Massimario
Il pubblico ministero, in quanto parte del procedimento concordatario ai sensi dell'articolo 161, ultimo comma, legge fallimentare, ha piena facoltà di contraddire sulla domanda di concordato preventivo, soprattutto nel caso in cui detto organo si sia fatto promotore, ai sensi dell'articolo 7, legge fallimentare, della richiesta di fallimento o della dichiarazione di insolvenza. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
L'esigenza di assicurare la terzietà ed imparzialità del tribunale fallimentare, emergente dalla lettura costituzionalmente orientata (articolo 111 Cost.) degli articoli 6 e 7, legge fallimentare, porta ad escludere che l'iniziativa del pubblico ministero per la dichiarazione di fallimento possa essere assunta su segnalazione proveniente dallo stesso tribunale fallimentare. Qualora, infatti, la segnalazione al pubblico ministero promani dallo stesso tribunale fallimentare, acquisita in esito all'istruttoria prefallimentare conclusasi con un non luogo provvedere per desistenza del creditore ricorrente, detta iniziativa è evidentemente frutto di una valutazione discrezionale del tribunale a seguito della quale il pubblico ministero svolge un ruolo di impulso meramente formale, in quanto trasmette al tribunale fallimentare un dato (l'insolvenza dell'imprenditore) che il tribunale ha già ben conosciuto e conosce. (1) (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
La facoltà, prevista dall'articolo 173, legge fallimentare, per il pubblico ministero di chiedere il fallimento nell'ambito del procedimento di revoca dell'ammissione al concordato preventivo è autonoma e distinta dall'atto d'impulso previsto dagli articoli 6 e 7 della medesima legge e prescinde dalla sussistenza dei requisiti da dette norme richiesti. (Fabio Fantin) (riproduzione riservata)
Benché sia stato soppresso l’inciso del vecchio testo dell’art. 160 l.fall., la domanda di concordato preventivo deve essere trattata con precedenza rispetto ad una domanda di fallimento, attesa la funzione dell’istituto, volto a prevenire la dichiarazione di fallimento mediante il componimento del dissesto previsto nel piano di ristrutturazione dei debiti. (Giovanni Carmellino) (riproduzione riservata)
Ai sensi dell'articolo 9, legge fallimentare la competenza a dichiarare lo stato di insolvenza spetta al giudice del luogo in cui l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa, la quale si identifica con quello in cui si svolge prevalentemente l'attività amministrativa e direttiva, luogo che coincide, di regola, con la sede legale, a meno che non emergano prove univoche tali da smentire la suddetta presunzione; è, quindi, irrilevante il trasferimento della sede legale della società quando ad essa non corrisponda un reale trasferimento del centro direzionale dell'attività dell'impresa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
In tema di procedimento per la dichiarazione di fallimento, non sussiste il diritto del debitore, già convocato ai sensi dell'art. 15 legge fall. avanti al giudice ed ivi presente con l'assistenza tecnica del difensore, ad ottenere, chiusa l'istruttoria, una nuova convocazione per essere sentito personalmente, salvo che alleghi fatti sopravvenuti decisivi; infatti, il diritto al contraddittorio e di difesa del debitore non può ritenersi pregiudicato qualora egli stesso, convocato all'udienza prefallimentare, non abbia chiesto di essere sentito personalmente, affidandosi all'assistenza tecnica dei suoi difensori. (Principio affermato dalla S.C. con riguardo a fattispecie in cui il legale rappresentante della società fallenda, all'udienza in cui era comparso, non aveva chiesto di essere sentito, ed i suoi difensori non avevano domandato alcun rinvio per esame della documentazione versata in atti ed anzi avevano formulato istanza di decisione). (massima ufficiale)
In tema di iniziativa del P.M. per la dichiarazione di fallimento, ai sensi dell'art.7, n. 1, legge fall., la doverosità della sua richiesta può fondarsi dalla risultanza dell'insolvenza, alternativamente, sia dalle notizie proprie di un procedimento penale pendente, sia dalle condotte, del tutto autonome indicate in tal modo dalla congiunzione "ovvero" di cui alla norma che non sono necessariamente esemplificative nè di fatti costituenti reato nè della pendenza di un procedimento penale, che può anche mancare. (massima ufficiale)
Le recenti modifiche alla legge fallimentare non prevedono che il giudice che ha segnalato al pubblico ministero l'insolvenza non possa far parte del collegio investito della dichiarazione di fallimento, né tale divieto può ritenersi introdotto in considerazione delle incompatibilità - dettate in ambiti diversi - previste dall'art. 25, comma 2, legge fallimentare, nella novellata formulazione e dall'art. 111 della Costituzione nella sua attuale formulazione. (Francesco Gabassi) (riproduzione riservata)
Deve ritenersi legittimo che l’iniziativa del P.M., ai fini della dichiarazione di fallimento, possa essere assunta in base ad una segnalazione proveniente dallo stesso tribunale fallimentare, ben potendo ritenersi che il procedimento civile di cui all’art. 7, n. 2, l.fall. possa consistere anche nel procedimento rivolto alla dichiarazione di fallimento chiusosi con decreto d’improcedibilità. Ed infatti: a) non pare possibile parificare “l’iniziativa d’ufficio” alla “segnalazione” al P.M., dal momento che, una volta effettuata la segnalazione, è solo quest’ultimo che valuta la notizia pervenuta e decide autonomamente se sussistono i presupposti per dar corso alla presentazione dell’istanza di fallimento; b) non sussistono elementi testuali o sistematici per affermare che il procedimento fallimentare non è un procedimento civile, come tale rientrante nella previsione dell’art. 7, n. 2, l.fall.; c) la legittimazione alla segnalazione da parte del giudice civile non può dipendere “dall’oggetto o dall’attività” dallo stesso svolta nel procedimento giudiziario, cosicché non può distinguersi il caso in cui lo stato d’insolvenza riguardi “il debitore” e quello in cui riguardi invece “soggetto diverso da quello destinatario dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento”. (Marco De Cristofaro) (riproduzione riservata)
La soppressione dell'iniziativa d'ufficio in capo al giudice non impedisce che la procedura per dichiarazione di fallimento possa essere promossa dal pubblico ministero su segnalazione del tribunale fallimentare. Il procedimento per dichiarazione di fallimento deve, infatti, essere considerato un “procedimento civile” ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 7, legge fallimentare, posto che il rito camerale che lo caratterizza assicura il rispetto del contraddittorio, lo svolgimento di un'adeguata attività probatoria, la possibilità di avvalersi della difesa tecnica e la facoltà di impugnare la decisione, senza considerare che il provvedimento che conclude il procedimento è idoneo ad acquisire stabilità di giudicato. Depone, poi, a favore di questa impostazione la Relazione Illustrativa dello schema di decreto legislativo di riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali, nel quale è scritto che "la soppressione della dichiarazione di fallimento d'ufficio risulta bilanciata dall'affidamento al pubblico ministero del potere di dare corso all'istanza di fallimento su segnalazione qualificata proveniente dal giudice al quale, nel corso di un qualsiasi procedimento civile, risulti l’insolvenza di un imprenditore; quindi anche nei casi di rinuncia (cd desistenza) al ricorso per dichiarazione di fallimento da parte dei creditori istanti". Va, inoltre, rilevato che il potere di segnalare l'insolvenza al pubblico ministero non determina la carenza di terzietà del giudice, posto che vi è una ontologica diversità tra la segnalazione da parte del giudice fallimentare al pubblico ministero, atto, questo, privo di per sé di alcuna efficacia, e la valutazione del tutto libera ed autonoma del pubblico ministero, il quale ha pur sempre il potere di verificare se sussistono o meno i presupposti per proporre l'istanza di fallimento. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Deve ritenersi inesistente la notificazione dell'istanza di fallimento proposta dal pubblico ministero e del relativo decreto del tribunale di fissazione dell'udienza che sia stata eseguita non dall'ufficiale giudiziario ma dalla polizia giudiziaria. La costituzione in giudizio della parte è comunque idonea a sanare detto vizio, sia pure con effetto ex nunc. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Con la pronuncia che dichiara la risoluzione o l’annullamento del concordato preventivo, il tribunale potrà dichiarare il fallimento solo in presenza di apposita istanza in tal senso presentata da un creditore o dal pubblico ministero; in mancanza di tale atto di impulso, ove dovesse ritenere la sussistenza dello stato di insolvenza, il tribunale dovrà trasmettere gli atti al pubblico ministero ai sensi dell’art. 7, ultimo comma legge fallimentare per consentire al medesimo di richiedere il fallimento. (fb) (riproduzione riservata)
Il venir meno della possibilità per il tribunale fallimentare di dichiarare d’ufficio il fallimento non esclude che il medesimo tribunale segnali al pubblico ministero l’eventuale sussistenza delle condizioni per la dichiarazione di fallimento, costituendo detta attività, in presenza di un quadro indiziario di decozione, un vero e proprio potere-dovere del giudice e ciò anche nel caso di intervenuta desistenza dell’unico creditore istante. (fb)
Poiché nell’ambito della procedura di concordato preventivo il pubblico ministero è parte necessaria ai sensi dell’art. 162 legge fall., sussiste la sua legittimazione a richiedere la declaratoria di fallimento del soggetto proponente il concordato, essendo tale iniziativa del tutto svincolata dai limiti imposti dal non richiamato art. 7 legge fall.. (mb)
Il Tribunale fallimentare è legittimato alla segnalazione di cui all'art. 7 n. 2 legge fall. in esito all'estinzione per desistenza di una precedente istanza di fallimento, non potendo accomunarsi l’iniziativa d’ufficio alla mera segnalazione al Pubblico Ministero di una situazione da cui potrebbe risultare la sussistenza dell’insolvenza di un imprenditore, atteso che in questo secondo caso è il Pubblico Ministero che autonomamente vaglia la notizia pervenuta e valuta se proporre o meno l’istanza. (lds)
In tema di fallimento, l'esigenza di assicurare la terzietà e l'imparzialità del tribunale fallimentare, emergente da un'interpretazione sistematica della legge fallimentare (così come modificata dal d.lgs. 9 gennaio 2009, n. 5) ed in particolare degli artt. 6 e 7, letti alla luce del novellato art. 111 Cost., porta ad escludere che l'iniziativa del P.M. ai fini della dichiarazione di fallimento possa essere assunta in base ad una segnalazione proveniente dallo stesso tribunale fallimentare, in tal senso deponendo, oltre alla soppressione del potere di aprire d'ufficio il fallimento ed alla riduzione dei margini d'intervento del giudice nel corso della procedura, anche il n. 2 dell'art. 7 cit., che limita il potere di segnalazione del giudice civile all'ipotesi in cui l'insolvenza risulti, nei riguardi di soggetti diversi da quelli destinatari dell'iniziativa, in un procedimento diverso da quello rivolto alla dichiarazione di fallimento, nonché dagli interventi correttivi del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, che hanno reso totalmente estranea al sistema l'ingerenza dell'organo giudicante sulla nascita o l'ultrattività della procedura. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, con cui era stata dichiarata nulla la dichiarazione di fallimento intervenuta ad iniziativa del P.M., al quale il tribunale fallimentare aveva trasmesso gli atti a seguito della desistenza del creditore dalla propria istanza). (massima ufficiale)
E’ affetta da nullità assoluta la sentenza dichiarativa di fallimento emessa su istanza del Pubblico Ministero cui la segnalazione di insolvenza sia stata effettuata dal tribunale fallimentare che sia venuto a trovarsi nell’impossibilità di procedere in ragione della desistenza dell’unico creditore istante.
Art. 7
Concordato preventivo - Partecipazione del pubblico ministero - Legittimazione alla presentazione di istanza di fallimento - Sussistenza.
Concordato preventivo - Partecipazione del pubblico ministero - Legittimazione a contraddire sulla domanda - Sussistenza.
Dichiarazione di fallimento - Iniziativa del pubblico ministero - Segnalazione del tribunale fallimentare - Principi di terzietà ed imparzialità del tribunale fallimentare - Violazione.
Concordato preventivo - Revoca dell'ammissione - Richiesta di fallimento del pubblico ministero - Sussistenza dei presupposti di cui agli articoli 6 e 7 l.f. - Esclusione.
Fallimento – Iniziativa del P.M. – Contestuale domanda di concordato preventivo – Criterio della prevenzione.
Fallimento – Iniziativa del P.M. – Contestuale domanda di concordato preventivo – Preclusioni.
Concordato preventivo – Domanda di concordato – Modificabilità della domanda – Limite ultimo.
Concordato preventivo – Fase preliminare di ammissibilità alla procedura – Giudizio del Tribunale – Natura – Giudizio di fattibilità dell’esperto – Contenuto.
Il principio della prevenzione della domanda di concordato su quella di fallimento non può essere sovvertito dalla circostanza secondo la quale la prima sia stata depositata in pendenza dell’iniziativa, ex art. 7, l.fall., del P.M. in esito ad un precedente rigetto di una prima proposta di concordato, atteso che gli artt. 160 e ss. l.fall. non prevedono alcuna preclusione in ordine alla presentazione della domanda, fintanto che il tribunale non abbia dichiarato il fallimento del debitore. (Giovanni Carmellino) (riproduzione riservata)
L’art. 175, secondo comma, l.fall. prevede esplicitamente che la proposta di concordato preventivo possa essere modificata, anche dopo l’ammissione alla procedura, fino all’inizio delle operazioni di voto nell’adunanza dei creditori, ponendo perciò come limite estremo di modificabilità della domanda la decisione dei creditori di approvazione o meno della proposta, in linea con la natura eminentemente contrattuale che connota il nuovo concordato preventivo. (Giovanni Carmellino) (riproduzione riservata)
In sede di giudizio di ammissibilità alla procedura di concordato preventivo, il Tribunale non ha alcun potere di addivenire ad una valutazione nel merito dell’adeguatezza e della convenienza dello stesso per i creditori, laddove il giudizio di fattibilità del piano effettuato dall’esperto appaia idoneo – sotto il profilo della logicità, coerenza, completezza e congruenza - ad assicurare una corretta informazione dei creditori e non riproduca in maniera generica e acritica le previsioni del piano di ristrutturazione, ma operi un vaglio sotto il profilo tanto fattuale che logico. (Giovanni Carmellino) (riproduzione riservata)
Dichiarazione di fallimento - Procedimento - Competenza - Sede principale dell'impresa - Identificazione - Luogo in cui è svolta l'attività amministrativa e direttiva - Coincidenza con la sede legale - Presunzione semplice.
Dichiarazione di fallimento - Procedimento - Iniziativa del pubblico ministero su segnalazione del tribunale fallimentare - Iniziativa ufficiosa - Esclusione - Autonomia del pubblico ministero - Sussistenza - Violazione dei principi di terzietà e di imparzialità - Esclusione.
La segnalazione dell'insolvenza di cui al n. 2 dell'articolo 7, legge fallimentare può provenire anche dal tribunale fallimentare che l'abbia rilevata nel corso del procedimento aperto per la dichiarazione di fallimento e che si sia chiuso prima della sentenza dichiarativa per desistenza degli istanti. La procedura che porta alla dichiarazione di fallimento costituisce "procedimento civile" a tutti gli effetti e va escluso che l'iniziativa del pubblico ministero assunta a seguito di segnalazione del giudice fallimentare comporti una sorta di iniziativa ufficiosa. Il pubblico ministero, infatti, valuta in completa autonomia la portata della segnalazione ed autonomamente decide se prendere o meno l'iniziativa per la dichiarazione di fallimento; egli potrà quindi decidere di non intraprendere alcuna iniziativa o di intraprenderla sottoponendo al tribunale fallimentare fatti diversi ed ulteriori rispetto a quelli acquisiti nell'ambito del procedimento estinto. E’ quindi sbagliato sostenere che il giudice fallimentare che dichiara il fallimento dopo aver segnalato al PM l'insolvenza viene meno ai propri doveri di terzietà ed imparzialità poiché esso non si è affatto auto investito del procedimento, posto che la relativa istanza promana da un organo ad esso esterno del tutto svincolato da detta iniziativa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Fallimento ed altre procedure concorsuali - Fallimento - Apertura (dichiarazione) di fallimento - Iniziativa - Istanza del P.M. - Previa richiesta al tribunale di copia di istanza di fallimento desistita - Atto di investigazione connesso a procedimento penale - Trasmissione della predetta copia da parte del giudice già titolare dell'istruttoria prefallimentare definita - Natura di segnalazione della "notitia decoctionis" ai sensi dell'art. 7, n. 2, legge fall. - Inconfigurabilità - Conseguenze - Partecipazione del giudice al collegio decidente sulla successiva richiesta di fallimento presentata dallo stesso P.M. - Violazione del divieto di fallimento d'ufficio - Esclusione - Fondamento.
Fallimento ed altre procedure concorsuali - Fallimento - Apertura (dichiarazione) di fallimento - Iniziativa - Istanza del P.M. - Art. 7, n. 1, legge fall. - Legittimazione all'iniziativa - Condizioni - Emersione dell'insolvenza solo in casi di procedimento penale - Esclusione - Desumibilità anche da condotte non riconducibili a reato ovvero in relazione a procedimenti penali non aperti - Configurabilità - Fondamento.
Fallimento - Dichiarazione - Presenza nel collegio giudicante del giudice che ha segnalato al p.m. l'insolvenza - Ammissibilità.
Procedimento per dichiarazione di fallimento - Dimidiazione d'ufficio dei termini ex art. 15, comma 5, l.f. - Ammissibilità.
Deve escludersi che la dimidiazione dei termini prevista dal quinto comma dell'art. 15 della legge fallimentare possa essere ammessa solamente ad istanza di parte e non d'ufficio. (Francesco Gabassi) (riproduzione riservata)
Dichiarazione di fallimento - Iniziativa del pubblico ministero - Segnalazione del tribunale fallimentare - Legittimità.
Dichiarazione di fallimento - Istanza del pubblico ministero a seguito di segnalazione del giudice del procedimento per dichiarazione di fallimento - Ammissibilità - Natura di procedimento civile del procedimento per dichiarazione di fallimento - Sussistenza - Autonomia del pubblico ministero - Perché sta del giudice - Sussistenza.
Procedimento per dichiarazione di fallimento - Notifica dell'istanza e del decreto del tribunale - Notifica a mezzo polizia giudiziaria - Nullità - Costituzione in giudizio della parte - Sanatoria.
Procedimento per dichiarazione di fallimento - Iniziativa del pubblico ministero - Tassatività dei casi previsti dall'articolo 7 l.f.- Nozione di procedimento penale.
Procedimento per dichiarazione di fallimento - Iniziativa del pubblico ministero - Casi previsti dall'articolo sette, n. 1 l.f. - Interpretazione del termine "ovvero" - Rilievo dell'insolvenza che emerga dalla pendenza di un procedimento penale nel quale è parte dell'imprenditore - Necessità.
Sulla base del combinato disposto degli articoli 6 e 7, legge fallimentare e del principio di tassatività di cui all'articolo 69 c.p.c., che regola l'azione del pubblico ministero nel processo civile, si desume che il potere di iniziativa di tale organo è limitato ai soli casi espressamente previsti dalla legge e non è, quindi, illimitato. Detto potere non è, infatti, accompagnato né da un generale potere di controllo sugli imprenditori né dall'attribuzione di poteri inquisitori sul regolare andamento delle imprese. L'iniziativa del pubblico ministero nell'ambito del procedimento per dichiarazione di fallimento è, pertanto, subordinata alla ricorrenza delle ipotesi espressamente previste dal citato articolo 7, con la precisazione che per "procedimento penale" si intende non solo l'insieme degli atti costituenti il vero e proprio processo penale ma anche gli atti che lo precedono nell'ambito delle indagini preliminari, così che il pubblico ministero può presentare la richiesta di cui all'articolo 6, legge fallimentare nel corso di entrambe le fasi di cui si compone il procedimento in questione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
In tema di interpretazione dell'articolo 7, legge fallimentare e con particolare riferimento alla funzione del termine "ovvero", è preferibile l'opinione secondo la quale l'elencazione di cui al n. 1 di detta norma indica i soli casi di manifestazione dell'insolvenza rilevabili in sede penale. E’ affetta da nullità la dichiarazione di fallimento emessa dal tribunale sulla base di istanza di fallimento formulata dal pubblico ministero in difetto del presupposto di cui al citato n. 1, costituito dalla necessità che l’insolvenza emerga dalla pendenza di un procedimento penale nel quale sia parte l'imprenditore di cui si chiede il fallimento. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Concordato preventivo – Annullamento e risoluzione – Accertamento dello stato di insolvenza – Dichiarazione di fallimento – Impulso del creditore o del pubblico ministero – Necessità – Trasmissione degli atti al pubblico ministero.
Fallimento – Procedimento per dichiarazione – Iniziativa del pubblico ministero – Segnalazione del giudice del procedimento per dichiarazione di fallimento – Ammissibilità.
Concordato preventivo – Inammissibilità – Dichiarazione di fallimento su istanza del pubblico ministero – Legittimazione – Sussistenza.
Fallimento e procedure concorsuali - Istanza di fallimento – Desistenza del creditore ricorrente – Segnalazione dell’insolvenza al pubblico ministero da parte del tribunale – Ammissibilità – Violazione del divieto di iniziativa d’ufficio – Esclusione.
Fallimento ed altre procedure concorsuali - Fallimento - Apertura (dichiarazione) di fallimento - Iniziativa - Istanza del P.M. - Art. 7, legge fall. - Interpretazione alla luce dell'art. 111 Cost. - Conseguenze - Iniziativa del P.M. in esito a segnalazione del tribunale fallimentare - Esclusione - Fondamento - Fattispecie.
Dichiarazione di fallimento – Iniziativa del Pubblico Ministero – Segnalazione del tribunale fallimentare a seguito di desistenza del creditore istante – Nullità – Sussistenza.