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Diritto Finanziario
Merito - 2012


Nullità sopravvenuta degli ordini di negoziazione eseguiti sulla scorta di contratto quadro sotto la vigenza della precedente legislazione. Contratto quadro concluso prima della entrata in vigore del TUF - Ordini di negoziazione eseguiti in epoca successiva - Nullità.

Intermediazione finanziaria - Nullità sopravvenuta degli ordini di acquisto - Reazione dell'ordinamento assimilabile alla risoluzione - Impossibilità giuridica sopravvenuta - Mancanza di legittimazione alle operazioni di investimento svolte dall'intermediario.

Qualora, sulla base di un contratto quadro concluso nel 1992 siano stati eseguiti ordini di negoziazione in epoca successiva alla entrata in vigore del TUF, benché non vi siano dubbi sulla validità del contratto quadro, al quale devono applicarsi le norme in vigore al momento della sua conclusione, tuttavia, trattandosi di contratto i cui effetti si dipanano nel tempo, gli ordini successivamente posti in essere debbono considerarsi nulli, in quanto eseguiti senza che fossero stati rinegoziate le condizioni, di natura imperativa, che legittimano l'intermediario ad intervenire sul mercato dei titoli in nome e per conto del cliente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La cd. nullità sopravvenuta degli ordini di acquisto eseguiti sulla scorta di un contratto quadro sottoscritto prima della entrata in vigore delle disposizioni del TUF, non ha natura di vera e propria nullità, trattandosi, piuttosto, di una diversa tecnica di reazione dell'ordinamento assimilabile alla risoluzione per impossibilità giuridica sopravvenuta, in quanto connessa alla sopravvenuta inidoneità del contratto sottoscritto in epoca precedente a spiegare i suoi effetti di legittimazione delle operazioni di investimento svolte tramite l'intermediario. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Parma 21 dicembre 2012.


Contratto di swap, commissioni occulte e margine lordo; validità della dichiarazione di operatore qualificato e precedenti operazioni in swap. Contratto di swap - Domanda di risoluzione - Vigenza del contratto - Necessità.

Operatore qualificato - Validità ed efficacia della dichiarazione di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998 - Contestazione - Onere della prova - Elementi a conoscenza dell'intermediario o da lui conoscibili.

Operatore qualificato - Dichiarazione di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998 - Obblighi informativi di cui all'articolo 21, lett. b) del TUF - Sussistenza - Limiti e condizioni.

Operatore qualificato - Dichiarazione di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998 - Validità - Elementi di giudizio - Pregressa operatività del cliente in contrati di swap.

Contratto di swap - Commissioni occulte - Vizio del consenso - Dolo omissivo - Onere della prova dell'investitore.

Contratto di swap - Margine lordo a favore della banca - Patologia dell'operazione - Condizioni - Fattispecie.

La domanda di risoluzione di un contratto di swap presuppone la vigenza del contratto che ne costituisce l'oggetto, con la conseguenza che la stessa non è più esperibile una volta che gli effetti dell'accordo siano venuti meno. (Nel caso di specie, la domanda di risoluzione era riferita anche a contratti di swap che le parti avevano in precedenza consensualmente risolto). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La validità ed efficacia della dichiarazione di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998 può essere messa in discussione dall'investitore, sul quale, però, grava l'onere di allegare e dimostrare gli elementi a conoscenza dell'intermediario, o comunque da questi conoscibili, idonei a smentire quanto rappresentato nella dichiarazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'intermediario è tenuto ad osservare l'obbligo informativo enunciato all'articolo 21, lett. b) del TUF anche nei confronti di quei soggetti che abbiano rilasciato la dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998 solo in presenza di elementi oggettivi, conosciuti o conoscibili dall'intermediario, dai quali sia possibile evincere una difformità tra l'evidenza documentale rappresentata nella dichiarazione e la realtà effettiva. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Tra gli elementi che possono essere presi in considerazione per verificare la validità della dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998, vi è la pregressa operatività in contrati di swap attraverso la quale l'investitore può aver acquisito una sempre maggiore consapevolezza dei meccanismi operativi di tale tipologia di contratti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'investitore che, in presenza di un contratto di swap, denunci l'esistenza di commissioni occulte deducendo l'annullamento del contratto per vizio del consenso consistente in dolo, ha l'onere di fornire la prova degli elementi necessari per dimostrare l'esistenza del lamentato vizio della volontà. Qualora la doglianza sia configurabile come dolo omissivo per avere l'intermediario taciuto l'esistenza di tali commissioni, l'investitore ha l'onere di dimostrare che, con riferimento allo specifico contesto, il silenzio dell'intermediario ha assunto rilevanza in ordine alla determinazione volitiva. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nei contratti di swap, il margine lordo (1) a favore della banca non è di per sé segno di una patologia dell'operazione, almeno che l'importo di esso sia eccessivo e comporti uno sbilanciamento dell'operazione in danno del cliente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Verona 10 dicembre 2012.


Contratto quadro, requisiti di forma e sottoscrizione del cliente. Intermediazione finanziaria - Contratto quadro - Nullità formale - Nullità relativa di protezione volta a proteggere il cliente - Validità del contratto quadro - Sottoscrizione del cliente.

In tema di intermediazione mobiliare, ai fini di ritenere validamente concluso il contratto quadro, assume rilievo la peculiare natura della nullità formale dei contratti per la prestazione dei servizi di investimento, nullità che, a norma dell’art. 23, 3° comma, T.U.F., “può essere fatta valere solo dal cliente”, e quindi non configura una nullità assoluta - suscettibile, ai sensi dell’art. 1421 c.c., di essere rilevata anche d’ufficio ed eccepita da chiunque vi abbia interesse - bensì di una nullità relativa, c.d. “di protezione”, in quanto volta a proteggere il cliente dagli effetti a lui pregiudizievoli derivanti da un contratto privo di forma scritta, non in grado di garantire la funzione informativa propria di tale strumento. Ne discende che, per la validità del contratto quadro, è sufficiente la sottoscrizione del cliente che dà la certezza dell'assolvimento dell'obbligo informativo in ordine all’inadeguatezza dell’acquisto, rispettando così gli obblighi imposti dall’art. 29 Reg. Consob n. 11522/98. Tribunale Venezia 07 dicembre 2012.


Contratti di investimento stipulati fuori dai locali commerciali e ius poenitendi . Contratti di investimento stipulati fuori dai locali commerciali – Ius poenitendi – Applicabilità dell'art. 30, comma 6, d. lgs. 58/1998 – Esclusione.

Contratti di investimento – Operazioni di execution only – Inosservanza di obblighi informativi – Omessa valutazione dell'adeguatezza in concreto – Responsabilità di natura contrattuale – Sussiste.

La disciplina del recesso delineata dall'art. 30 TUF, in riferimento alle operazioni di collocamento di strumenti finanziari avvenute fuori sede, non è applicabile alle operazioni di negoziazione effettuate in attuazione di un contratto per la prestazione di servizi di investimento. Queste non possono essere intese quale “servizio di collocamento”, il quale si caratterizza per l'esistenza di un accordo tra l'emittente e l'intermediario – collocatore, finalizzato all'offerta, ad un pubblico indeterminato, di strumenti finanziari. (Gaia Matteini) (riproduzione riservata)

L'intermediario è tenuto ad uniformare la propria condotta agli obblighi informativi, ed a valutare l'adeguatezza, in concreto, delle singole operazioni, anche  nelle ipotesi in cui si tratti di ordini c.d. execution only, e cioè di ordine effettuato a seguito di autonoma formazione della volontà da parte dell'investitore, senza alcuna influenza da parte della banca. L'intermediario che presti servizi di investimento è tenuto ad informare la propria condotta al principio della c.d. informazione adeguata in concreto, il quale impone di valutare se le avvertenze fornite agli investitori sul tipo di rischio connesso alla singola operazione siano state tali da soddisfare le esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristiche personali ed alla situazione finanziaria dei clienti. La violazione di tale obbligo dà luogo a responsabilità di natura contrattuale, dell'intermediaria, la quale sarà tenuta a risarcire il danno, oltre agli interessi legali dalla data dell'investimento. (Gaia Matteini) (riproduzione riservata)
Tribunale Termini Imerese 06 dicembre 2012.


Finanza degli enti territoriali e utilizzo degli strumenti finanziari ex art. 41 l. 448/2001, discrezionalità degli enti nella determinazione della convenienza e criteri di valutazione di operazioni basate su vari strumenti finanziari. Strumenti di gestione del debito pubblico - Finanza degli enti territoriali - Utilizzo di strumenti finanziari di cui all’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 - Discrezionalità dei singoli enti nella scelta dello strumento e nella determinazione della convenienza economica dell'operazione.

Strumenti di gestione del debito pubblico - Finanza degli enti territoriali - Operazione di ristrutturazione del debito effettuata da enti pubblici ai sensi dell’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 - Attuazione di più operazioni attraverso più strumenti finanziari - Valutazione di convenienza economica - Riferimento all'intera operazione.

L’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, fissati gli obiettivi da perseguire e indicati gli strumenti utilizzabili, ha rimesso alla discrezionalità dei singoli enti non solo la scelta dello strumento più adeguato da utilizzare per conseguire l’obiettivo, ma anche la concreta, responsabile e consapevole determinazione della convenienza economica dell’operazione di ristrutturazione del debito. Da ciò consegue che la convenienza dell’operazione di ristrutturazione del debito effettuata dagli enti deve essere apprezzata in concreto, in base alla sua effettiva articolazione, nonché ai fatti, alle informazioni e ai dati in possesso (o dei quali avrebbero dovuto essere ragionevolmente in possesso) degli enti stessi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora l’operazione di ristrutturazione del debito effettuata dagli enti pubblici sulla scorta degli strumenti previsti dall'articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 sia articolata attraverso l'utilizzo di più operazioni (nel caso di specie: estinzione anticipata dei mutui preesistenti a tasso variabile con spread medio pari a 0,126%, emissione di un BOP a tasso variabile con spread pari a 0,063%, sottoscrizione di contratto derivato collar) che, benché autonome e separate tra di loro, sono nondimeno connesse e collegate, in quanto strutturalmente funzionalizzate al conseguimento dell’obiettivo indicato dal citato art. 41, la valutazione di convenienza economica deve pertanto essere riferita all’intera operazione e non può essere limitata al solo valore dei contratti swap (ed alla questione dei costi impliciti di questi ultimi), attraverso i quali l'ente abbia inteso garantirsi dal rischio dell’eventuale aumento dei tassi di interessi sulla sua (nuova) posizione debitoria nell'arco del periodo di tempo previsto per la sua estinzione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Consiglio di Stato 27 novembre 2012.


Obbligo di informazione sull'aumento di rischiosità del titolo, condizioni e limiti. Intermediazione finanziaria – Obbligazioni Lehman Brothers – Obblighi informativi.

Non è configurabile un obbligo dell’intermediario di informare l’investitore sulla perdita di valore o sull’aumento di rischiosità dei titoli verificatisi in data successiva all’acquisto; tale obbligo sussiste solo quando fra intermediario e investitore sia stato concluso un contratto di consulenza o di gestione patrimoniale. (Michela Boccardo) (riproduzione riservata) Tribunale Torino 20 novembre 2012.


Omessa informazione sui costi dell'operazione e inadempimento dell'intermediario; acquisto di titoli su mercato non regolamentato e preventivo consenso dell'investitore. Acquisto di obbligazioni Lehman Brothers – Prevedibilità del default – Esclusione.

Obbligo per l’intermediario di fornire ai clienti al dettaglio informazioni sui costi e sugli oneri connessi alla prestazione dei servizi – Estensione al servizio di negoziazione per conto proprio – Sussiste – Violazione della regola della best execution in caso di suo inadempimento – Sussiste. 

Acquisto di titoli su un mercato non regolamentato – Obbligo per l’intermediario di acquisire il preventivo consenso dell’investitore – Sussiste – Conseguenze della sua inosservanza.

Con riferimento ad un acquisto di obbligazioni Lehman Brothers effettuato nell’aprile del 2008 la stabilità del loro prezzo, il rating positivo che gli era stato attribuito dalle agenzie di rating e la loro limitata durata sono tutti elementi che rendevano attendibile la previsione che, alla loro scadenza, la somma investita per acquistarle potesse essere restituita. A fronte di questi elementi grava sull’attore l’onere di provare che, all’epoca della predetta operazione di investimento, il mercato, e quindi l’intermediario, disponessero di informazioni ulteriori sulla situazione finanziaria della Lehman Brothers che potessero far presagire il suo default. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)

L’art. 32 del reg. Consob 16190/2007, attuativo della direttiva Mifid, che stabilisce l’obbligo per l’intermediario di fornire ai clienti al dettaglio informazioni sui costi e sugli oneri connessi alla prestazione dei servizi, riguarda tutti i servizi di investimento, e quindi anche quello di negoziazione per conto proprio, rispetto al quale il sistema previgente prevedeva invece che il prezzo pagato dal cliente all’intermediario per tale tipo di servizio fosse già comprensivo di commissioni. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)

L’omessa informazione sull’entità della commissione applicata dall’intermediario a fronte di un servizio di investimento può integrare, oltre che un inadempimento agli obblighi informativi cui è tenuto l’intermediario nei confronti del cliente, anche una violazione della regola della best execution, che di solito ha carattere “generale” e “procedurale”, allorché tale regola sia stata eletta dall’istituto di credito a criterio guida anche delle singole negoziazioni nel documento informativo “sui conflitti di interesse e sulla strategia di esecuzione e trasmissione ordini relativo al servizio di collocamento ricezione e trasmissione ordine e negoziazione per contro proprio su strumenti finanziari”. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)

L’art. 46, primo comma lett. b), del reg. Consob 16190/2007, laddove richiede il consenso preliminare esplicito del investitore all'esecuzione degli ordini al di fuori di un mercato regolamentato o di un sistema multilaterale di negoziazione, da esprimersi in via generale o in relazione alle singole operazioni, non si riferisce necessariamente ad un consenso scritto. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)

La mancata acquisizione da parte dell’intermediario del preventivo consenso dell’investitore all’effettuazione di una operazione al di fuori di mercato regolamentato secondo le modalità previste dal documento informativo integra un grave inadempimento dell’intermediario agli obblighi su di lui gravanti. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)

In mancanza della preventiva autorizzazione da parte del cliente ad operare su un mercato regolamentato l’intermediario deve astenersi da tale operazione e qualora vi proceda ugualmente è ravvisabile, in via automatica, un nesso causale tra tale comportamento, inadempiente, e il danno conseguente all’acquisto dei titoli, analogamente a quanto è stato affermato, sotto la vigenza della disciplina pre-Mifid, con riguardo all’ipotesi di esecuzione di un’operazione in conflitto di interessi, senza la preventiva segnalazione di tale situazione, o di un’operazione inadeguata, senza l’osservanza delle prescrizioni di cui all’art. 29 regolamento consob 11522/1998. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)
Tribunale Verona 15 novembre 2012.


Requisiti del contratto di gestione di portafoglio individuale. Investimenti in valori mobiliari – Intermediazione finanziaria – Consulenza tecnica d’ufficio volta a comparare il grado di rischio tra investimenti – Collaboratori del c.t.u. che redigono parte della relazione o allegati alla stessa – Violazione del contraddittorio – Pregiudizio al diritto di difesa – Nullità della consulenza tecnica d’ufficio – Rigetto dell’eccezione.

Investimenti in valori mobiliari – Intermediazione finanziaria – Nullità del contratto di gestione di portafoglio individuale – Artt. 37, 39 reg. Consob n. 11522/1998 – Indicazioni necessarie a pena d’invalidità – Parametri per la definizione delle diverse categorie di strumenti finanziari.

Investimenti in valori mobiliari – Intermediazione finanziaria – Nullità dell’operazione di investimento – Artt. 23, 24, 30 d.lgs. 58/1998 (t.u.f.) – Risoluzione per inadempimento da parte della banca – Doveri ex artt. 21 t.u.f. e 27 ss. reg. Consob 11522/1998 – Rifiuto del cliente di fornire dati su esperienza in investimenti in valori mobiliari e su obiettivi di investimento – Valutazione da parte della banca del profilo di investitore – Giudizio di adeguatezza dell’investitore rispetto al grado di rischio – Sostanziale omogeneità del grado di rischio tra investimenti pregressi e quello di cui si contesta la legittimità – Istanza di restituzione del capitale investito e risarcimento del danno subito per effetto della performance negativa delle linee di gestione da parte della banca – Rigetto.

La nullità della consulenza tecnica d’ufficio per violazione del principio del contraddittorio può essere dichiarata qualora abbia effettivamente comportato, con riguardo alle circostanze del caso concreto, un pregiudizio al diritto di difesa. Ciò non si verifica per il solo fatto che l’autore di file di calcolo excel allegati all’integrazione della perizia sia una persona diversa dal c.t.u. Infatti il c.t.u. può sempre avvalersi dell’opera di specialisti al fine di acquisire, mediante gli opportuni e necessari sussidi tecnici, tutti gli elementi di giudizio, senza che sia necessaria una preventiva autorizzazione del giudice, né alcuna nomina formale, purché il c.t.u. assuma la responsabilità morale e scientifica dell’accertamento e delle conclusioni raggiunte dal collaboratore. (Vincenzo Cannarozzo) (riproduzione riservata)

E’ valido il contratto di gestione di portafoglio individuale che risponde ai requisiti di cui all’art. 37 reg. Consob n. 11522/1998, mentre ulteriori indicazioni, ricavate dall’art. 39, quali gli specifici settori industriali in cui operano i soggetti emittenti, la duration, il rating, il grado di capitalizzazione del rischio, il grado di volatilità degli organismi di investimento in cui le gestioni avrebbero potuto indirizzare gli investimenti, rappresentano solo parametri per definire le diverse categorie degli strumenti finanziari. (Vincenzo Cannarozzo) (riproduzione riservata)

L’estensione dell’obbligo di informazione e l’adeguatezza dell’operazione devono essere rapportate alle caratteristiche soggettive dell’investitore. Il rifiuto del cliente di fornire dati sull’esperienza in investimenti in valori mobiliari e sugli obiettivi di investimento comporta per la banca l’obbligo di attestarsi, nella valutazione del proprio investitore e dell’adeguatezza dell’operazione, sul livello minimo di esperienza e di rischio e su criteri di massima cautela, a meno che, da altri elementi in suo possesso, la banca non ricavi la prova di un diverso profilo di esperienza e di rischio. (Vincenzo Cannarozzo) (riproduzione riservata)
Tribunale Padova 15 novembre 2012.


Rinegoziazione o rimodulazione dei contratti derivati e novazione. Concessione da parte del giudice di termini di cui all’art. 183, comma 6, c.p.c. – Obbligatorietà a seguito di richiesta anche di una sola parte – Esclusione – Discrezionalità – Sussiste.

Facoltà per la parte di rinnovare l’istanza di concessione dei termini ai sensi dell’art. 183, comma 6, c.p.c. fino all’udienza di precisazione delle conclusioni – Sussiste – Onere conseguente di precisare o modificare le domande – Sussiste.

Meccanismo operativo della c.d. commissione implicita – Domanda dell’investitore di condanna dell’intermediario al pagamento di importi addebitati a titolo di commissione implicita – Compatibilità con la domanda di annullamento per errore o dolo del contratto di swap o con quella di risoluzione o di nullità dello stesso – Esclusione.

Qualificazione in termini di novazione oggettiva della c.d. rinegoziazione o rimodulazione dei contratti di swap – Presupposti.

Una lettura coordinata degli art. 183, comma 6, 80 bis disp. att. e art. 175 c.p.c oltre che una interpretazione costituzionalmente orientata della prima di tali norme, con riguardo al parametro dell’art. 111, comma 2, Cost. inducono a ritenere che il giudice abbia la facoltà discrezionale e non già l’obbligo di concedere i termini per la c.d. appendice scritta di trattazione. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)

La parte che si ritenga pregiudicata dal provvedimento di rigetto della istanza di concessione dei termini ai sensi dell’art. 183, comma 6, c.p.c. ha la possibilità di reiterare tale istanza, motivandola adeguatamente, fino alla  udienza di precisazione delle conclusioni. Peraltro in tale caso la parte non può limitarsi a rinnovare l’istanza ma ha anche l’onere di precisare o modificare le proprie domande e avanzare le richieste istruttorie che avrebbe inteso formulare nei termini di cui all’art. 183, comma 6, c.p.c. perché solo in questo modo il giudice è messo in condizioni di valutare l’ammissibilità delle prime e l’ammissibilità e la rilevanza delle seconde e, di conseguenza, anche se sia stato leso o meno il diritto di difesa del richiedente. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)

La c.d. commissione implicita, più correttamente definibile come margine lordo di intermediazione, non comporta, né al momento della conclusione di un contratto di swap né durante la vigenza di esso, un esborso a favore dell’istituto di credito da parte del cliente poichè consiste nella differenza tra il valore corrente (c.d. fair value) del contratto al momento della sua rilevazione e il fair value di analogo contratto stipulato, a condizioni praticate sul mercato, con soggetti terzi. Pertanto La domanda del cliente di condanna dell’intermediario al pagamento di importi che siano stati addebitati al primo, in relazione ad un contratto di swap, a titolo di c.d. commissioni implicite è  diretta a riequilibrare il profilo economico di quella operazione e quindi postula la volontà di mantenere in essere il contratto, se questo sia ancora in vigore, o comunque di trarre vantaggio da esso, confermandone, quindi, l’adeguatezza. Tale domanda risulta quindi inconciliabile con la domanda di annullamento per errore o dolo del contratto nonché con quella di risoluzione per inadempimento e con quella di nullità che siano fondate sulla violazione degli obblighi comportamentali dell’intermediario. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)

La c.d. rinegoziazione o rimodulazione dei contratti derivati è qualificabile giuridicamente come novazione oggettiva allorquando uno dei contraenti (di solito il cliente) si determini a risolvere il primo swap soltanto in presenza di un secondo contestuale nuovo swap che consenta di evitare di pagare l’importo della risoluzione anticipata del primo grazie alla compensazione con il pagamento (up front) che trova giustificazione nella conclusione del  secondo swap. In questi casi infatti le parti estinguono il primo swap facendo così sorgere l’obbligazione di pagamento della perdita dallo stesso generata che contestualmente estinguono, facendo sorgere una nuova obbligazione in virtù di un nuovo titolo. E’ così che il nuovo swap assume una funzione che è necessariamente speculativa in quanto è diretto a ridurre o a differire nel tempo il concreto realizzarsi della perdita provocata dallo swap precedente. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)
Tribunale Verona 05 novembre 2012.


Contratti swap ed esclusione delle cd. commissioni implicite. Contratti swap - Commissioni volte a remunerare il servizio dell'intermediario - Pattuizione specifica - Necessità.

Nell'ambito dei contratti di swap, il pagamento di commissioni volte a remunerare il servizio offerto dall'intermediario deve essere espressamente pattuito in quanto si tratta di oneri che non trovano giustificazione in relazione allo strumento contrattuale di un negozio aleatorio di scambio, a base commutativa, la cui causa è configurabile nello scambio di pagamenti assunti con due parametri differenti, nell'ambito del quale è previsto il meccanismo dell’up front in favore della parte onerata dell’IRS non par, quale indice di rischiosità del prodotto ed anche il corrispettivo da pagare per uscire dal contratto. In tale contesto, non vi è spazio per il riconoscimento di un lucro costituito dalla differenza del MTM di stipula del nuovo contratto al netto del MTM di estinzione del contratto rinegoziato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara 24 ottobre 2012.


Contratti di credito collegati e tutela del consumatore in caso di inadempimento del fornitore. Mutuo - Finanziamento finalizzato all’acquisto - Art 125 quinquies TUB - Diritto intertemporale.

Mutuo - Finalizzato finalizzato all’acquisto - Collegamento - Ipotesi rilevanti - Fattispecie.

Nei contratti di credito collegati la tutela del consumatore in caso di inadempimento del fornitore è disciplinata dal nuovo art. 125 quinquies TUB. Il fatto che il contratto di servizio e quello di finanziamento siano stati conclusi prima dell’entrata in vigore dell’art 125 quinquies TUB è irrilevante ai fini dell’applicazione della norma. (Alessandro Botti) (riproduzione riservata)

La stipulazione di un accordo che attribuisca al finanziatore l’esclusiva per la concessione del credito al cliente del fornitore non è condizione necessaria ai fini della configurazione di un collegamento negoziale rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 125 quinquies TUB. Basta al riguardo che il contratto di finanziamento sia proposto dalla società erogatrice del servizio ed accettato dal cliente contestualmente alla stipulazione del contratto di servizio. (Alessandro Botti) (riproduzione riservata)
ABF Milano 23 ottobre 2012.


Lehman Brothers Holdings Inc. e conoscibilità della situazione di difficoltà già dall'agosto del 2007. Doveri informativi, di correttezza e di buona fede dell'intermediario - Violazione - Acquisto di obbligazioni Lehman Brothers Holdings Inc. effettuato nel febbraio del 2008 - Conoscibilità della situazione di difficoltà economica dell'emittente - Fattispecie.

Costituisce violazione dei doveri informativi, di correttezza e di buona fede il comportamento dell'intermediario che ometta di avvertire l'investitore della particolare rischiosità dell'investimento in obbligazioni Lehman Brothers Holdings Inc. effettuato nel febbraio del 2008. La banca intermediaria non poteva, infatti, non essere a conoscenza della situazione di difficoltà dell'emittente il quale, già nell'agosto del 2007, aveva licenziato circa 1200 dipendenti, registrando una perdita di 25 milioni di dollari ed una riduzione dell'avviamento di circa 27 milioni di dollari. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Salerno 20 ottobre 2012.


Produzione in giudizio del contratto quadro non sottoscritto e azione di nullità proposta dal cliente. Intermediazione finanziaria - Contratto quadro mancante della sottoscrizione della banca - Produzione in giudizio quale equipollente della mancata sottoscrizione - Azioni di nullità proposta dal cliente - Effetti.

La produzione in giudizio del documento contrattuale non sottoscritto dalla parte che ha omesso di sottoscriverlo costituisce equipollente della mancata sottoscrizione e comporta l'effetto di perfezionare ex nunc il contratto. Detto effetto non può, tuttavia, prodursi quando il consenso dell'altra parte debba considerarsi revocato anche implicitamente, come nel caso della notifica della domanda giudiziale di nullità del contratto fondata proprio sul vizio in questione. In proposito, va poi precisato che per la revoca del consenso non è necessario l'intervento personale della parte in luogo di quello del procuratore alla lite, posto che l'attività compiuta nel processo dal soggetto al quale è stata conferita la procura deve essere riferita al cliente, salvo che sia espressamente proscritta la sua partecipazione personale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Messina 19 ottobre 2012.


Contratti derivati IRS e doveri informativi su struttura, idoneità alla copertura del rischio, costi di produzione e margine lucrato dall'intermediario. Contratti derivati – Interest Rate Swap – Upfront quale indicatore di rischio – Diligenza, correttezza e trasparenza dell'intermediario.

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Commissioni implicite – Differenza fra il mark to market  dei pagamenti dell’Ente ed il mark to market dei pagamenti all'intermediario.

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Dovere d'informazione sui meccanismi del derivato e dello strumento finanziario a perseguire le finalità di copertura richieste – Informazioni sui reali costi della struttura, di produzione sul margine lucrato dall'intermediario.

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Diritto all'intermediario alla maturazione di commissioni remunerative dell'attività di allestimento della struttura e del rischio – Possibile contrasto con specifiche pattuizioni.

Nei contratti derivati IRS l’upfront costituisce un’efficace indicatore della presenza di un rischio connaturato alla struttura contrattuale e impone all'intermediario un particolare dovere di consulenza fedele, atteso che l'obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza deve ritenersi connaturato al contratto di intermediazione finanziaria, tanto più nel caso in cui l'intermediario si ponga come diretta controparte dell'operazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L’obbligo di informazione e trasparenza della Banca si pone anche in relazione alle c.d. commissioni implicite, individuabili nella differenza (non riequilibrata con il ricorso ad up front) fra il mark to market (inteso quale valore di mercato del contratto stimato attualizzando i flussi di cassa attesi) dei pagamenti dell’Ente ed il mark to market dei pagamenti in capo alla Banca. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Se è vero che all'intermediario sono imposti obblighi di informazione circa la natura, i rischi e le implicazioni dell'operazione, con riguardo alla negoziazione di prodotti derivati, tali obblighi devono tradursi anzitutto nella puntuale illustrazione al cliente dei meccanismi del prodotto, in maniera tale che, prima di sottoscrivere il contratto, il cliente sia correttamente informato sull'idoneità dello strumento finanziario a perseguire le finalità di copertura richieste; gli obblighi di informazione in questione devono, altresì, tradursi nell'indicazione chiara dei reali costi della struttura, ivi compresi quelli di produzione del derivato addebitati al cliente ed il margine effettivamente lucrato dall'intermediario che si ponga come controparte diretta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il diritto dell'intermediario alla maturazione di commissioni atte a remunerare l’attività di allestimento della struttura ed il rischio insito nelle operazioni in conto proprio è in contrasto con la pattuizione contrattuale che escluda la possibilità di porre commissioni a carico del cliente il cui addebito si configurerebbe come indebito pagamento. (Duilio Manella - Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Pescara 03 ottobre 2012.


Dichiarazione di operatore qualificato rilasciata da impiegato della società, ratifica, forma. Operatore qualificato – Dichiarazione rilasciata da impiegato – Ratifica – Ammissibilità – Forma – Delibera del consiglio di amministrazione.

Operatore qualificato – Obblighi comportamentali dell’intermediario previsti dagli artt. 27, 28 e 29 reg. Consob n. 11522/1998 – Esclusione – Obblighi ulteriori – Sussistenza.

Operatore qualificato – Difformità rispetto al contenuto della dichiarazione di operatore qualificato – Conseguenze.

La dichiarazione di operatore qualificato, rilasciata da un impiegato, anzichè dal legale rappresentante di una società di capitali, in quanto atto unilaterale, è passibile di ratifica. In tal caso, la ratifica, per essere valida, deve osservare, ai sensi dell’art. 1399, primo comma c.c., la forma scritta richiesta dagli artt. 23 t.u.f. e 30 del regolamento Consob n.11522/1998. Tale requisito formale è integrato dalla delibera del Consiglio di amministrazione della predetta società che ratifichi l’operato del proprio dipendente. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata) 

I principi generali di cui all’art. 21 t.u.f non possono costituire fonte, per l’intermediario che operi nei confronti di un soggetto definibile come operatore qualificato ai sensi dell’art. 31 reg. Consob, degli specifici obblighi comportamentali previsti dagli artt. 27, 28 e 29 reg. Consob n. 11522/1998 e dalla cui osservanza il primo è esonerato, in virtù del rilascio della dichiarazione di operatore qualificato. Così facendo, infatti, si finirebbe per aggirare, di fatto, la disciplina regolamentare che è conforme a quella comunitaria. Dai predetti principii generali è invece possibile far discendere obblighi comportamentali dell’intermediario anche nei confronti di un soggetto che rivesta la qualifica di operatore qualificato ulteriori rispetto a quelli previsti dalle norme del regolamento Consob sopra citate. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)

L’obbligo informativo generale derivante a carico dell’intermediario dall’art. 21 lett. b) del tuf permane nei confronti di un soggetto che abbia rilasciato la dichiarazione autoreferenziale solo in presenza di elementi oggettivi, conosciuti o conoscibili dall’intermediario, dai quali si evinca una difformità tra quella evidenza e la realtà fattuale. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)
Tribunale Verona 20 settembre 2012.


Esperienza del cliente in strumenti finanziari ed esigenza di conoscere le caratteristiche dello specifico investimento. Contratti di intermediazione finanziaria – Esperienza dell’investitore – Obbligo dell’intermediario di informazione del cliente – Violazione.

In materia di intermediazione finanziaria, con riguardo all’obbligo di informazione a cui è tenuto l’intermediario nell’attività di stipulazione di contratti con l’investitore, la circostanza che quest’ultimo abbia maturato una certa esperienza in materia di strumenti finanziari non esime l’intermediario dall’ottemperare agli obblighi di informazione previsti dal TUF giacché la esigenza di conoscere le caratteristiche dello specifico investimento offerto è propria di ogni investitore, anche di quello più disposto a correre rischi. (Michela Forte) (riproduzione riservata) Tribunale Forlì 12 settembre 2012.


Cumulo oggettivo, deroga alla competenza territoriale in tema di contratti di interest rate swap. Pluralità di domande contro la stessa parte - Deroga alla competenza territoriale derogabile - Ammissibilità.

Pluralità di domande contro la stessa parte - Domanda di risarcimento danni di nullità, annullamento o risoluzione contrattuale - Rapporto di accessorietà - Esclusione - Cumulo oggettivo - Deroga alla competenza territoriale - Ammissibilità.

La proposizione di una pluralità di domande nei confronti della stessa parte consente la deroga non solo alla competenza per valore ma anche a quella per territorio derogabile. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La domanda di risarcimento dei danni causati dalla illegittima segnalazione alla centrale rischi delle passività derivanti da un contratto di finanziamento e da contratti collegati di interest rate swap dei quali si chiede la dichiarazione di nullità, annullamento o risoluzione non ha carattere accessorio rispetto alle altre domande e consente di derogare ex art. 104 c.p.c. alla competenza territoriale esclusiva fissata da apposita clausola contenuta nei citati contratti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Lucera 26 luglio 2012.


Non contestazione degli estratti di conto corrente con riepilogo delle operazioni di switch e disconoscimento delle sottoscrizioni degli ordini di acquisto. Intermediazione finanziaria - Susseguirsi di operazioni di investimento e di disinvestimento - Ricezione non contestata degli estratti di conto corrente con riepilogo delle somme relative alle operazioni - Incompatibilità con il disconoscimento delle sottoscrizioni degli ordini di negoziazione.

Intermediazione finanziaria - Requisito della forma scritta del contratto quadro - Applicazione ai singoli ordini di negoziazione - Esclusione.

La ricezione, non contestata nel corso degli anni, degli estratti di conto corrente bancario riportanti il riepilogo delle somme di danaro derivanti dagli investimenti e dai disinvestimenti (c.d. switch) è incompatibile con il successivo disconoscimento delle sottoscrizioni aventi ad oggetto gli ordini di acquisto e di vendita. (Alessandro Giorgetta) (riproduzione riservata)

La prescrizione di forma scritta, a pena di nullità, di cui all’art. 6, comma 1, lett. c) della legge 1/1991, dell’art. 18 del d. lgs. 415/1996 nonché dell’art. 23 del d. lgs. 58/1998 deve intendersi riferita in via esclusiva al c.d. contratto quadro e non, invece, ai singoli ordini di acquisto o vendita, che ne costituiscono solamente il momento esecutivo. (Alessandro Giorgetta) (riproduzione riservata)
Tribunale Lecco 20 luglio 2012.


IRS, informazione specifica ex art. 28 reg. n. 11522/98, correlazione con l'oggetto della copertura, leasing immobiliare e timing dei flussi. Intermediazione finanziaria - Prescrizione di forma dell'articolo 3 del decreto legislativo numero 58 del 1298 - Funzione di protezione del soggetto debole - Contratto sottoscritto dal solo investitore - Sufficienza.

Operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob n. 11522 del 1998 - Sottoscrizione della dichiarazione - Disapplicazione della normativa di protezione - Ulteriore requisito della specifica esperienza in strumenti finanziari - Necessità.

Interest swap rate IRS - Informazione sulla natura e sui rischi della specifica operazione ex articolo 28 reg. Consob n. 11522 del 1998 - Indicazione degli elementi essenziali del contratto derivato - Insufficienza.

Interest swap rate IRS - Operazioni con funzione di copertura di specifici rischi - Distinzione dalle operazioni speculative - Correlazione tra le caratteristiche dell'oggetto della copertura e lo strumento finanziario - Fattispecie in tema di contratto di leasing immobiliare - Timing dei flussi - Rilevanza.

La previsione di forma contenuta nell'articolo 23 del decreto legislativo n. 58 del 1998 - la cui funzione consiste nell'apprestare una disciplina di protezione del soggetto debole investitore, così da superare la sperequazione in suo sfavore, di tipo conoscitivo e negoziale, nel potere e capacità di determinazione del contenuto normativo dell'accordo - è pienamente soddisfatta dalla sottoscrizione del solo investitore, per l'esaustiva assicurazione, in tal modo, della funzione informativa che essa è destinata ad assolvere. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob numero 11522 del 1998 non è sufficiente a comportare la automatica disapplicazione  della normativa di protezione dell'investitore, essendo a tal fine necessario anche il requisito di carattere sostanziale del possesso di una specifica esperienza in strumenti finanziari. Il testo della citata norma pone chiaramente in luce il fatto che l'essenza della nozione di operatore qualificato deve essere individuata nel carattere professionale dell'attività finanziaria esercitata dall'investitore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In materia di operazioni in interest swap rate, l'informazione sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione, dovuta in base all'articolo 28 del regolamento Consob numero 11522 del 1998, non può essere desunta dagli elementi essenziali, quali data iniziale e di scadenza, nozionale, tasso pagato dal cliente e periodicità del pagamento dei flussi, i quali nulla dicono in ordine al complesso meccanismo e della rischiosità delle operazioni. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Affinché le operazioni in interest rate swap e, più in generale, quelle in strumenti finanziari derivati, possano definirsi con funzione di copertura di specifici rischi e non meramente speculative, devono essere osservate le prescrizioni di cui alla comunicazione Consob n. DI/99013791 del 26 febbraio 1999, tra le quali vi è la elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell'oggetto della copertura e lo strumento finanziario utilizzato. In proposito, va rilevato che nel caso di un contratto di leasing immobiliare con canoni a cadenza trimestrale, al fine di determinare la correlazione tra il contratto di swap ed il rischio che si intende assicurare, risulta decisivo il timing dei flussi, giacché una apprezzabile discrasia tra le scadenze dei pagamenti e la conseguente inevitabile variazione dei tassi che si verifica in tale lasso di tempo potrebbe impedire l'effetto di copertura. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Novara 19 luglio 2012.


IRS, mancata corrispondenza delle condizioni contrattuali alla funzione di copertura e nullità per difetto di causa. Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Difetto di causa – Nullità per inidoneità della operazione a raggiungere lo scopo di copertura concretamente perseguito nella negoziazione.

La non rispondenza delle condizioni economiche contrattuali del contratto derivato Interest Rate Swap alla funzione di copertura del rischio nello stesso enunciata ne comporta la nullità per difetto di causa (art. 1418, comma secondo, c.c.), da intendersi quale sintesi degli interessi concretamente perseguiti dalla negoziazione (cfr. Cass. 10490/2006). (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata) Tribunale Monza 17 luglio 2012.


Obbligazioni Lehman brothers e consulenza tecnica d'ufficio sulle attività poste in essere dalla banca e sulle caratteristiche del prodotto. Obbligazioni Lehman brothers - Consulenza tecnica d'ufficio sulle attività poste in essere dall'intermediario e sulle caratteristiche del prodotto oggetto di acquisto.

  Tribunale Casale Monferrato 13 luglio 2012.


Interesse del contraente protetto e convalida del contratto di investimento nullo per mancanza di forma. Servizi d’investimento – Trasparenza – Contratti – Forma scritta – Violazione – Nullità del contratto quadro – Convalida – Ammissibilità – Convalida tacita – Ammissibilità.

Servizi d’investimento – Trasparenza – Contratti – Nullità – Esercizio selettivo dell’azione di nullità – Inammissibilità – Violazione della buona fede contrattuale.

Servizi d’investimento – Trasparenza – Contratti – Forma scritta – Violazione – Nullità del contratto quadro – Adesione ad un’offerta pubblica di scambio – Convalida del contratto quadro.

Nell’ambito della prestazione di un servizio d’investimento, il contratto quadro nullo per mancanza della forma scritta può essere convalidato, dal momento che la legittimazione relativa all’azione prevista dall’art. 23 t.u.f. esprime la prevalenza dell’interesse del contraente protetto sull’interesse pubblico alla tutela del mercato. La convalida può derivare non solo dall’esecuzione volontaria delle prestazioni ma da qualsiasi comportamento incompatibile con la volontà di avvalersi della nullità. (Aldo Angelo Dolmetta) (riproduzione riservata)

Dato un contratto quadro nullo per mancanza della forma scritta, l’esercizio dell’azione di nullità rivolto solo ad alcune delle operazioni esprime la volontà di conservare le cedole incassate in relazione ai restanti ordini d’acquisto, e pertanto di avvalersi degli effetti del contratto quadro in base al quale sono stati effettuati: ciò si configura come una convalida integrale di tale contratto, in coerenza con il principio di buona fede, di cui l’istituto della convalida costituisce un’espressione. Di conseguenza, l’azione selettiva di nullità è da respingere poiché riguarda un contratto divenuto valido. (Aldo Angelo Dolmetta) (riproduzione riservata)

L’adesione a un’offerta pubblica di scambio avente ad oggetto dei titoli acquistati in esecuzione di un contratto quadro nullo per mancanza di forma scritta costituisce una convalida del medesimo. L’adesione ad un’ o.p.s. è, infatti, un atto negoziale indicativo della volontà di avvalersi degli effetti del contratto. (Aldo Angelo Dolmetta) (riproduzione riservata)
Tribunale Verona 28 giugno 2012.


Polizza unit linked ed esclusione della natura assicurativa del contratto. Contratto di assicurazione sulla vita – Evento riguardante la vita con incidenza irrisoria – Estraneità al genus dei contratti assicurativi sulla vita.

Polizza unit linked – Causa del contratto – Rischi relativi all’andamento del mercato borsistico assunti dall’assicurato – Natura assicurativa del contratto – Esclusione.

Nel contratto assicurativo sulla vita l’obbligazione dell’assicuratore deve essere collegata ad un evento attinente alla vita umana, per cui quando l’evento riguardante la vita incide in misura insignificante sul quantum, il contratto è estraneo al genus dei contratti assicurativi sulla vita. (Laura de Simone) (riproduzione riservata)

La causa della polizza unit linked non è di assicurazione, atteso che gli unici rischi, relativi all’andamento del mercato borsistico, sono assunti dall’assicurato. (Laura de Simone) (riproduzione riservata)
Tribunale Mantova 26 giugno 2012.


Dichiarazione di operatore qualificato quale argomento di prova dell'articolo 116 c.p.c.. Intermediazione finanziaria - Derivati - Operazione di Interest Rate Swap - Operatore qualificato - Responsabilità dell'investitore.

La dichiarazione di operatore qualificato, ai sensi dell'art. 31 del Regolamento Consob, esonera l'intermediario, in assenza di elementi contrari alla stessa già in suo possesso, dalle verifiche sul punto.
Tale dichiarazione, inoltre, in difetto di contrarie allegazioni specificamente dedotte e dimostrate dalla parte interessata e di ulteriori riscontri, può costituire argomento di prova, ex art. 116 c.p.c., che il giudice può porre a fondamento della propria decisione per quanto riguarda la sussistenza in capo all'investitore della propria competenza ed esperienza in materia di strumenti finanziari. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata)
Tribunale Cuneo 14 giugno 2012.


Operatore qualificato, entrata in vigore del nuovo regolamento n. 16190/2007 e informazione destinata ai clienti al dettaglio; risoluzione del contratto di leasing e squilibrio nel sinallagma relativo al contratto di swap. Operatore qualificato ai sensi dell'abrogato regolamento Consob n. 11522/1998 - Entrata in vigore del nuovo regolamento n. 16190/2007 - Informazione destinata ai clienti al dettaglio - Necessità.

Contratto di swap - Rapporto di strumentalità con contratto di leasing - Risoluzione del contratto di leasing - Sopravvenuto squilibrio nel sinallagma contrattuale - Sussistenza.

Al cliente che, sulla base dell'articolo 31 dell'abrogato reg. Consob n. 11522/1998 sia stato classificato come operatore qualificato, in occasione del primo contatto utile e comunque non oltre il 30 giugno 2008, deve essere inviata la comunicazione destinata ai clienti al dettaglio di cui all'articolo 35, comma 1, reg. 16190/2007; in difetto di tale informativa, detto cliente non può essere considerato un operatore professionale e ciò nonostante con dichiarazione resa ai sensi del previgente art. 31, abbia dichiarato di aver già effettuato frequenti operazioni di investimento in strumenti finanziari. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

È caratterizzato da un significativo squilibrio del sinallagma contrattuale il contratto di swap che venga mantenuto in essere nonostante l'intervenuta risoluzione del rapporto di leasing immobiliare al quale il primo contratto era legato da rapporto di strumentalità. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Firenze 05 giugno 2012.


Dichiarazione di operatore qualificato e informazione sulla inapplicabilità della normativa di tutela; offerta fuori sede, promozione e collocamento presso il pubblico. Operatore qualificato - Dichiarazione resa dal legale rappresentante della società - Precisazione degli effetti delle conseguenze della dichiarazione in ordine alla inapplicabilità della normativa di tutela dell'investitore - Necessità.

Offerta fuori sede di strumenti finanziari - Informazione sulla facoltà di recesso - Attività di promozione di collocamento presso il pubblico - Necessità.

Contratti derivati - Invalidità della dichiarazione di operatore qualificato - Informazione sui rischi specifici dell'operazione ai sensi degli articoli 21 e 28 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 - Necessità.

La dichiarazione di operatore qualificato prevista dall'articolo 31, comma 2, reg. Consob n. 11522/1998 deve contenere, pena la sua invalidità, la precisazione degli effetti che la stessa comporta in termini di inapplicabilità della normativa specifica di tutela dell'investitore. Tale modalità di rendere la dichiarazione consente, infatti, al dichiarante una più consapevole presa di cognizione dell’oggetto della dichiarazione e dei suoi effetti consistenti nella rinuncia ad alcune delle tutele previste dalla regolamentazione di settore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Ai fini della sussistenza della fattispecie dell'offerta fuori sede di strumenti finanziari ex art. 30 d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (ed, in particolare, dell'obbligo dell'intermediario di informare per iscritto il cliente della facoltà di recesso prevista dal comma 6 della norma), non è sufficiente che la raccolta dell'ordine di borsa avvenga al di fuori dei locali commerciali della banca, occorrendo altresì, in armonia rispetto alla prassi di tutela di una molteplicità di soggetti che informa la disciplina sulla sollecitazioni all'investimento, la presenza di una attività di promozione e di collocamento presso il pubblico da parte dell'intermediario, attività quest'ultima la cui definizione, in assenza di ulteriori indicazioni, deve desumersi dal tenore degli articoli 94 del d.lgs. 58/1998 citato e 1336 c.c., quale proposta contrattuale indifferentemente rivolta ad un numero non predeterminato di persone. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In ipotesi di operazioni in contratti derivati, qualora la dichiarazione di operatore qualificato di cui all'articolo 31, comma 2, reg. Consob n. 11522/1998 non possa ritenersi validamente resa, l'intermediario deve, ai sensi degli articoli 21 e 28 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, informare per iscritto il cliente sui rischi specifici dell'operazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Prato 04 giugno 2012.


Obbligazioni General Motors e violazione degli obblighi informativi. Intermediazione finanziaria - Natura negoziale dei singoli ordini di acquisto - Domanda di risoluzione del singolo ordine - Ammissibilità.

Intermediazione finanziaria - Clausole prestampate di contenuto generico - Obblighi informativi di cui agli articoli 21 e 28 del TUF - Assolvimento - Esclusione.

Il fatto che i singoli ordini di acquisto costituiscono atti esecutivi di un unico mandato e non contratti autonomi non ne esclude la natura negoziale, con la conseguenza che il cliente può agire in giudizio e chiedere la risoluzione del singolo ordine di negoziazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La sottoscrizione di clausole prestampate sugli ordini di negoziazione che abbiano contenuto generico e, come tali, non siano idonee ad informare l'investitore sulla natura e rischiosità dello strumento finanziario trattato, non valgono ad assolvere ai doveri informativi previsti dagli articoli 21 e 28 del TUF (fattispecie in tema di obbligazioni General Motors). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Cuneo 31 maggio 2012.


Le polizze assicurative Index Linked hanno natura assicurativa. Polizze assicurative Index Linked – Natura giuridica di strumenti finanziari – Esclusione – Natura giuridica di assicurazioni sulla vita – Conferma.

Polizze assicurative Index Linked – Natura giuridica – Applicabilità della disciplina degli investimenti in prodotto finanziari alle Polizze Index Linked emesse prima dell’entrata in vigore della modifica introdotta dall’art. 25 bis d. lgs. n. 58/1998 (2007) – Esclusione.

Polizze assicurative Index Linked – Annullabilità del contratto per errore nella interpretazione delle obbligazioni poste a carico dell’assicuratore – Esclusione.

Polizze assicurative Index Linked – Oggetto della copertura assicurativa rappresentato dal capitale minimo garantito corrispondente al 100% del premio versato – Mancata restituzione integrale alla scadenza della Polizza del premio versato dall’assicurato – Risoluzione del contratto nei confronti dell’intermediario bancario presso il quale è stata sottoscritta la Polizza – Esclusione.

Polizze assicurative Index Linked – Oggetto della copertura assicurativa rappresentato dal capitale minimo garantito corrispondente al 100% del premio versato – Mancata restituzione integrale alla scadenza della Polizza del premio versato dall’assicurato – Risoluzione del contratto nei confronti dell’assicuratore – Ammissibilità.

Le Polizze Index Linked pur avendo una elevata componente finanziaria rimangono comunque prodotti assicurativi sia perché l’assicuratore corre il rischio cosiddetto demografico (in quanto la prestazione è comunque dovuta al verificarsi di un evento attinente alla vita umana), sia perché il rischio delle perdite finanziarie è sostenuto anche dall’assicuratore, quanto meno nel consentire, a determinate condizioni, il riscatto anticipato della Polizza. (Sido Bonfatti) (riproduzione riservata)

Alle Polizze assicurative Index Linked emesse prima dell’entrata in vigore della modifica introdotta dall’art. 25 bis d. lgs. n. 58/1998 (2007) non è applicabile la disciplina degli investimenti in prodotto finanziari (nella specie la polizza era stata sottoscritta nel 2001). (Sido Bonfatti) (riproduzione riservata)

L’asserito errore di interpretazione del contenuto del contratto di sottoscrizione di una Polizza Index Linked non comporta l’annullabilità dello stesso. (Sido Bonfatti) (riproduzione riservata)

La risoluzione del contratto di sottoscrizione di una Polizza assicurativa Index Linked comportante la garanzia minima della corresponsione alla scadenza del 100% del premio versato, per la mancata restituzione integrale dello stesso all’assicurato, non può essere richiesta nei confronti dell’intermediario bancario presso il quale la Polizza assicurativa è stata sottoscritta. (Sido Bonfatti) (riproduzione riservata)

La risoluzione del contratto di sottoscrizione di una Polizza assicurativa Index Linked comportante la garanzia minima della corresponsione alla scadenza del 100% del premio versato, per la mancata restituzione integrale dello stesso all’assicurato, può essere richiesta ed ottenuta nei confronti dell’assicuratore che ha emesso la Polizza. (Sido Bonfatti) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma 02 maggio 2012.


Contratti di interest rate swap e collegamento negoziale con i contratti di finanziamento; finalità di copertura dei rischi e valutazione di meritevolezza ex art. 1322 c.c.. Procedimento cautelare anticipatorio a strumentalità attenuata - Indicazione dell'azione di merito da intraprendere - Non necessità.

Contratti di interest rate swap - Funzione di copertura del rischio di oscillazione dei tassi relativi a contratti di finanziamento - Collegamento negoziale - Conseguenze.

Contratti derivati - Contratti atipici - Valutazione di meritevolezza - Contratti di interest swap - Finalità di copertura dei rischi - Necessità.

Il ricorso volto ad ottenere un provvedimento cautelare di natura anticipatoria ed a strumentalità attenuata, il quale, come tale, non implica la instaurazione della successiva fase di merito, non deve necessariamente contenere l'indicazione dell’azione da intraprendere. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

E' pacifica l'esistenza di un collegamento negoziale tra contratti di finanziamento e contratti di interest rate swap stipulati con funzione di copertura del rischio di oscillazione dei tassi di interesse, con la conseguenza che devono ritenersi privi di causa i contratti di copertura collegati ad operazioni di finanziamento che non hanno avuto luogo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

I contratti derivati, stante il loro carattere di atipicità, possono essere accettati dall'ordinamento solamente se ritenuti meritevoli di tutela e, qualora si tratti di contratti di interest rate swap, solamente qualora siano stipulati con finalità di copertura di determinati rischi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Lucera 26 aprile 2012.


Contratti derivati e accertamento tecnico preventivo. Accertamento tecnico preventivo – Urgenza – Fattispecie concreta di contratti derivati – Insussistenza.

Accertamento tecnico preventivo – Mediazione obbligatoria – Alternatività – Esclusione.

Il carattere dell’urgenza, necessario per l’ammissibilità del procedimento di accertamento tecnico preventivo, ricorre unicamente quando sussista la possibilità che il trascorrere del tempo modifichi lo stato di luoghi o cose, rendendo impossibile o inefficace un successivo accertamento nel rispetto dei tempi processuali. Tale situazione non ricorre quando, pur essendo ancora in corso di esecuzione il contratto su derivati di cui si discute in concreto, l’accertamento richiesto sembri concernere inadempienze dell’intermediario relative alla fase delle negoziazioni. (Aldo Angelo Dolmetta) (riproduzione riservata)

La coesistenza nell’ordinamento processuale dei due istituti dell’accertamento tecnico preventivo e del procedimento di mediazione obbligatoria non è prevista in termini di alternatività, sì che l’espletamento dell’uno non esclude la necessità di ricorrere al secondo. (Aldo Angelo Dolmetta) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 24 aprile 2012.



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