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ISSN 2282-1317  

  

     Rivista trimestrale di diritto delle procedure di risanamento dell'impresa e del fallimento

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Il termine per l’opposizione all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti è soggetto a sospensione feriale?

Accordo di Ristrutturazione dei Debiti - Opposizione - Sospensione feriale - Termini

Il termine per proporre opposizione all’omologazione ai sensi dell’art. 182-bis l.fall. è un termine processuale e, come tale, è soggetto alla sospensione secondo il disposto dell’articolo 1 della L. 7 ottobre 1969 n. 742. (Edoardo Badalamenti) (riproduzione riservata) Tribunale Livorno 01 ottobre 2020.




Associazioni dei consumatori: legittimazione alla richiesta di provvedimenti ripristinatori, pubblicazione sulla home page del sito internet di avviso e invio di comunicazione a tutti i clienti dell’intermediario

Associazioni dei consumatori - Applicazione di una clausola nulla per violazione di norme imperative - Provvedimenti inibitori e ripristinatori - Legittimazione - Giusti motivi d’urgenza - Interpretazione - Provvedimenti ripristinatori di cui all’art. 140, primo comma c.c. - Pubblicazione sulla home page del sito internet di avviso e invio di comunicazione a tutti i clienti dell’intermediario

Le associazioni dei consumatori sono legittimate a chiedere provvedimenti inibitori e ripristinatori in caso di applicazione di una clausola nulla per violazione di norme imperative concretizzandosi una lesione degli interessi collettivi dei consumatori alla correttezza, interessi che possono coincidere con quelli di un gruppo di consumatori lesi da comportamenti illegittimi, considerata la diffusività delle clausole applicate.

Il requisito dei “giusti motivi d’urgenza” previsto dall’art. 140, ottavo comma, cod. cons. per la concessione dei provvedimenti cautelari deve essere interpretato in termini decisamente più ampia rispetto al “pregiudizio irreparabile” di cui all’art. 700 c.p.c., trattandosi di un motivo urgente e non addirittura “irreparabile” che coincide con la necessità di una tutela tempestiva degli interessi dei consumatori (nel caso di specie il Tribunale ha ritenuto che in presenza di nuove clausole dirette al riconoscimento della restituzione degli oneri up-front i giusti motivi d’urgenza potessero sussistere anche con riguardo ai prestiti estinti anticipatamente con la conseguente necessità di adottare rimedi ripristinatori cautelari per consentire una corretta informazione ai consumatori prima del decorso del termine di prescrizione).

Le associazioni dei consumatori sono legittimate a richiedere in via d’urgenza non solo i provvedimenti inibitori ma anche quelli ripristinatori previsti all’art. 140, primo comma c.c, diretti ad eliminare o correggere gli effetti dannosi degli illeciti accertati.

Rientrano tra i rimedi ripristinatori previsti dall’art. 140 cod. cons. la pubblicazione sulla home page del sito internet di un avviso e l’invio di una comunicazione a tutti i clienti dell’intermediario diretti ad informarli dell’illegittimità della clausola contrattuale che escludeva la restituzione degli oneri up-front ed il loro diritto, in caso di avvenuta estinzione anticipata nel periodo dal 2010 al 2019, di ottenere l’ulteriore riduzione del costo totale del credito in proporzione a quella che sarebbe stata la vita residua del contratto. (Paolo Fiorio) (riproduzione riservata)
Tribunale Torino 22 settembre 2020.




Requisiti per la sussistenza della holding familiare di fatto e irrilevanza del rapporto di coniugio qualora il rapporto d’affari sovrasti l’alibi familiare

Fallimento – Holding familiare di fatto – CdA esterno ed esautoramento degli organi interni

Fallimento – Holding di fatto – Requisiti – Irrilevanza spendita del nome – Organizzazione imprenditoriale e utilità

Fallimento – Holding familiare di fatto – Abusiva eterodirezione – Affectio familiaris – Non sussistenza

Sussiste la holding familiare di fatto allorquando ogni società, benché intestata a solo uno dei soci, agisca sulla base di decisione prese da una sorta di CDA esterno, composto dagli stessi soci, con esautoramento degli organi interni.

I requisiti della holding di fatto consistono nella eterodirezione da parte dei soggetti coinvolti, nell'esautoramento degli enti governati ab externo , non occorrendo la spendita del nome, irrilevante nel caso di holding di fatto, che il nome può anche non spendere mai; essendo integrata l'organizzazione imprenditoriale dalla stessa struttura d'impresa propria delle società eterodirette; e ravvisandosi, comunque, l'utilità della holding sdf nella distrazione a proprio favore di profitti aziendali delle società (cfr. Cass. 20 maggio 2016 n. 10507).

L’estrema vicinanza operativa di due soggetti non è giustificata dalla mera affectio familiaris nel caso in cui il rapporto di affari sovrasti, per intensità ed estensione, ogni possibile alibi familiare e sia diretto ad una cogestione di enti da parte dei soggetti medesimi finalizzata alla realizzazione di un profitto personale a scapito delle società eterodirette. (Alfonso Ippolito) (riproduzione riservata)
Tribunale Vicenza 06 ottobre 2020.




L’elevazione della durata del piano da cinque a sette anni non incide sul vaglio di ammissibilità rimesso al Collegio

Concordato preventivo – Continuità aziendale – Durata piano concordatario

L’arco temporale del piano, entro il quale l’impresa deve raggiungere una condizione di equilibrio economico-finanziario, non deve estendersi oltre i 3/5 anni; fermo che il raggiungimento dell’equilibrio non dovrebbe avvenire in un termine maggiore, il piano può avere una durata più lunga, nel qual caso è però necessario motivare adeguatamente la scelta e porre particolare attenzione alle stime previsionali utilizzate”; esse poi specificano che “il raggiungimento di condizioni di equilibrio non implica il rimborso di tutto il debito, che può essere consolidato anche con date di rimborso successive, ma solo il ripristino della piena capacità di sostenere l’onere di quello che gravi a tale data; il termine di 3/5 anni deve quindi essere riferito alle sole misure “straordinarie” (quali la cessione di cespiti, la dismissione o razionalizzazione di linee produttive, la messa in mobilità dei dipendenti, ecc.), mentre non implica che in quel termine siano estinte tutte le passività esistenti al momento della stesura del piano, che possono essere riscadenziate a termini più lunghi) e, in ogni caso, idoneo alla realizzare la c.d. causa concreta del concordato, in un arco temporale collimante con quello valutato dalla stessa giurisprudenza di legittimità “appropriato” per le procedure concorsuali più complesse. (Filippo Lo Presti) (riproduzione riservata) Tribunale Pistoia 21 settembre 2020.




Restituzione degli oneri gravanti sul finanziatore nei confronti di terzi e delle commissioni di intermediazione in caso di estinzione anticipata

Rapporti bancari – Oneri e costi – Oneri gravanti sul finanziatore nei confronti di terzi – Commissioni di intermediazione – Estinzione anticipata – Restituzione

Gli oneri gravanti sul finanziatore nei confronti di terzi, così come le commissioni di intermediazione devono essere oggetto di restituzione in caso di estinzione anticipata. (Paolo Fiorio) (riproduzione riservata) Tribunale Torino 22 settembre 2020.




Nullità dei singoli ordini di investimento e del contratto quadro. Obblighi informativi in capo all’intermediario e onere della prova

Intermediazione finanziaria – Domanda di nullità dei singoli ordini di investimento – Domanda di nullità del contratto quadro – Esclusione

Intermediazione finanziaria – Responsabilità contrattuale per inadempimento dell’intermediario finanziario – Ripartizione dell’onere della prova – Onere della prova in capo all’investitore sia del danno subìto, sia del nesso di causalità fra il danno e l'inadempimento dell’intermediario – Onere della prova in capo all’intermediario dell’adempimento e della diligenza specificamente richiesta

Intermediazione finanziaria – Contratto di deposito titoli in custodia ed amministrazione – Obbligo informativo gravante sull’intermediario finanziario successivo all’acquisto dei titoli da parte del cliente – Esclusione

Intermediazione finanziaria – Operazioni non adeguate – Esclusione

La violazione delle norme di comportamento dei contraenti e, quindi, l’inosservanza degli obblighi informativi può generare responsabilità ed essere causa di risoluzione del contratto, ma essa non incide sulla genesi del contratto (e quindi sul consenso in sé) e non è idonea a provocarne la nullità (involgendo l’inosservanza predetta la valutazione della convenienza o meno della operazione disposta); la nullità per contrasto con norme imperative postula, invece, una violazione relativa ad elementi intrinseci e strutturali della fattispecie negoziale o del contenuto del contratto.

In tema di contratti di intermediazione finanziaria e, quindi, di responsabilità contrattuale per danni subiti dall’investitore, il riparto dell'onere della prova si profila nel senso che l'investitore ha l'onere di allegare l'inadempimento da parte dell'intermediario e di fornire la prova del danno e del nesso di causalità fra il danno e l'inadempimento, anche sulla base di presunzioni, mentre l'intermediario ha l'onere di provare l'avvenuto adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico, allegate come inadempiute dalla controparte e, avuto riguardo al profilo soggettivo, di aver agito con la diligenza specificamente richiesta; l’investitore ha, dunque, l’onere di provvedere all'allegazione specifica del deficit informativo, nonché di fornire la prova del pregiudizio patrimoniale dovuto all'investimento eseguito, potendo fornire la prova presuntiva del nesso causale tra l'inadempimento ed il danno lamentato.

Deve escludersi che l’intermediario nella compravendita di valori mobiliari, quando abbia stipulato con il cliente un contratto di deposito titoli in custodia ed amministrazione, abbia un obbligo di informazione relativo all’aggravamento del rischio dell’investimento già effettuato, come invece nel contratto di gestione del portafoglio del cliente, e ciò indipendentemente dall’entità del predetto aggravamento. Va, dunque, escluso che l'obbligo per l'intermediario di acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che questi siano sempre adeguatamente informati possa riferirsi genericamente all’andamento dei titoli, attesa la natura di contratto avente ad oggetto il servizio deposito titoli a custodia e amministrazione accessorio ad un contratto di negoziazione dei medesimi strumenti finanziari. Va, in definitiva, negato che l’intermediario sia inadempiente agli obblighi di diligenza, informazione e correttezza, atteso che i compiti gravanti sul depositario si esauriscono nella sola conservazione dei titoli e nella loro amministrazione e cioè nella riscossione dei dividendi e degli interessi, con esclusione perciò di ogni obbligo ulteriore e, segnatamente, degli obblighi consultivi ed informativi sottesi alla gestione del portafoglio.

L’intermediario ha l’obbligo di fornire all’investitore un’informazione in concreto idonea a soddisfare le esigenze del singolo rapporto in relazione alle caratteristiche personali ed alla situazione finanziaria del cliente, potendo darsi corso ad un’operazione non adeguata solo a seguito di ordine scritto dell’investitore. Infatti, se l’investitore voglia comunque dar corso all’operazione “non adeguata” la banca intermediaria, che abbia informato quest'ultimo di tale circostanza e delle relative ragioni, può darvi corso, ai sensi dell'art. 29, terzo comma, della Deliberazione Consob dell'1 luglio 1998 n. 11522 “...soltanto a seguito di un ordine dal medesimo impartitole per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico, o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute, dovendosi intendere detta disposizione non come riconducibile al manifestato intento di prescrivere una forma predeterminata dell'atto (appunto quella scritta) per la sua validità, bensì, al contrario, come impositiva di una siffatta forma al fine di garantire l'operatore dall'esonero da ogni responsabilità in ordine all'operazione da compiere”. (Ilaria Malagrida) (riproduzione riservata)
Appello Salerno 02 settembre 2020.




Nullità dei singoli ordini di investimento e del contratto quadro. Obblighi informativi in capo all’intermediario e onere della prova

Intermediazione finanziaria – Domanda di nullità dei singoli ordini di investimento – Domanda di nullità del contratto quadro – Esclusione

Intermediazione finanziaria – Responsabilità contrattuale per inadempimento dell’intermediario finanziario – Ripartizione dell’onere della prova – Onere della prova in capo all’investitore sia del danno subìto, sia del nesso di causalità fra il danno e l'inadempimento dell’intermediario – Onere della prova in capo all’intermediario dell’adempimento e della diligenza specificamente richiesta

Intermediazione finanziaria – Contratto di deposito titoli in custodia ed amministrazione – Obbligo informativo gravante sull’intermediario finanziario successivo all’acquisto dei titoli da parte del cliente – Esclusione

Intermediazione finanziaria – Operazioni non adeguate – Esclusione

La violazione delle norme di comportamento dei contraenti e, quindi, l’inosservanza degli obblighi informativi può generare responsabilità ed essere causa di risoluzione del contratto, ma essa non incide sulla genesi del contratto (e quindi sul consenso in sé) e non è idonea a provocarne la nullità (involgendo l’inosservanza predetta la valutazione della convenienza o meno della operazione disposta); la nullità per contrasto con norme imperative postula, invece, una violazione relativa ad elementi intrinseci e strutturali della fattispecie negoziale o del contenuto del contratto.

In tema di contratti di intermediazione finanziaria e, quindi, di responsabilità contrattuale per danni subiti dall’investitore, il riparto dell'onere della prova si profila nel senso che l'investitore ha l'onere di allegare l'inadempimento da parte dell'intermediario e di fornire la prova del danno e del nesso di causalità fra il danno e l'inadempimento, anche sulla base di presunzioni, mentre l'intermediario ha l'onere di provare l'avvenuto adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico, allegate come inadempiute dalla controparte e, avuto riguardo al profilo soggettivo, di aver agito con la diligenza specificamente richiesta; l’investitore ha, dunque, l’onere di provvedere all'allegazione specifica del deficit informativo, nonché di fornire la prova del pregiudizio patrimoniale dovuto all'investimento eseguito, potendo fornire la prova presuntiva del nesso causale tra l'inadempimento ed il danno lamentato.

Deve escludersi che l’intermediario nella compravendita di valori mobiliari, quando abbia stipulato con il cliente un contratto di deposito titoli in custodia ed amministrazione, abbia un obbligo di informazione relativo all’aggravamento del rischio dell’investimento già effettuato, come invece nel contratto di gestione del portafoglio del cliente, e ciò indipendentemente dall’entità del predetto aggravamento. Va, dunque, escluso che l'obbligo per l'intermediario di acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che questi siano sempre adeguatamente informati possa riferirsi genericamente all’andamento dei titoli, attesa la natura di contratto avente ad oggetto il servizio deposito titoli a custodia e amministrazione accessorio ad un contratto di negoziazione dei medesimi strumenti finanziari. Va, in definitiva, negato che l’intermediario sia inadempiente agli obblighi di diligenza, informazione e correttezza, atteso che i compiti gravanti sul depositario si esauriscono nella sola conservazione dei titoli e nella loro amministrazione e cioè nella riscossione dei dividendi e degli interessi, con esclusione perciò di ogni obbligo ulteriore e, segnatamente, degli obblighi consultivi ed informativi sottesi alla gestione del portafoglio.

L’intermediario ha l’obbligo di fornire all’investitore un’informazione in concreto idonea a soddisfare le esigenze del singolo rapporto in relazione alle caratteristiche personali ed alla situazione finanziaria del cliente, potendo darsi corso ad un’operazione non adeguata solo a seguito di ordine scritto dell’investitore. Infatti, se l’investitore voglia comunque dar corso all’operazione “non adeguata” la banca intermediaria, che abbia informato quest'ultimo di tale circostanza e delle relative ragioni, può darvi corso, ai sensi dell'art. 29, terzo comma, della Deliberazione Consob dell'1 luglio 1998 n. 11522 “...soltanto a seguito di un ordine dal medesimo impartitole per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico, o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute, dovendosi intendere detta disposizione non come riconducibile al manifestato intento di prescrivere una forma predeterminata dell'atto (appunto quella scritta) per la sua validità, bensì, al contrario, come impositiva di una siffatta forma al fine di garantire l'operatore dall'esonero da ogni responsabilità in ordine all'operazione da compiere”. (Ilaria Malagrida) (riproduzione riservata)
Appello Salerno 02 settembre 2020.




Nullità dei singoli ordini di investimento e del contratto quadro. Obblighi informativi in capo all’intermediario e onere della prova

Intermediazione finanziaria – Domanda di nullità dei singoli ordini di investimento – Domanda di nullità del contratto quadro – Esclusione

Intermediazione finanziaria – Responsabilità contrattuale per inadempimento dell’intermediario finanziario – Ripartizione dell’onere della prova – Onere della prova in capo all’investitore sia del danno subìto, sia del nesso di causalità fra il danno e l'inadempimento dell’intermediario – Onere della prova in capo all’intermediario dell’adempimento e della diligenza specificamente richiesta

Intermediazione finanziaria – Contratto di deposito titoli in custodia ed amministrazione – Obbligo informativo gravante sull’intermediario finanziario successivo all’acquisto dei titoli da parte del cliente – Esclusione

Intermediazione finanziaria – Operazioni non adeguate – Esclusione

La violazione delle norme di comportamento dei contraenti e, quindi, l’inosservanza degli obblighi informativi può generare responsabilità ed essere causa di risoluzione del contratto, ma essa non incide sulla genesi del contratto (e quindi sul consenso in sé) e non è idonea a provocarne la nullità (involgendo l’inosservanza predetta la valutazione della convenienza o meno della operazione disposta); la nullità per contrasto con norme imperative postula, invece, una violazione relativa ad elementi intrinseci e strutturali della fattispecie negoziale o del contenuto del contratto.

In tema di contratti di intermediazione finanziaria e, quindi, di responsabilità contrattuale per danni subiti dall’investitore, il riparto dell'onere della prova si profila nel senso che l'investitore ha l'onere di allegare l'inadempimento da parte dell'intermediario e di fornire la prova del danno e del nesso di causalità fra il danno e l'inadempimento, anche sulla base di presunzioni, mentre l'intermediario ha l'onere di provare l'avvenuto adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico, allegate come inadempiute dalla controparte e, avuto riguardo al profilo soggettivo, di aver agito con la diligenza specificamente richiesta; l’investitore ha, dunque, l’onere di provvedere all'allegazione specifica del deficit informativo, nonché di fornire la prova del pregiudizio patrimoniale dovuto all'investimento eseguito, potendo fornire la prova presuntiva del nesso causale tra l'inadempimento ed il danno lamentato.

Deve escludersi che l’intermediario nella compravendita di valori mobiliari, quando abbia stipulato con il cliente un contratto di deposito titoli in custodia ed amministrazione, abbia un obbligo di informazione relativo all’aggravamento del rischio dell’investimento già effettuato, come invece nel contratto di gestione del portafoglio del cliente, e ciò indipendentemente dall’entità del predetto aggravamento. Va, dunque, escluso che l'obbligo per l'intermediario di acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che questi siano sempre adeguatamente informati possa riferirsi genericamente all’andamento dei titoli, attesa la natura di contratto avente ad oggetto il servizio deposito titoli a custodia e amministrazione accessorio ad un contratto di negoziazione dei medesimi strumenti finanziari. Va, in definitiva, negato che l’intermediario sia inadempiente agli obblighi di diligenza, informazione e correttezza, atteso che i compiti gravanti sul depositario si esauriscono nella sola conservazione dei titoli e nella loro amministrazione e cioè nella riscossione dei dividendi e degli interessi, con esclusione perciò di ogni obbligo ulteriore e, segnatamente, degli obblighi consultivi ed informativi sottesi alla gestione del portafoglio.

L’intermediario ha l’obbligo di fornire all’investitore un’informazione in concreto idonea a soddisfare le esigenze del singolo rapporto in relazione alle caratteristiche personali ed alla situazione finanziaria del cliente, potendo darsi corso ad un’operazione non adeguata solo a seguito di ordine scritto dell’investitore. Infatti, se l’investitore voglia comunque dar corso all’operazione “non adeguata” la banca intermediaria, che abbia informato quest'ultimo di tale circostanza e delle relative ragioni, può darvi corso, ai sensi dell'art. 29, terzo comma, della Deliberazione Consob dell'1 luglio 1998 n. 11522 “...soltanto a seguito di un ordine dal medesimo impartitole per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico, o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute, dovendosi intendere detta disposizione non come riconducibile al manifestato intento di prescrivere una forma predeterminata dell'atto (appunto quella scritta) per la sua validità, bensì, al contrario, come impositiva di una siffatta forma al fine di garantire l'operatore dall'esonero da ogni responsabilità in ordine all'operazione da compiere”. (Ilaria Malagrida) (riproduzione riservata)
Appello Salerno 02 settembre 2020.




Derivati nulli ex art. 30 commi 6 e 7 TUF e rettifica del saldo del conto con espunzione dei differenziali negativi addebitati

Contratti swaps – Collegamento funzionale – Violazione normativa offerta fuori sede ex art. 30, commi 6 -7 TUF – Nullità

Il collegamento tra un contratto swap, oggetto di rimodulazione, e l’altro è di tipo funzionale, coerente con la regolamentazione degli interessi effettuata tra le parti: il contraente accetta di risolvere il primo swap (negativo) soltanto in presenza di un secondo contestuale nuovo swap che consenta di evitare il pagamento dell’importo negativo maturato al momento dell’estinzione del contratto.

Posto che la ratio dello jus poenitendi è quella di assicurare speciale tutela all’investitore quando l’operazione d’investimento si è perfezionata al di fuori della sede dell’intermediario; in particolar modo, l’esigenza di tutela in funzione di una ponderata riflessione è richiesta per i contratti derivati che sono prodotti complessi in relazione ai quali non è soltanto la decisione di stipularli a dover essere meditata, ma soprattutto i parametri proposti dall’intermediario (i caratteri specifici del derivato in oggetto, ossia la struttura e i relativi parametri, sono generalmente configurati dall’intermediario su misura del singolo cliente in assenza di standardizzazione, per cui sono compatibili con l’impreparazione e l’effetto sorpresa della offerta fuori sede per cui sussiste la medesima esigenza d tutela per valutare e ponderare la convenienza della soluzione proposta e del contenuto dello swap predisposto dalla Banca)”.

Non va confuso il profilo di validità della stipulazione fuori sede senza avvertimento della facoltà di recesso con il profilo informativo, assumendo che l’adempimento dell’obbligo informativo superi e sani la nullità del contratto ai sensi dell’art. 30 commi 6-7 TUF. (Emanuela Marsan) (riproduzione riservata)
Appello Venezia 12 ottobre 2020.




Un po’ di chiarezza intorno all’art. 119 t.u.b.

Rapporti bancari – Trasparenza – Diritto alla documentazione del fideiussore e poi erede del defunto titolare del rapporto bancario – Limite decennale di cui all’art. 119, comma 4°, t.u.b. – Esclusione – Obbligo della banca di consegna al cliente copia degli estratti conto e scalari durante il rapporto

In capo al soggetto che sia stato dapprima fideiussore e poi erede del defunto titolare del rapporto bancario sussiste la legittimazione a richiedere copia della documentazione relativa al predetto rapporto.

La richiesta della documentazione contrattuale non soggiace al limite decennale di cui all’art. 119, comma 4°, t.u.b., con la conseguenza che il cliente può esigerne copia nei limiti della decorrenza del termine di prescrizione ordinaria, ossia entro dieci anni dalla chiusura del rapporto di conto corrente.

La banca, in base al combinato disposto dei commi 1° e 2° dell’art. 119 t.u.b., è tenuta a consegnare al cliente copia degli estratti conto e scalari durante il rapporto e alla sua scadenza con termine prescrizionale ordinario decorrente dalla chiusura del rapporto, dal momento che la richiesta della documentazione contabile di sintesi non soggiace al limite decennale ex art. 119, comma 4°, t.u.b. (Manuela Natale) (riproduzione riservata)
Tribunale Bari 07 ottobre 2020.




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