, Simona Batori, Eleonora Magnanini) (riproduzione riservata)
Tribunale Spoleto 07 gennaio 2020.




I crediti prededotti dei professionisti sorti in occasione del concordato preventivo costituiscono spese di carattere generale imputabili anche al ricavato dalla liquidazione dei beni gravati da pegno o ipoteca

Fallimento – Riparto – Prededuzioni – Imputazione delle spese di carattere generale – Criterio della proporzionalità

Fallimento – Riparto – Prededuzioni – Imputazione delle spese di carattere generale – Criterio della proporzionalità – Crediti dei professionisti sorti in occasione della procedura di concordato preventivo

In sede di riparto del ricavato della liquidazione, l’imputazione delle spese di carattere generale ai creditori garantiti da pegno o ipoteca deve essere effettuata in base al criterio della proporzionalità e non a quello della utilità.

Vanno considerate come prededuzioni di carattere generale, da imputarsi dunque in via proporzionale anche al creditore ipotecario, i crediti dei professionisti sorti in occasione della procedura di concordato preventivo che ha preceduto il fallimento, non potendosi ricondurre la loro attività in via specifica all’interesse di taluno soltanto dei creditori ammessi al passivo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Trapani 27 dicembre 2019.




I crediti prededotti dei professionisti sorti in occasione del concordato preventivo costituiscono spese di carattere generale imputabili anche al ricavato dalla liquidazione dei beni gravati da pegno o ipoteca

Fallimento – Riparto – Prededuzioni – Imputazione delle spese di carattere generale – Criterio della proporzionalità

Fallimento – Riparto – Prededuzioni – Imputazione delle spese di carattere generale – Criterio della proporzionalità – Crediti dei professionisti sorti in occasione della procedura di concordato preventivo

In sede di riparto del ricavato della liquidazione, l’imputazione delle spese di carattere generale ai creditori garantiti da pegno o ipoteca deve essere effettuata in base al criterio della proporzionalità e non a quello della utilità.

Vanno considerate come prededuzioni di carattere generale, da imputarsi dunque in via proporzionale anche al creditore ipotecario, i crediti dei professionisti sorti in occasione della procedura di concordato preventivo che ha preceduto il fallimento, non potendosi ricondurre la loro attività in via specifica all’interesse di taluno soltanto dei creditori ammessi al passivo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Trapani 27 dicembre 2019.




I crediti prededotti dei professionisti sorti in occasione del concordato preventivo costituiscono spese di carattere generale imputabili anche al ricavato dalla liquidazione dei beni gravati da pegno o ipoteca

Fallimento – Riparto – Prededuzioni – Imputazione delle spese di carattere generale – Criterio della proporzionalità

Fallimento – Riparto – Prededuzioni – Imputazione delle spese di carattere generale – Criterio della proporzionalità – Crediti dei professionisti sorti in occasione della procedura di concordato preventivo

In sede di riparto del ricavato della liquidazione, l’imputazione delle spese di carattere generale ai creditori garantiti da pegno o ipoteca deve essere effettuata in base al criterio della proporzionalità e non a quello della utilità.

Vanno considerate come prededuzioni di carattere generale, da imputarsi dunque in via proporzionale anche al creditore ipotecario, i crediti dei professionisti sorti in occasione della procedura di concordato preventivo che ha preceduto il fallimento, non potendosi ricondurre la loro attività in via specifica all’interesse di taluno soltanto dei creditori ammessi al passivo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Trapani 27 dicembre 2019.




I crediti prededotti dei professionisti sorti in occasione del concordato preventivo costituiscono spese di carattere generale imputabili anche al ricavato dalla liquidazione dei beni gravati da pegno o ipoteca

Fallimento – Riparto – Prededuzioni – Imputazione delle spese di carattere generale – Criterio della proporzionalità

Fallimento – Riparto – Prededuzioni – Imputazione delle spese di carattere generale – Criterio della proporzionalità – Crediti dei professionisti sorti in occasione della procedura di concordato preventivo

In sede di riparto del ricavato della liquidazione, l’imputazione delle spese di carattere generale ai creditori garantiti da pegno o ipoteca deve essere effettuata in base al criterio della proporzionalità e non a quello della utilità.

Vanno considerate come prededuzioni di carattere generale, da imputarsi dunque in via proporzionale anche al creditore ipotecario, i crediti dei professionisti sorti in occasione della procedura di concordato preventivo che ha preceduto il fallimento, non potendosi ricondurre la loro attività in via specifica all’interesse di taluno soltanto dei creditori ammessi al passivo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Trapani 27 dicembre 2019.




I crediti prededotti dei professionisti sorti in occasione del concordato preventivo costituiscono spese di carattere generale imputabili anche al ricavato dalla liquidazione dei beni gravati da pegno o ipoteca

Fallimento – Riparto – Prededuzioni – Imputazione delle spese di carattere generale – Criterio della proporzionalità

Fallimento – Riparto – Prededuzioni – Imputazione delle spese di carattere generale – Criterio della proporzionalità – Crediti dei professionisti sorti in occasione della procedura di concordato preventivo

In sede di riparto del ricavato della liquidazione, l’imputazione delle spese di carattere generale ai creditori garantiti da pegno o ipoteca deve essere effettuata in base al criterio della proporzionalità e non a quello della utilità.

Vanno considerate come prededuzioni di carattere generale, da imputarsi dunque in via proporzionale anche al creditore ipotecario, i crediti dei professionisti sorti in occasione della procedura di concordato preventivo che ha preceduto il fallimento, non potendosi ricondurre la loro attività in via specifica all’interesse di taluno soltanto dei creditori ammessi al passivo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Trapani 27 dicembre 2019.




Esenzione totale dall’imposta IMU per i coniugi

IMU – Coniugi – Esenzione dall’imposta – Condizioni

Qualora due coniugi siano anagraficamente residenti ed effettivamente dimoranti in via abituale in due diversi immobili situati in due diversi comuni, e quindi abbiano ciascuno adibito l’immobile ad abitazione principale, si applica ad entrambi l’esenzione totale dal pagamento dell’Imposta municipale propria (IMU), prevista dall’art. 13, comma 2, del Dl 6 dicembre 2011, n. 201. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Commissione tributaria provinciale Bologna 23 dicembre 2019.




Esenzione totale dall’imposta IMU per i coniugi

IMU – Coniugi – Esenzione dall’imposta – Condizioni

Qualora due coniugi siano anagraficamente residenti ed effettivamente dimoranti in via abituale in due diversi immobili situati in due diversi comuni, e quindi abbiano ciascuno adibito l’immobile ad abitazione principale, si applica ad entrambi l’esenzione totale dal pagamento dell’Imposta municipale propria (IMU), prevista dall’art. 13, comma 2, del Dl 6 dicembre 2011, n. 201. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Commissione tributaria provinciale Bologna 23 dicembre 2019.




Art. 117 TUB e compensazione giudiziale del saldo attivo di conto corrente con il restante debito derivante dal finanziamento

Accoglimento Opposizione a decreto ingiuntivo – Contestazione legittimità delle condizioni economiche applicate al rapporto bancario controverso – Omesso assolvimento del conseguente onere probatorio, ex art.2697 c.c., da parte dell’Istituto di credito opposto

Violazione dell’art.117, IV°-VII° comma, D. Lgs. n.385/1993 – Conseguente nullità della periodica determinazione ed applicazione degli interessi, delle commissioni di massimo scoperto e delle spese

Ammissibilità dell’eccepita compensazione giudiziale, ex art.1243 c.c., del rielaborato saldo contabile attivo di conto corrente con il restante debito derivante dal restante rapporto di finanziamento controverso

In considerazione delle eccezioni sollevate dall’opponente, incombe sulla parte opposta l’onere di provare sia la fonte negoziale (contratto di conto corrente, contratto di finanziamento, fideiussione) sia la corretta determinazione del credito.

In assenza della documentazione comprovante l’esistenza della previsione delle condizioni economiche richiamate nelle condizioni generali del contratto di conto corrente controverso, trattandosi di onere probatorio peraltro gravante sulla parte opposta ex art.2697 c.c., ai sensi dell’art.117, IV°-VII° comma, D. Lgs. n.385/1993, va dichiarata la nullità della periodica determinazione ed applicazione degli interessi, delle commissioni di massimo scoperto e delle spese.

Per effetto dell’intervenuta rielaborazione, ex art.117, D. Lgs. n.385/1993, del corrispondente rapporto bancario, in accoglimento della sottostante eccezione di parte opponente, va disposta la compensazione giudiziale, ex art.1243 c.c., dell’accertato saldo contabile attivo di conto corrente con il restante debito derivante dal restante rapporto di finanziamento controverso. (Augusto Mollo) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma 23 dicembre 2019.




Valutazione dello stato di insolvenza in prospettiva dinamica: un interessante decreto del Tribunale di Benevento

Fallimento e liquidazione giudiziale – Stato di insolvenza ex artt. 5 l.f., 14 e 15 CCII – Descrizione – Insolvenza prospettica – Criteri di individuazione – Onere della prova

L'indagine sullo stato di insolvenza non deve identificarsi automaticamente con il mero dato contabile, deve invece compiersi in una “prospettiva dinamica", volta a valutare le condizioni economiche dell'impresa in un lasso di tempo futuro ancorché contenuto.

Se a tali direttive può farsi ricorso per giungere a dichiarare il fallimento di un imprenditore la cui insolvenza non è ancora attuale, ma verrà a manifestarsi con certezza in un arco temporale comunque ristretto (c.d. insolvenza prospettica), a maggior ragione la stessa valutazione può compiersi a contrario, per escludere l'insolvenza dell'imprenditore che si trovi in uno stato di difficoltà solo temporanea, quando emerga che detto stato è superabile attraverso la ordinaria prosecuzione dell'attività di impresa.

La necessità di una valutazione prospettica dell’insolvenza è insita nella stessa definizione del presupposto ex art. 5, l. fall., non potendosi altrimenti distinguere la mera difficoltà transitoria dalla incapacità strutturale e permanente.

Inoltre, l'assunto è confermato dalla disciplina civilistica dell'inadempimento laddove l'art. 1218 c.c. esclude la "sanzione" del risarcimento del danno per il debitore che sia inadempiente per causa a lui non imputabile; a maggior ragione lo stesso inadempimento non potrà essere assunto ad indizio rivelatore dello stato di insolvenza, dovendosi perciò escludere, a meno che non ricorrano ulteriori elementi sintomatici, lo stato di insolvenza di cui all’art. 5 l. fall.

In conformità al riparto dell'onere probatorio previsto dalla norma civilistica di cui all’art. 1218 c.c., anche in sede prefallimentare la prova della non imputabilità dell'inadempimento, volta ad escludere la ricorrenza dell'insolvenza, dev'essere fornita dal debitore e tale onere deve considerarsi assolto quando il resistente dimostri la titolarità di crediti certi, liquidi ed esigibili nei confronti della P.A., in quanto la nota ed invalsa prassi dei ritardi nei pagamenti da parte di quest'ultima rappresenta certamente una causa estranea alla sfera di controllo del debitore, tale da rendere l'inadempimento non imputabile.

Questa soluzione realizza il miglior bilanciamento degli interessi in gioco: permette all'impresa di continuare ad operare sul mercato e consente ai creditori di essere soddisfatti in maniera fisiologica e, presumibilmente, comunque più rapida di quanto avverrebbe attraverso la partecipazione ad una procedura concorsuale.

Infatti, nell'indagine del tema dell'insolvenza prospettica, va tenuto presente che le procedure vanno intese non per porre rimedio ex post a situazioni dannose, come ad esempio accade con le azioni revocatorie, bensì alla luce della loro evoluzione imposta dalle direttive europee, come strumenti di emersione tempestiva della crisi con lo scopo di ridurre al minimo l'impatto della stessa ed il pregiudizio delle ragioni creditorie.

Invero, la irreversibilità della crisi consiste sempre in una previsione negativa sulla possibilità che i creditori possano trovare integrale soddisfazione, in presenza, tuttavia, di un limbo, soventemente ricorrente, in cui la crisi non si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori: diviene così importante capire quando si è di fronte alla c.d. insolvenza prospettica o ad una vera e propria crisi più o meno grave, tenendo presente che l'insolvenza prospettica non può che essere legata ad un orizzonte temporale molto contenuto, perché quanto più la prognosi è lontana nel tempo, tanto più si possono inserire nel meccanismo imprenditoriale fattori nuovi ed imprevedibili.

Soccorre qui il Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza, di imminente entrata in vigore, laddove l'insolvenza prospettica assume rilevanza come situazione di pericolo che giustifica la segnalazione interna affidata all'organo di controllo o quella esterna affidata ai creditori istituzionali, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 14 e 15.

Finalità precipua infatti del nuovo costrutto normativo è il risalto dato a tale condizione dell'impresa nell'ambito delle misure di allerta (cfr. artt. 12 e ss), che ha lo scopo di adottare, tempestivamente, strumenti di prevenzione dell'insolvenza e non certo quello di consentire una indiscriminata declaratoria di fallimento (rectius liquidazione giudiziale) di tutte le imprese che, in una prospettiva anche abbastanza prossima (sei mesi appunto), potrebbero non essere in grado di far fronte alle scadenze dei propri debiti.

E' questo il motivo per cui, evolutivamente, il concetto di insolvenza prospettica deve essere declinato nella fattispecie concreta con la necessaria prudenza, tenendo di volta in volta conto della situazione dell'impresa e della sua eventuale complessità. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Benevento 18 dicembre 2019.




Valutazione dello stato di insolvenza in prospettiva dinamica: un interessante decreto del Tribunale di Benevento

Fallimento e liquidazione giudiziale – Stato di insolvenza ex artt. 5 l.f., 14 e 15 CCII – Descrizione – Insolvenza prospettica – Criteri di individuazione – Onere della prova

L'indagine sullo stato di insolvenza non deve identificarsi automaticamente con il mero dato contabile, deve invece compiersi in una “prospettiva dinamica", volta a valutare le condizioni economiche dell'impresa in un lasso di tempo futuro ancorché contenuto.

Se a tali direttive può farsi ricorso per giungere a dichiarare il fallimento di un imprenditore la cui insolvenza non è ancora attuale, ma verrà a manifestarsi con certezza in un arco temporale comunque ristretto (c.d. insolvenza prospettica), a maggior ragione la stessa valutazione può compiersi a contrario, per escludere l'insolvenza dell'imprenditore che si trovi in uno stato di difficoltà solo temporanea, quando emerga che detto stato è superabile attraverso la ordinaria prosecuzione dell'attività di impresa.

La necessità di una valutazione prospettica dell’insolvenza è insita nella stessa definizione del presupposto ex art. 5, l. fall., non potendosi altrimenti distinguere la mera difficoltà transitoria dalla incapacità strutturale e permanente.

Inoltre, l'assunto è confermato dalla disciplina civilistica dell'inadempimento laddove l'art. 1218 c.c. esclude la "sanzione" del risarcimento del danno per il debitore che sia inadempiente per causa a lui non imputabile; a maggior ragione lo stesso inadempimento non potrà essere assunto ad indizio rivelatore dello stato di insolvenza, dovendosi perciò escludere, a meno che non ricorrano ulteriori elementi sintomatici, lo stato di insolvenza di cui all’art. 5 l. fall.

In conformità al riparto dell'onere probatorio previsto dalla norma civilistica di cui all’art. 1218 c.c., anche in sede prefallimentare la prova della non imputabilità dell'inadempimento, volta ad escludere la ricorrenza dell'insolvenza, dev'essere fornita dal debitore e tale onere deve considerarsi assolto quando il resistente dimostri la titolarità di crediti certi, liquidi ed esigibili nei confronti della P.A., in quanto la nota ed invalsa prassi dei ritardi nei pagamenti da parte di quest'ultima rappresenta certamente una causa estranea alla sfera di controllo del debitore, tale da rendere l'inadempimento non imputabile.

Questa soluzione realizza il miglior bilanciamento degli interessi in gioco: permette all'impresa di continuare ad operare sul mercato e consente ai creditori di essere soddisfatti in maniera fisiologica e, presumibilmente, comunque più rapida di quanto avverrebbe attraverso la partecipazione ad una procedura concorsuale.

Infatti, nell'indagine del tema dell'insolvenza prospettica, va tenuto presente che le procedure vanno intese non per porre rimedio ex post a situazioni dannose, come ad esempio accade con le azioni revocatorie, bensì alla luce della loro evoluzione imposta dalle direttive europee, come strumenti di emersione tempestiva della crisi con lo scopo di ridurre al minimo l'impatto della stessa ed il pregiudizio delle ragioni creditorie.

Invero, la irreversibilità della crisi consiste sempre in una previsione negativa sulla possibilità che i creditori possano trovare integrale soddisfazione, in presenza, tuttavia, di un limbo, soventemente ricorrente, in cui la crisi non si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori: diviene così importante capire quando si è di fronte alla c.d. insolvenza prospettica o ad una vera e propria crisi più o meno grave, tenendo presente che l'insolvenza prospettica non può che essere legata ad un orizzonte temporale molto contenuto, perché quanto più la prognosi è lontana nel tempo, tanto più si possono inserire nel meccanismo imprenditoriale fattori nuovi ed imprevedibili.

Soccorre qui il Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza, di imminente entrata in vigore, laddove l'insolvenza prospettica assume rilevanza come situazione di pericolo che giustifica la segnalazione interna affidata all'organo di controllo o quella esterna affidata ai creditori istituzionali, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 14 e 15.

Finalità precipua infatti del nuovo costrutto normativo è il risalto dato a tale condizione dell'impresa nell'ambito delle misure di allerta (cfr. artt. 12 e ss), che ha lo scopo di adottare, tempestivamente, strumenti di prevenzione dell'insolvenza e non certo quello di consentire una indiscriminata declaratoria di fallimento (rectius liquidazione giudiziale) di tutte le imprese che, in una prospettiva anche abbastanza prossima (sei mesi appunto), potrebbero non essere in grado di far fronte alle scadenze dei propri debiti.

E' questo il motivo per cui, evolutivamente, il concetto di insolvenza prospettica deve essere declinato nella fattispecie concreta con la necessaria prudenza, tenendo di volta in volta conto della situazione dell'impresa e della sua eventuale complessità. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Benevento 18 dicembre 2019.




Valutazione dello stato di insolvenza in prospettiva dinamica: un interessante decreto del Tribunale di Benevento

Fallimento e liquidazione giudiziale – Stato di insolvenza ex artt. 5 l.f., 14 e 15 CCII – Descrizione – Insolvenza prospettica – Criteri di individuazione – Onere della prova

L'indagine sullo stato di insolvenza non deve identificarsi automaticamente con il mero dato contabile, deve invece compiersi in una “prospettiva dinamica", volta a valutare le condizioni economiche dell'impresa in un lasso di tempo futuro ancorché contenuto.

Se a tali direttive può farsi ricorso per giungere a dichiarare il fallimento di un imprenditore la cui insolvenza non è ancora attuale, ma verrà a manifestarsi con certezza in un arco temporale comunque ristretto (c.d. insolvenza prospettica), a maggior ragione la stessa valutazione può compiersi a contrario, per escludere l'insolvenza dell'imprenditore che si trovi in uno stato di difficoltà solo temporanea, quando emerga che detto stato è superabile attraverso la ordinaria prosecuzione dell'attività di impresa.

La necessità di una valutazione prospettica dell’insolvenza è insita nella stessa definizione del presupposto ex art. 5, l. fall., non potendosi altrimenti distinguere la mera difficoltà transitoria dalla incapacità strutturale e permanente.

Inoltre, l'assunto è confermato dalla disciplina civilistica dell'inadempimento laddove l'art. 1218 c.c. esclude la "sanzione" del risarcimento del danno per il debitore che sia inadempiente per causa a lui non imputabile; a maggior ragione lo stesso inadempimento non potrà essere assunto ad indizio rivelatore dello stato di insolvenza, dovendosi perciò escludere, a meno che non ricorrano ulteriori elementi sintomatici, lo stato di insolvenza di cui all’art. 5 l. fall.

In conformità al riparto dell'onere probatorio previsto dalla norma civilistica di cui all’art. 1218 c.c., anche in sede prefallimentare la prova della non imputabilità dell'inadempimento, volta ad escludere la ricorrenza dell'insolvenza, dev'essere fornita dal debitore e tale onere deve considerarsi assolto quando il resistente dimostri la titolarità di crediti certi, liquidi ed esigibili nei confronti della P.A., in quanto la nota ed invalsa prassi dei ritardi nei pagamenti da parte di quest'ultima rappresenta certamente una causa estranea alla sfera di controllo del debitore, tale da rendere l'inadempimento non imputabile.

Questa soluzione realizza il miglior bilanciamento degli interessi in gioco: permette all'impresa di continuare ad operare sul mercato e consente ai creditori di essere soddisfatti in maniera fisiologica e, presumibilmente, comunque più rapida di quanto avverrebbe attraverso la partecipazione ad una procedura concorsuale.

Infatti, nell'indagine del tema dell'insolvenza prospettica, va tenuto presente che le procedure vanno intese non per porre rimedio ex post a situazioni dannose, come ad esempio accade con le azioni revocatorie, bensì alla luce della loro evoluzione imposta dalle direttive europee, come strumenti di emersione tempestiva della crisi con lo scopo di ridurre al minimo l'impatto della stessa ed il pregiudizio delle ragioni creditorie.

Invero, la irreversibilità della crisi consiste sempre in una previsione negativa sulla possibilità che i creditori possano trovare integrale soddisfazione, in presenza, tuttavia, di un limbo, soventemente ricorrente, in cui la crisi non si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori: diviene così importante capire quando si è di fronte alla c.d. insolvenza prospettica o ad una vera e propria crisi più o meno grave, tenendo presente che l'insolvenza prospettica non può che essere legata ad un orizzonte temporale molto contenuto, perché quanto più la prognosi è lontana nel tempo, tanto più si possono inserire nel meccanismo imprenditoriale fattori nuovi ed imprevedibili.

Soccorre qui il Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza, di imminente entrata in vigore, laddove l'insolvenza prospettica assume rilevanza come situazione di pericolo che giustifica la segnalazione interna affidata all'organo di controllo o quella esterna affidata ai creditori istituzionali, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 14 e 15.

Finalità precipua infatti del nuovo costrutto normativo è il risalto dato a tale condizione dell'impresa nell'ambito delle misure di allerta (cfr. artt. 12 e ss), che ha lo scopo di adottare, tempestivamente, strumenti di prevenzione dell'insolvenza e non certo quello di consentire una indiscriminata declaratoria di fallimento (rectius liquidazione giudiziale) di tutte le imprese che, in una prospettiva anche abbastanza prossima (sei mesi appunto), potrebbero non essere in grado di far fronte alle scadenze dei propri debiti.

E' questo il motivo per cui, evolutivamente, il concetto di insolvenza prospettica deve essere declinato nella fattispecie concreta con la necessaria prudenza, tenendo di volta in volta conto della situazione dell'impresa e della sua eventuale complessità. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
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Crisi d'Impresa e Fallimento
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Centro Studi Giuridici

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