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Merito, le ultime 10 novità
(in ordine di data di pubblicazione su questa Rivista)
Concordato preventivo - Continuità aziendale - Patti paraconcordatari - Contenuto - Fattispecie
Non è soggetto alla autorizzazione del giudice delegato di cui all'art. 167, comma 2, legge fall. - in quanto costituente un fatto giuridico presupposto del piano che precede, logicamente e cronologicamente l'ammissione alla procedura, laddove il giudice delegato esercita il proprio controllo su atti di gestione dell’impresa che intervengono successivamente all’apertura della procedura medesima - il patto paraconcordatario, soggetto alla sola condizione sospensiva dell'omologazione del concordato preventivo, che:
a) preveda il riscadenziamento dei piani di ammortamento dei mutui in essere, anche per le rate già scadute al momento del deposito del ricorso, consentendo in tal modo di escludere la violazione del limite annuale di moratoria per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, previsto dall’art. 186-bis, comma 2 lett. c), legge fall.;
b) non contenga novazione di mutui, né riconoscimenti di diritti di terzi;
c) non preveda l'apporto di nuova finanza da collocarsi in prededuzione;
d) conferisca mandato irrevocabile per la vendita di un bene immobile con efficacia che decorra successivamente alla data di termine del piano, così che l’esecuzione del mandato a vendere sia collocata non solo al di là delle fasi di ammissione alla procedura e di omologa, ma anche al di fuori dell’orizzonte temporale del piano, cosicché tale dispositivo (nella fattispecie di garanzia in un concordato di sola continuità) non incide sulla struttura del patrimonio del ricorrente in quel periodo di osservazione che la disciplina concordataria sottopone al controllo autorizzativo del tribunale o del giudice delegato, né interferisce con la fase esecutiva del piano. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Genova 07 giugno 2018.
Concordato preventivo - Pagamento di cambiali tratte - Assolvimento del rapporto di valuta tra traente in concordato e beneficiario creditore - Violazione della par condicio - Inefficacia
Nel concordato preventivo, a meno non vi sia applicazione dello strumento dello scioglimento dei contratti pendenti di cui all'art. 169-bis legge fall., non si verifica lo scioglimento della delegazione di pagamento.
Pertanto, in caso di pagamento di cambiali tratte, l’adempimento dell’obbligazione pecuniaria a carico del traente e in favore del beneficiario (credito anteriore, costituente il rapporto di valuta) - ancorché attuata mediante un maccanismo di delegatio solvendi (ossia dando il traente incarico al trattario, obbligato nei confronti del traente in virtù del rapporto di provvista) - comporta che il trattario assolva contestualmente sia al debito di provvista nei confronti del traente (credito dell’imprenditore concordante o credito di massa) sia, contestualmente, al rapporto di valuta corrente tra beneficiario e traente (debito concorsuale).
Secondo la prospettiva del traente in concordato, dunque, il traente riceve indirettamente il pagamento effettuato dal trattario, il quale è efficace nei confronti del traente in quanto l’imprenditore ammesso al concordato preventivo conserva l’amministrazione dei beni ed è quindi legittimato a ricevere pagamenti, direttamente o indirettamente.
Tuttavia, l’assolvimento del rapporto di valuta tra traente in concordato e beneficiario creditore concorsuale deve reputarsi inefficace, in quanto comporta violazione della par condicio creditorum, perché integra l'esecuzione di un pagamento di creditori concorsuali indipendentemente dall’ordine di graduazione previsto dal concordato e ciò per il solo fatto di essere in possesso di uno strumento di pagamento cartolare. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 06 giugno 2018.
Fallimento - Liquidazione dell’attivo - Vendita dell’azienda prima dell’approvazione del programma di liquidazione
La nozione di “beni” che, ai sensi dell’articolo 104-ter, settimo comma, Legge Fallimentare, possono essere oggetto di liquidazione da parte del curatore prima dell’approvazione del programma di liquidazione deve essere interpretata estensivamente, in maniera tale da ricomprendervi anche l’azienda acquisita all’attivo fallimentare.
Ne consegue che nei casi in cui il ritardo derivante dalle tempistiche necessarie per la redazione e la conseguente approvazione del programma di liquidazione impedisca il miglior realizzo del complesso aziendale, il curatore fallimentare può farsi autorizzare dal giudice delegato, previo parere del comitato dei creditori, ad alienare l’azienda al di fuori dal programma di liquidazione. (Andrea Maria Minerva) (riproduzione riservata)
Tribunale Reggio Emilia 24 maggio 2018.
Risoluzione di enti creditizi - Cessione di diritti, attività o passività dell'ente sottoposto a risoluzione a una o più società veicolo - Crediti in sofferenza - Cessione a Rev Gestione Crediti S.p.A. - Titolarità del credito ceduto - Onere della prova - Necessità
Colui che si assume cessionario di un credito trasferito nell'ambito di una operazione di cessione di diritti, attività o passività dell'ente sottoposto a risoluzione a una o più società veicolo ai sensi degli artt. 46 e 47 del decreto legislativo 16 novembre 2015, n. 180 deve fornire la prova che il credito di cui si dichiara titolare rientra tra quelli oggetto di cessione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Ferrara 06 ottobre 2016.
Fallimento - Rifiuti - Obbligo di smaltimento - Presupposti
L'art. 3 par. 1 punto 6 della Dir. 19 novembre 2008 n. 2008/98/CE definisce il detentore, in contrapposizione al produttore, come la persona fisica o giuridica che è in possesso dei rifiuti. Nel diritto comunitario la categoria del possesso comprende anche la detenzione secondo il diritto interno (compresa la categoria che qualifica il tipo di detenzione esercitato sui beni del fallimento). Per le finalità perseguite dal diritto comunitario, infatti, è sufficiente distinguere il soggetto che ha prodotto i rifiuti dal soggetto che ne abbia materialmente acquisito la detenzione, senza necessità di indagare il titolo giuridico sottostante. L'elemento decisivo è il carattere materiale della detenzione dei rifiuti. Anche i commercianti e gli intermediari hanno quindi il possesso dei rifiuti, ma nel loro caso la norma comunitaria prevede eccezionalmente che il possesso possa anche non essere materiale (v. 3 par. 1 punti 7-8 della Dir. 2008/98/CE).
La curatela fallimentare, che assume la custodia dei beni del fallito, anche quando non prosegue l'attività imprenditoriale, non può evidentemente avvantaggiarsi dell'art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006 lasciando abbandonati i rifiuti risultanti dall'attività imprenditoriale dell'impresa cessata. Nella qualità di detentore dei rifiuti secondo il diritto comunitario, la curatela fallimentare è pertanto obbligata a metterli in sicurezza e a rimuoverli, avviandoli allo smaltimento o al recupero. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Consiglio di Stato 25 luglio 2017.
Consumatore - Persona fisica che presta fideiussione in favore della società commerciale - Foro del consumatore - Applicabilità - Condizioni - Assenza di collegamenti funzionali con la società - Sufficienza - Accessorietà dell’obbligazione di garanzia - Irrilevanza - Rapporto di mera parentela - Irrilevanza
In base alla condivisibile giurisprudenza comunitaria, nonostante la natura accessoria dell’obbligazione di garanzia rispetto all’obbligazione principale, la persona fisica che presta fideiussione per le obbligazioni assunte da una società commerciale deve essere considerata “consumatore” ai sensi e per gli effetti della relativa normativa di matrice comunitaria qualora, al momento della sottoscrizione della fideiussione, non abbia collegamenti funzionali con la società stessa, quali incarichi di amministrazione o partecipazioni non trascurabili nel capitale sociale, a nulla rilevando, invece, meri rapporti di parentela con amministratori o soci. (Mauro De Rossi) (riproduzione riservata)
Tribunale Brescia 22 maggio 2018.
Società c.d. legali – Società c.d. di diritto singolare – Società a partecipazione pubblica – Organismi di diritto comune – Procedure concorsuali – Applicabilità
Alle società c.d. legali o di diritto singolare, figure dottrinali volte a considerare unitariamente il complesso fenomeno delle società a partecipazione pubblica, si applica il diritto comune, non essendo possibile un tipo sociale del tutto estraneo al principio di responsabilità verso terzi, senza grave compromissione dei princìpi di eguaglianza e di affidamento dei soggetti che entrano in contatto con dette compagini.
La riforma c.d. Madia (d.lgs. n. 175 del 2016) ha esteso alla variegata galassia delle società con partecipazione pubblica la disciplina del diritto comune e del diritto concorsuale (nel caso di specie, il Tribunale ha dichiarato la fallibilità del Casinò di Campione S.p.A., accogliendo altresì la domanda di concessione di termini per la presentazione di domanda di ammissione al concordato preventivo, riconoscendo che la società medesima non è un ente pubblico). (Marta Gilli) (riproduzione riservata)
Tribunale Como 27 marzo 2018.
Fallimento - Procedimento - Istanza del pubblico ministero - Onere di allegazione - Proposizione sulla base di procedimento archiviato - Legittimazione - Insussistenza
Il pubblico ministero che chieda la dichiarazione di fallimento dell'impresa deve allegare le situazioni specifiche che ai sensi dell'art. 7 legge fall. fondano la sua legittimazione.
L'istanza di fallimento del pubblico ministero deve essere strettamente collegata ad indagini svolte per l'accertamento di reati, per cui la legittimazione della pubblica accusa prevista dall'art. 7 legge fall. viene meno qualora l'azione si fondi su un nuovo procedimento aperto al solo scopo di accertare l'insolvenza la cui notizia sia stata appresa nell'ambito di altro procedimento già archiviato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Appello Bari 23 aprile 2018.
Sovraindebitamento – Liquidazione dei beni – Assenza di atti in frode ai creditori – Presupposto di ammissibilità della domanda – Obbligo di verifica d’ufficio da parte del giudice – Sussistenza
Sovraindebitamento – Atti in frode ai creditori – Oggetto – Beni di pertinenza di società di persone di cui il ricorrente sia stato socio illimitatamente responsabile – Sussistenza
L’assenza di atti in frode ai creditori nei cinque anni antecedenti costituisce presupposto di ammissibilità della procedura di liquidazione dei beni di cui agli artt. 14 ter e ss. L. n. 3/2012 ed il Giudice è tenuto ad effettuare la relativa verifica anche d’ufficio. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Gli atti in frode ai creditori che rilevano ai fini della declaratoria di inammissibilità della procedura di liquidazione dei beni di cui agli artt. 14 ter e ss. L. n. 3/2012 possono riguardare non solo i beni di cui il ricorrente sia personalmente titolare, ma anche quelli di pertinenza di società di persone di cui egli sia stato socio illimitatamente responsabile con poteri di gestione e disposizione del patrimonio sociale (socio di S.n.c., accomandatario di S.a.s.) (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Verona 09 maggio 2018.
Procedure concordate di composizione della crisi – Falcidia Iva – Ratio – Condizioni – Applicabilità all’accordo ex l. 3/2012 – Costituzionalità rispetto agli artt. 3 e 97 Carta Costituzionale
E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, terzo periodo, L. n. 3/12 (limitatamente alle parole “all’imposta sul valore aggiunto”) rispetto al parametro costituzionale di uguaglianza e ragionevolezza atteso che ai sensi di tale norma le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento sono disciplinate in modo irragionevolmente diverso dalle procedure concorsuali del concordato preventivo e dell’accordo di ristrutturazione nonostante queste ultime siano simili alle prime poiché regolate dalle medesime cadenze di massima e dalle stesse finalità.
E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, terzo periodo, L. n. 3/12 (limitatamente alle parole “all’imposta sul valore aggiunto”) rispetto al parametro costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione. Invero tale norma, quando rende necessariamente inammissibile la proposta di accordo che non preveda il pagamento integrale dell'Iva, priva la Pubblica Amministrazione del potere di valutare autonomamente ed in concreto se la proposta (al di là delle attestazioni di corredo e del primo vaglio giudiziale) è davvero in grado di soddisfare tale credito erariale in misura pari o addirittura superiore al ricavato ottenibile nell’alternativa liquidatoria, e dunque di determinarsi nel caso concreto al voto favorevole o contrario (con facoltà di successiva opposizione e reclamo). Ciò non assicura il principio costituzionale del buon andamento, perché preclude in radice alla P.A. di condursi secondo criteri di economicità e di massimizzazione delle risorse nel caso concreto, anche quando in realtà ciò sarebbe possibile consentendo ad un pagamento del credito Iva parziale, ma in termini più rapidi ed in misura non inferiore alle alternative meramente liquidatorie. (Marco A. Centore) (riproduzione riservata)
Tribunale Udine 14 maggio 2018.
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