IL CASO.it Crisi d'Impresa Famiglia e Minori Internet & Technology Penale Impresa Medico e Responsabilita'

  Diritto dei Mercati Finanziari

 

Come inviare la giurisprudenza

  Home  Opinioni  Articoli  News  Proc.Civile  Fallimentare  Societario   Finanziario  Bancario  Persone  Famiglia  Civile  Trust   Condominio 

  Leasing  Tributario  Lavoro  Penale  Arbitrato  Deontologia  Cass.Sez.Un.Civili  Libri  Convegni  Vendite  Sovraindebitamento  Ricerche  Ancona   Bari   Bergamo 
  Bologna  Brescia   Brindisi   Cremona   Firenze   Genova   Mantova   Milano   Modena   Monza   Napoli   Novara   Padova   Palermo   Parma    Pavia    Pescara  
  Piacenza   Prato   Reggio Emilia   Roma   Fori della Romagna   Rovigo   Salerno   S.M.Capua Vetere   Torino   Treviso   Udine   Varese   Venezia   Verona   Vicenza

 i Codici

 Civile

 Societario

 Condominio

 Amm. Sostegno


 Proc. Civile

 Mediazione

 Negoziazione Ass.

 Arbitrato


 Fallimentare Giurisp.

 Fallimentare Ragion.

 Sovraindebitamento

 Amm. Straord.


 Bancario

 Testo Un. Bancario

 Risoluzione, Bail-in

 Finanziario

 Testo Un. Finanza


 Voluntary Disclosure

 Voluntary Rassegna

 Penale

 Proc. Penale


 Donazioni

 Invio decisioni

 Citazioni


 C.Cassazione

 C.Costituzionale

 Gazzetta Uff.

 Leggi UE

 Banca d'Italia

 Consob

Ultime novità pubblicate
  Merito  -  Legittimità  -

Archivi
Documenti -  Articoli
Tutte le decisioni di Merito
Tutte le decisioni di Legittimità


(chiudi)


Diritto finanziario
Tutte le decisioni di merito


Doveri informativi dell'investitore, negoziazione fuori sede e facoltà di recesso

Intermediazione finanziaria - Negoziazione fuori sede - Recesso

Avuto riguardo all’evoluzione giurisprudenziale in materia di contratto cd. “monofirma” che ha trovato la dovuta sintesi nella pronuncia n. 898/2018 delle Sezioni Unite della Cassazione non sussistono profili di invalidità del contratto quadro di negoziazione allorquando, ferma la ricorrenza delle altre condizioni precisate da detta sentenza delle Sezioni Unite, sia stata omessa la sottoscrizione del contratto quadro da parte del legale rappresentante dell’intermediario finanziario.

L’indicazione contenuta in apposita clausola del contratto quadro di negoziazione di una generica facoltà di recesso da parte dell’investitore correlata alla durata indeterminata del cd. master agreement, non può ritenersi conforme all’art. 30 comma 7 D.Lgs. n. 58/1998, atteso che la previsione del diritto di recesso in caso di offerta fuori sede di strumenti finanziari è originata dalla necessità di garantire il soggetto (investitore) ritenuto più debole, consentendogli di ripensare (jus poenitendi) al contratto concluso nel caso in cui la vendita di strumenti finanziari da parte dell’intermediario sia intervenuta fuori sede.

In tema di offerta fuori sede di strumenti finanziari, la funzione dell’indicazione specifica dell’art. 30, commi 6 e 7, del D.Lgs. n. 58/1998 è necessaria in funzione della tutela dell’investitore per cui, nell’esame della documentazione, il Giudice deve valutare l’effettività di detta tutela che, per essere tale deve essere evidenziata in modo che il contraente/investitore possa prendere effettiva cognizione della tutela mediante modalità obiettivamente idonee (ad es. collocazione distinta della clausola graficamente evidenziata o sottoscritta). (Luca Zamagni) (Matteo Acciari) (riproduzione riservata)
Appello Bologna 02 ottobre 2019.




Sulla comunicazione da parte dell’intermediario di perdite che superino la soglia concordata con il cliente ai sensi dell’art. 55 Regolamento Consob n. 16190/07

Art. 55 Regolamento Consob n. 16190/07 – Soglia di perdite concordata con cliente – Omessa segnalazione superamento – Responsabilità dell’intermediario – Non automatismo – Inconsapevolezza di aver di superamento soglia – Necessità di allegazione

Art. 55 Regolamento Consob n. 16190/07 – Soglia di perdite concordata con cliente – Superamento – Obbligo di avviso – Blocco operatività non consentito

Operazioni in derivati – Margini di garanzia costituiti da titoli azionari – Vendita d’ufficio – Legittimità

Art. 41 Regolamento Consob n. 16190/07 – Intermediario – Appropriatezza – Violazione criteri – Obbligo di avvertire il cliente

L’eventuale omessa comunicazione del superamento della soglia di perdite prevista dall’art. 55 Regolamento Consob n. 16190/07, stando al quale “gli intermediari che svolgono un servizio di gestione di portafogli per clienti al dettaglio o amministrano posizioni di clienti al dettaglio che includono una posizione aperta scoperta su operazioni con passività potenziali comunicano al cliente eventuali perdite che superino una soglia predeterminata convenuta [con il] cliente”, non comporta di per sé la responsabilità dell’intermediario quando il cliente alleghi di non essersi reso autonomamente conto del superamento di tale soglia predeterminata e di aver per tale ragione mantenuto aperte le posizioni negative, discutendosi, altresì, di centinaia di operazioni compiute con cadenza giornaliera che talvolta permettevano di conseguire guadagni e più spesso comportavano perdite.

La soglia di perdite convenuta con il cliente ai sensi dell’art. 55 Regolamento Consob n. 16190/07 costituisce una soglia di allerta convenzionalmente determinata al superamento della quale l’intermediario è tenuto unicamente a fare avviso al cliente delle perdite e non a bloccarne l’operatività.

E’ legittima, nel caso di necessità, la vendita d’ufficio da parte dell’intermediario di titoli azionari eventualmente costituiti a margini di garanzia per l’operatività in derivati.

Nel caso in cui non sia svolta un’attività di consulenza in materia di servizi di investimento e di gestione di portafogli trovano applicazione non gli artt. 39 e 40 Regolamento Consob n. 16190/07 in tema di adeguatezza delle operazioni ma gli artt. 41 e ss in tema di appropriatezza, relativi alla verifica che il cliente abbia un livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere i rischi che lo strumento o il servizio di investimento offerto o richiesto comporta, con obbligo per l’intermediario di avvertirlo di tale situazione. Rispetto a ciò la mancata compilazione della voce della scheda informativa relativa alla familiarità con gli strumenti negoziati non impedisce l’operatività in derivati tutte le volte in cui il cliente abbia poi sottoscritto un’ulteriore dichiarazione in cui attesti una notevole propensione al rischio e una conoscenza approfondita degli strumenti e dei mercati finanziari. (Patrizio Melpignano) (riproduzione riservata)
Appello Venezia 24 luglio 2019.




SWAP: la sua mancata indicazione del mark to market non comporta la nullità del contratto

Contratti bancari – Intermediazione finanziaria – Contratto di interest rate swap – Mancata indicazione del mark to market – Nullità – Esclusione – Risoluzione per violazione del dovere di informazione – Sussistenza

L’oggetto del contratto di interest rate swap è costituito dallo scambio di flussi differenziali calcolati su un certo importo detto nozionale ad una determinata scadenza, mentre il mark to market esprime una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata del rapporto sicché la sua mancata indicazione, non inerendo all’oggetto del contratto, non ne comporta la nullità.

Costituendo tuttavia un mark to market negativo una potenziale passività alla quale il cliente è esposto, la sua mancata indicazione da parte dell’intermediario finanziario costituisce grave inadempimento del dovere di informazione imposto dall’art. 21 del d. lgs. 58/1998 e dall’art. 32 del regolamento Consob n. 16190/2007 e giustifica l’accoglimento della domanda di risoluzione del contratto di interest rate swap e quella conseguente di ripetizione di indebito delle somme versate in esecuzione del contratto. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Mantova 18 giugno 2019.




Doveri informativi dell'investitore nella negoziazione di obbligazioni Lehman Brothers

Intermediazione finanziaria - Negoziazione di obbligazioni Lehman Brothers - Doveri informativi

In tema di legittimazione ad agire in capo agli investitori, in presenza di una pattuizione del contratto quadro di negoziazione secondo cui quando il rapporto è intestato a più persone esso si intende conferito in via disgiuntiva, non è dirimente che l’ordine d’acquisto sia stato sottoscritto da soltanto uno degli investitori, essendo pertanto legittimato all’azione anche l’altro, tanto più quando si evinca dalla documentazione contrattuale che l’intermediario finanziario ha sempre individuato in entrambi i contraenti gli acquirenti dei titoli.

Come da tempo chiarito dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. tra le altre Cass. civ. n. 20617/2017), deve conferirsi natura negoziale al singolo ordine d’investimento, il quale è pertanto autonomamente risolvibile in caso di inadempimento dell’intermediario finanziario ai propri obblighi di informazione (ovvero anche, ricorrendone le condizioni, annullabile per errore).

In tema di intermediazione finanziaria, anche quando la diffusione di strumenti finanziari avvenga mediante la prestazione individuale di servizi di investimento ex art. 1 comma 5 D.Lgs. n. 58/1998, ossia mediante attività di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, la tutela del cliente è comunque affidata all’adempimento, da parte dell’intermediario, di obblighi informativi specifici e personalizzati, ai sensi dell’art. 21 D.Lgs. n. 58/1998 e 27 e seguenti del Reg. Consob n. 16190/2007.

In tema di negoziazione di obbligazioni Lehman Brothers, il valore di capitalizzazione della società emittente, l’incremento delle passività ed il deterioramento dell’indice di liquidità (dati desumibili dall’analisi dei bilanci del quinquennio precedente l’acquisto dei titoli), nonché l’andamento del derivato sul rischio di credito (credit default swap) associato a dette obbligazioni, costituiscono elementi significativi ai fini di una adeguata valutazione del rischio e, in quanto tali, dovevano essere dapprima esaminati dall’intermediario e quindi rappresentanti agli investitori in modo appropriato e comprensibile, così da consentire loro di compiere in modo concreto ed effettivo un’autonoma valutazione del rischio e quindi di adottare decisioni di investimento adeguatamente informate e consapevoli.

L’inosservanza degli obblighi informativi gravanti sull’intermediario finanziario rileva in termini di inadempimento di non scarsa importanza sulle obbligazioni inerenti la prestazioni di servizi di investimento e comporta la risoluzione dell’operazione. In tale prospettiva non ha rilevanza stabilire se gli investitori, ove adeguatamente informati circa la reale rischiosità del titolo, avrebbero ugualmente dato corso all’acquisto o meno. L’inadempimento all’obbligo informativo è infatti di per sé solo sufficiente a fondare la domanda di risoluzione del contratto, atteso che la condotta dell’intermediario integra ex se la lesione dell’interesse tutelato. (Luca Zamagni) (Matteo Acciari) (riproduzione riservata)
Appello Venezia 18 giugno 2019.




Contratto di mutuo, usura, metodologia di calcolo e derivato

Contratto di mutuo - Usura - Metodologia di calcolo - Infondatezza della domanda - Anatocismo nel piano di ammortamento - Insussistenza - Omessa indicazione del TAEG/ISC ed indeterminatezza delle condizioni - Insussistenza - Contratto di Interest rate swap -  Obblighi informativi - Alea - Rischi dell'operazione e misura degli stessi - Nullità del contratto e condanna alla restituzione dell'indebito

Ai fini della determinazione del TEG, non può operarsi il cumulo del tasso corrispettivo e del tasso moratorio. La verifica del superamento del tasso soglia va effettuata parallelamente e separatamente con riferimento al tasso degli interessi in discorso, che assolvono a funzioni completamente diverse. Non ha alcuna rilevanza una eventuale verifica di usura relativa ad ipotesi di ritardo nel pagamento non effettive.

E' palesemente infondato l'assunto secondo cui il piano di ammortamento c.d. alla francese generi un indebito conteggio anatocistico degli interessi.

Fuori dalle ipotesi di cui all'art. 125 bis TUB, la mancata o erronea indicazione del TAEG/ISC costituisce mera violazione di regola di comportamento, idonea a fondare una possibile obbligazione risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale, sempre che siano allegati e dimostrati i corrispondenti elementi costitutivi.

In materia di IRS, il cliente deve essere stato posto nella condizione di prefigurarsi i rischi assunti e la loro misura. In difetto, mancando l'alea razionale, si deve dichiarare la nullità del contratto. In particolare, l'operatore finanziario deve obbligatoriamente indicare: 1) gli scenari di probabilità; 2) le modalità di calcolo market to market; 3) la misura dei rendimenti attesi in base alle curve farward implicite nella curva dei tassi per scadenza; 4) i costi di hedging, i costi del rischio di credito ed il  margine in favore dell'Istituto. Dalla nullità del contratto consegue il diritto del cliente a ripetere gli importi versati a titolo di differenziali, oltre interessi al tasso legale dalla data della domanda giudiziale. (Giuseppe de Simone) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma 11 giugno 2019.




Lehman Brothers: l’intermediario risponde se non ha avvisato il cliente dell’aumento del rischio

Contratti finanziari – Negoziazione e deposito titoli – Obblighi informativi dell’intermediario – Sussistono per tutta la durata del rapporto – Omessa informazione sull’aumento del livello di rischio – Responsabilità dell’intermediario – Sussiste – Risoluzione del contratto – Ammissibilità

Gli obblighi informativi prescritti dall'articolo 28, comma 2, Reg. Consob n.11522/98 hanno portata generale e si riferiscono a tutti i tipi di servizi di investimento, e dunque anche nell'ambito del rapporto di negoziazione e deposito titoli.

L'obbligo dell'intermediario di tenersi informato sulla situazione del cliente permane durante l'intera fase esecutiva del rapporto e si rinnova ogni qualvolta la natura o l'entità della singola operazione lo richieda.

È necessario, per escludere la responsabilità dell'intermediario, verificare l'adempimento di questi agli obblighi informativi posti a suo carico, tenendo presente che l'onere di provare l'adempimento degli obblighi facenti capo all'intermediario grava su quest'ultimo.

[Nel caso di specie, il Tribunale ha accolto la domanda del cliente di risoluzione dei contratti di acquisto di obbligazioni Lehman Brothers, condannando la banca al risarcimento del danno, ravvisando l'inadempimento dell'obbligo a suo carico di informazione e tempestiva segnalazione della variazione del rischio dei titoli.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Appello Roma 11 giugno 2019.




Collocamento di azioni SICAV fuori sede

Inadeguatezza dell’operazione di acquisto di un unico strumento finanziario di natura azionaria – Mancata informativa circa l’inadeguatezza dell’operazione da parte dell’intermediario ex art. 29 reg. Consob 11522/98 – Sussiste

Concorso del fatto colposo del danneggiato – Esclusione

Risarcimento del danno – Riduzione con criterio equitativo del 20 % in relazione all’alea degli strumenti finanziari sottoscritti

L’omissione di puntuale informativa al cliente in ordine all’inadeguatezza dell’operazione per entità dell’importo investito, per natura del prodotto finanziario e per il momento storico del mercato costituisce grave violazione dell’art. 29 reg. Consob 11522/98 ed andava segnalata all’investitore per una adeguata informativa  e determina  il conseguente risarcimento del danno.

Non sussiste alcun concorso colposo del danneggiato che non si è attivato alla vendita degli strumenti finanziari al fine di limitare il danno a causa del repentino crollo del valore dei titoli.

Il risarcimento del danno pari alla differenza tra l’importo investito e quello recuperato in seguito alla liquidazione del comparto va ridotto equitativamente del 20 % in ordine all’alea dello strumento finanziario sottoscritto e poi aumento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria dalla data di liquidazione del comparto. (Angelo Riva) (riproduzione riservata)
Tribunale Brescia 11 giugno 2019.




Buoni fruttiferi postali: la Pari Facoltà di Rimborso impone alle Poste di pagare senza pretendere la quietanza degli altri aventi diritto

Obbligazioni e contratti – Contratti finanziari – Buoni fruttiferi postali – Cointestati – Clausola di Pari Facoltà di Rimborso – Decesso del cointestatario – Richiesta di rimborso – Necessità di quietanza degli eredi del cointestatario defunto – Esclusione

Per i buoni fruttiferi postali con clausola di pari facoltà di rimborso, il rimborso non è subordinato ad alcuna particolare o specifica modalità di riscossione e consente al portatore e cointestatario del titolo di chiedere a vista all'ufficio postale di emissione il pagamento dell'intero importo del buono, comprensivo degli interessi maturati, senza che sia necessaria, anche nell'ipotesi di altro cointestatario, la quietanza congiunta degli aventi diritto. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Verona 05 giugno 2019.




Contratto di interest rate swap con finalità di copertura e mancato rispetto della Determinazione Consob del 26 febbraio 1999

Contratti bancari – Intermediazione finanziaria – Contratto di interest rate swap con finalità di copertura – Mancato rispetto delle condizioni di cui alla Determinazione Consob del 26 febbraio 1999 – Non meritevolezza degli interessi perseguiti dal contratto ai sensi dell’art. 1322 c.c. – Conseguenze – Inefficacia

Il contratto di interest rate swap stipulato con finalità di copertura deve rispettare le condizioni di cui alla Determinazione Consob del 26 febbraio 1999 e, in mancanza, deve ritenersi che non persegua interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c., da ciò conseguendo che lo stesso deve ritenersi inefficace sicché il cliente ha diritto alla restituzione di quanto versato in esecuzione del contratto a titolo di differenziale. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

[Nel caso di specie, mancava ogni correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie  dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine].
Tribunale Mantova 24 maggio 2019.




Manipolazione del mercato, sanzioni Consob, divieto del ne bis in idem e verifica della proporzionalità delle sanzioni complessivamente irrogate

Borsa e finanza – Manipolazione del mercato – Applicazione di sanzioni Consob – Divieto del ne bis in idem – Verifica della proporzionalità delle sanzioni complessivamente irrogate – Fattispecie

Divieto del ne bis in idem – Cumulo di sanzioni penali – Sospensione della pena – Irrilevanza

In tema di deroga al principio del ne bis in idem, spetta al giudice nazionale il compito di verificare la proporzionalità delle sanzioni complessivamente irrogate con riguardo a tutte le circostanze della fattispecie concreta oggetto del giudizio, commisurando la pena alla gravità del fatto commesso, con la conseguenza che il cumulo di sanzioni è ammesso solo se l’insieme delle stesse non risulti eccessivo rispetto alla gravità del fatto concretamente verificatosi, per cui non vi è violazione del ne bis in idem quando le sanzioni penali e quelle amministrative, complessivamente valutate, rispettino il principio di proporzionalità.

[Nel caso di specie, la Corte d’Appello ha ritenuto che Consob, nell’irrogare le sanzioni di natura penale sua competenza, abbia ecceduto quanto strettamente necessario rispetto alla gravità dell’illecito e che Consob non abbia esplicitato di tenere in considerazione la sanzione penale già comminata, come previsto, ora, espressamente dall’art. 187-terdecies TUF; la citata Autorità avrebbe invece fatto riferimento a criteri astratti senza indicare specifici elementi di valutazione concreta della gravità della condotta, quali l’effettiva incidenza dell’attività commessa sui prezzi del titolo, l’effettivo apporto della condotta tenuta dal soggetto in relazione alla fattispecie di cui all’art. 187-ter TUF ed altri indici che, per la loro gravità potessero far ritenere che, nel caso di specie, che il cumulo di sanzioni fosse strettamente necessario alla gravità dell’illecito commesso.]

In tema di applicazione del divieto del ne bis in idem, è irrilevante la circostanza che la pena irrogata in sede penale sia stata sospesa; come ha, infatti, rilevato la Corte di Giustizia, tale circostanza “è irrilevante per valutare il carattere strettamente necessario” di una normativa nazionale che preveda, come quella italiana, il cumulo delle sanzioni, poiché dall’art. 50 della Carta emerge che la protezione conferita dal principio del ne bis in idem deve applicarsi alle persone che sono state assolte o condannate con sentenza penale definitiva, comprese quelle alle quali è stata inflitta una sanzione penale sospesa o estintasi per indulto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Appello Milano 22 maggio 2019.




Responsabilità della banca nella vendita di diamanti da investimento

Compravendita di oggetti preziosi (nel caso di specie diamanti) – Applicabilità del t.u.f – Esclusione

Promozione da parte di un istituto di credito della vendita di diamanti da investimento ad un prezzo molto superiore a quello di mercato – Responsabilità da contatto sociale – Sussistenza

Attività di vendita di diamanti da investimento con la collaborazione di un istituto di credito – Sua riconducibili alle attività connesse a quella bancaria – Conseguenze

La vendita di oggetti preziosi non è riconducibile ad un’attività di investimento di natura finanziaria, con conseguente inapplicabilità ad essa della disciplina del T.U.F., se non quando al trasferimento di proprietà del bene prezioso sia collegato un contratto che riconosce una o più opzioni all’acquirente. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

La fonte della responsabilità della banca che abbia promosso la vendita di diamanti ad un prezzo di molto superiore a quello di mercato va individuata  nel rapporto intercorso tra il cliente e l’istituto di credito, che fa sorgere a carico di quest’ultimo un obbligo di informazione e di protezione nei confronti del primo, a salvaguardia dell’affidamento in lui generato dalle specifiche competenze professionali della banca e dalle concrete modalità seguite per promuovere la vendita, ed il suo fondamento normativo può essere individuato, come suggerito dalla difesa attorea, nel disposto dell’art. 1173 c.c. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

L’attività di vendita di beni preziosi, alla quale abbia contribuito un istituto di credito, può ricondursi al novero delle attività connesse a quella bancaria che l’art.8, comma 3, del D.M. Tesoro 6 luglio 1994  definisce come “attività accessoria  che  comunque  consente  di sviluppare l'attivita' esercitata”, al pari della intermediazione nella conclusione di polizze rc auto o di compravendita di biglietti per eventi culturali o a musei e attrazioni varie, alle quali gli istituti di credito sono dediti da tempo. Essa può quindi essere fonte di responsabilità contrattuale ai sensi dell’art. 1218 c.c. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Verona 20 maggio 2019.




Le insufficienti informazioni della banca sull’investimento ne inficiano adeguatezza e appropriatezza e giustificano la risoluzione

Contratti finanziari – Acquisto di titoli non quotati – Consulenza della banca – Adeguatezza e appropriatezza dell’investimento – Insufficienza delle informazioni date dalla banca – Vizio del giudizio di adeguatezza – Sussiste – Vizio del giudizio di appropriatezza – Consequenzialità – Affermazione – Grave inadempimento – Sussiste – Risolubilità del contratto – Sussiste

Il giudizio di adeguatezza che l'intermediario compie nella consulenza consiste nell'analisi delle informazioni fornite dal cliente e nella valutazione dell'idoneità del prodotto finanziario a soddisfare le esigenze concrete del cliente. il giudizio di appropriatezza si inserisce in un servizio di natura esecutiva al fine di verificare che il cliente abbia il livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere i rischi del servizio proposto chiesto. L’appropriatezza è pertanto un minus rispetto all’adeguatezza, per cui in caso di assolvimento dell'obbligo di informazione riguardo all'adeguatezza può ritenersi assolto anche quello relativo all'appropriatezza, così come ogni vizio relativo alla valutazione di adeguatezza si protrae nel eventuale successiva fase dell'ordine impartito per iniziativa del cliente. Pertanto la dichiarazione del cliente circa la consapevolezza dell'inappropriatezza non può salvare la banca qualora già il precedente giudizio di inadeguatezza non fosse sufficiente. L’omissione di informazioni sufficienti si configura come inadempimento grave, in quanto in assenza di elementi contrari si deve desumere che proprio la violazione di questo obbligo della banca non ha permesso al cliente di operare una scelta informata e quindi di evitare l'investimento. [Nella fattispecie, il Tribunale ha dichiarato risolto il contratto di acquisto di azioni della banca – azioni non quotate su mercato regolamentato – operato dal cliente dietro consulenza della stessa banca.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Bolzano 10 maggio 2019.




L’essere il più semplice nel campo dei derivati non rende il plan vanilla adatto a qualunque tipo di investitore

Il Derivato che assume veste speculativa - Obbligo di raccolta delle informazioni - Giudizio di non appropriatezza - Non aver impedito l’operazione - Obbligo di avvertire il cliente che l’operazione è ritenuta inopportuna - Onere sull’intermediario di fornire prova positiva ex art. 23 TUF - Condanna al risarcimento del danno causato alla cliente

Contratto Plan vanilla - Mancanza di pregressa esperienza e di conoscenza in derivati - Operazione non appropriata - Mancata rilevazione da parte dell’intermediario e di segnalazione alla cliente

Quando il contratto derivato perde la sua naturale connotazione di copertura per assumere una veste speculativa, è onere dell’intermediario, attenersi alla regola dell’appropriatezza, sicché, anche se il giudizio di non appropriatezza o l’impossibilità di formulare un giudizio per insufficienza delle informazione non impedisce l’operazione, ciò nonostante l’intermediario ha l’obbligo di avvertire il cliente che l’operazione è ritenuta inopportuna con, in caso di mancanza di prova positiva d’aver adempiuto agli obblighi informativi di legge, la responsabilità per i danni causati. (Emanuele Argento) (Emanuele Liddo) (riproduzione riservata)

L’essere il più semplice nel campo dei derivati (plan vanilla) non rende il derivato in automatico adatto a qualunque tipo di investitore, sì che, ove dal profilo di rischio risulti la non conoscenza di prodotti finanziari complessi e strutturati, ne consegue che, trattandosi d’operazione non appropriata al profilo di rischio di parte attrice, mancando la prova positiva d’averlo rilevato e segnalato all’investitore, del danno da lui subito e consistente negli addebiti a tale contratto, ne debba rispondere l’intermediario. (Emanuele Argento) (Emanuele Liddo) (riproduzione riservata)
Tribunale Torino 03 maggio 2019.




Revocatoria ai sensi dell’art. 67, co. 2, L. Fall. del pagamento ottenuto con la vendita di titoli obbligazionari costituiti in pegno

Azione revocatoria fallimentare – Titoli obbligazionari costituiti in pegno – Mutuo – Esenzione da revocatoria per le operazioni di credito su pegno

L’art. 4 comma 2 del d.lgs. 170/2004 prevede la facoltà per l’istituto di credito di vendere i titoli dati in pegno, trattenere le somme ricavate e compensare le stesse con i debiti che la società datrice di pegno vanta verso la banca: tali operazioni, ed in particolare la compensazione, possono essere poste in essere anche in caso di apertura di un fallimento.

La direttiva 2002/47/CE, relativa ai contratti di garanzia finanziaria, per garantire un mercato finanziario europeo integrato esclude i contratti di garanzia dal campo di applicazione di alcune disposizioni delle leggi sull’insolvenza, in particolare quelle che vieterebbero il realizzo effettivo delle garanzie o creerebbero dubbi sulla validità di tecniche quali la compensazione per close-out, l’integrazione di garanzia e la sostituzione della garanzia. (Nicola Caltroni) (riproduzione riservata)
Tribunale Padova 30 aprile 2019.




Applicabilità dell’art. 1923, comma 1, c.p.c. alle polizze vita

Polizza vita - Somme dovute dall’assicuratore al contraente o al beneficiario - Loro sequestrabilità - Esclusione ai sensi dell’art. 1923, comma 1, c.p.c

La circostanza che si possa attribuire ad una polizza vita la natura di prodotto finanziario non comporta l’inapplicabilità ad essa della disciplina dell’art. 1923, comma 1, c.c.

Le Sezioni unite della Cassazione, con la sentenza n. 8271/2008, hanno, infatti, escluso che possa operarsi una interpretazione restrittiva della predetta norma in virtù del rilievo costituzionale del valore della previdenza che essa è diretta a tutelare “unitamente ad eventuali e, in varia misura concorrenti finalità di risparmio”; valore, questo che assume rilievo soprattutto nell’attuale contesto socio economico nel quale l’assicurazione sulla vita, pur nelle sue varie modulazioni negoziali, è maggiormente affine agli istituti di previdenza elaborati dalle assicurazioni sociali. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Verona 17 aprile 2019.




Nullità del contratto di swap per omessa indicazione del disvalore iniziale e degli elementi dell'alea contrattuale

Contratti derivati - Swap - Indicazione del disvalore iniziale - Elementi dell'alea contrattuale - Omissione - deviazione dalla causa concreta e dallo scopo del negozio - Nullità

Il disvalore di mercato iniziale di uno swap costituisce un costo per il cliente e un vantaggio per la banca e deve essere esplicitato nella documentazione contrattuale. Anche laddove tale disvalore non integrasse un vero e proprio lucro per la banca, deve comunque essere resa sul punto una adeguata informativa al cliente, posto che il suddetto disvalore altera l’equilibrio iniziale delle prestazioni. L’omissione di tale informativa integra anche una violazione dei doveri che incombono sull’intermediario e che affondano le loro radici nell’art. 21 TUF e nelle regole di buona fede e correttezza di matrice civilistica.

A prescindere dall’accertamento in merito alla natura speculativa ovvero di copertura ovvero di amministrazione del debito dei contratti derivati, gli elementi dell'alea contrattuale – ivi inclusi gli scenari ad essa conseguenti, sia favorevoli che non, i quali costituiscono ed integrano la causa del contratto derivato in quanto determinano il “rischio” dell’operazione – ed il "prezzo" iniziale e quello potenziale dello swap (c.d. Mtm), devono necessariamente essere, ex ante, ben definiti e conosciuti con certezza dal cliente. La causa tipica del contratto è infatti l'alea razionale, conoscibile in termini numerici, alla stregua di tutti gli altri elementi che concorrono a determinare le voci di costo sottese o connesse all'operazione finanziaria e la necessità di conoscere il “rischio” dell’operazione diventa ancora più urgente se il cliente sia un Ente locale, soggetto ai limiti di spese ed ai vincoli funzionali di cui d.m. 389/2003, art. 41 L. 448/2001, e D. Lgs. 267/2000 TUEL.

L’assenza di una reale indicazione dell'alea contrattuale, ivi inclusi gli scenari ad essa conseguenti, nei contratti derivati determina una deviazione dalla causa concreta e dallo scopo dei negozi stessi di cui pertanto deve essere dichiarata la nullità per violazione di norme imperative, per difetto di causa concreta e per la sussistenza di costi occulti non esplicitati. (Luca Zamagni) (Matteo Acciari) (riproduzione riservata)
Tribunale Terni 28 marzo 2019.




Provvedimenti cautelari ante causam e azioni dematerializzate

Azione cautelare per la restituzione di titoli azionari ammessi al mercato AIM Italia - Ordine al gestore del servizio centralizzato di registrazione contabile Monte Titoli spa di identificare nel ricorrente in sede cautelare il titolare degli strumenti finanziari controversi - Applicabilità

Al fine di tutelare la reintestazione di azioni dematerializzate quotate al mercato AIM Italia, è accoglibile il ricorso cautelare per l’emanazione alla Monte Titoli spa di un ordine di annotazione sul conto dell’emittente della titolarità degli strumenti finanziari. (Giulio Simeone) (riproduzione riservata) Tribunale Roma 25 marzo 2019.




Domanda di risarcimento danni dell’azionista di Banca Marche nei confronti della cessionaria dell’azienda trasferita all’ente-ponte

Credito e mercati finanziari – Organismi di vigilanza – Azione dell’investitore per omesso controllo – Competenza del giudice amministrativo

Domanda giudiziale – Qualificazione – Azionista Banca Marche – Fattispecie

Le domande proposte nei confronti di Banca d’Italia e Consob volte a far valere i danni patiti dall’investitore (nella specie acquirente azioni di Banca Marche) in conseguenza dell’omesso esercizio dei poteri amministrativi e pubblicistici di vigilanza e controllo è di competenza del giudice amministrativo, in quanto la posizione giuridica dell’investitore rispetto a detti organismi di controllo ha natura di interesse legittimo, in quanto i poteri di vigilanza non mirano a tutelare specifici interessi individuali, ma l’interesse pubblico al corretto andamento del mercato, per la cui tutela l’ente è dotato di discrezionalità nell’uso dei mezzi a sua disposizione. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Nonostante la carenza di specifiche qualificazioni normative, per la qualificazione della pretesa risarcitoria (ai sensi dell’art. 2043 c.c. (sul presupposto della generica qualità di azionista/investitore ingannato dalle false notizie esposte nel prospetto), ai sensi dell’art. 2409 c.c. (con riferimento all'omesso controllo da parte dei sindaci) nonché dell’2395 c.c. quale socio danneggiato dall'azione degli organi societari, è sufficiente che l'attore - dopo aver premesso di essere stato azionista della banca (nella specie Banca delle Marche) e di aver ampliato la sua partecipazione, esercitando la successiva opzione d'acquisto - lamenti di aver visto annichilito il valore di tale partecipazione ed essenzialmente alleghi che la banca:
- ha curato per suo conto l'acquisto delle azioni emesse e riservate agli azionisti in esecuzione della "convenzione", che non ha adempiuto correttamente, attribuendo un profilo irreale all'investitore e suggerendo un acquisto comunque da sconsigliare;
- ha pubblicato il prospetto del 6 febbraio 2012, relativo alla sottoscrizione delle azioni offerte in opzione agli azionisti, con un contenuto intrinsecamente decettivo, circa le reali condizioni patrimoniali della banca. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Ancona 20 febbraio 2019.




La responsabilità della banca in dissesto per induzione all’acquisto di azioni proprie si estende ai revisori 'compiacenti'

Contratti finanziari – Responsabilità dell’intermediario – Responsabilità degli organi amministrativi di vigilanza – Accertamento – Giurisdizione amministrativa – Sussiste

Violazioni degli obblighi informativi – Responsabilità contrattuale o precontrattuale – Sussiste – Nullità del contratto quadro o delle operazioni esecutive – Esclusione

Responsabilità da prospetto non veritiero – Natura extracontrattuale – Affermazione – Responsabilità solidale dei revisori – Sussiste

Cessione della banca responsabile di illecito risarcibile – Azione risarcitoria – Legittimazione passiva della banca cessionaria – Esclusione

Le controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi concernenti l'esercizio del potere amministrativo di vigilanza sull'attività di intermediazione finanziaria sono devolute alla giurisdizione amministrativa.

In tema di intermediazione finanziaria, la violazione dei doveri di informazione del cliente di corretta esecuzione delle operazioni può dar luogo a responsabilità precontrattuale ove dette violazioni avvengano nella fase antecedente o e coincidente con la stipulazione del contratto quadro; può dar luogo invece a responsabilità contrattuale ed eventualmente condurre alla risoluzione del contratto suddetto ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni compiute in esecuzione del contratto quadro. In ogni caso, deve escludersi che la violazione possa determinare la nullità del contratto quadro o dei singoli atti negoziali posti in essere in base ad esso.

La responsabilità da prospetto non veridico è conseguenza di un illecito aquiliano autonomo che accomuna in via solidale non soltanto tutti i soggetti che abbiano materialmente provveduto alla sua redazione, ma anche quelli che ne abbiano successivamente fatto uso. Tra le persone responsabili delle informazioni contenute nel prospetto degli annoverarsi anche la società di revisione che ha espresso un giudizio senza rilievi.

Per i debiti scaturiti dagli illeciti commessi dal cedente, la banca cessionaria non può dirsi passivamente legittimata rispetto a esposizioni per risarcimento non evincibili delle scritture contabili.

[Nella fattispecie, il cliente, indotto all’acquisto di azioni della banca sulla base di un prospetto informativo che ne occultava la crisi economico-patrimoniale, ha visto rigettate le domande avanzate contro la Consob e la Banca d’Italia, nonché contro l’istituto bancario in cui la banca si era poi fusa per incorporazione, e accolte quelle rivolte contro la banca nelle persone di amministratori, sindaci e organi di revisione.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Ancona 20 febbraio 2019.




La banca risponde per i danni conseguenti all’acquisto di derivati se non adempie ai suoi obblighi informativi

Contratti finanziari – Contratti Swap – Obblighi informativi – Esposizione del mark to market – Necessità – Affermazione – Dichiarazione di conoscenza ed esperienza dell’investitore – Natura di mera presunzione – Affermazione – Inadempimento degli obblighi informativi della banca – Responsabilità per danni – Sussiste

I contratti swap sono contratti asimmetrici in cui l'elemento che rende debole il soggetto investitore rispetto all'intermediario è la minor forza conoscitiva di una parte contrattuale rispetto all'altra. L'investitore riceve piena tutela quando è messo nella condizione sul piano informativo di aderire con consapevolezza allo scopo verso cui il negozio tende. Gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi devono essere definiti e conosciuti ex ante con certezza. La dichiarazione dell'investitore di possedere un'adeguata conoscenza ed esperienza in materia di strumenti finanziari costituisce una mera presunzione semplice, ben superabile con l’allegazione di elementi di segno contrario e tali da privare di efficacia la medesima autocertificazione. In caso di gravi omissioni informative da parte della banca sussiste la responsabilità a suo carico secondo il binomio tracciato dalla giurisprudenza di legittimità: regole di validità/nullità, regole di condotta/risoluzione. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Roma 16 febbraio 2019.




Derivati sottoscritti da P.A., elementi essenziali del contratto e obbligo dell’intermediario di esplicitare l’iniziale valore negativo

Derivati sottoscritti da P.A. – Accordo negoziale fra le parti – Elemento essenziale del contratto – Obbligo dell’intermediario di esplicitare l’iniziale valore negativo del contratto in adempimento dei doveri di cui all’art 21 t.u.f. – Sussiste

Costituisce elemento essenziale del contratto swap (richiesto a pena di nullità ex art 1325 c.c.), il costo -ovvero il margine / remunerazione / corrispettivo spettante alla banca che ha costruito il derivato- che, inserito nella struttura dello swap, influisce certamente sulla misura del mark to market iniziale e, quindi, sull’alea che ciascuna parte si assume; esso deve pertanto essere oggetto di consapevole consenso del cliente, in quanto – in assenza di un mercato con prezzi confrontabili – detto elemento, di difficile conoscibilità per il cliente, è essenziale per la valutazione di opportunità che precede la stipula del contratto derivato nonchè per l’espressione di una consapevole e valida volontà negoziale. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

E’ “inconcepibile” che la banca/intermediario possa non esplicitare nel contratto IRS la presenza e l’entità del margine di profitto, ed in ogni caso il valore di partenza negativo del contratto a svantaggio del cliente, in quanto una tale situazione è in grado di falsare l’equilibrio probabilistico e dunque contrattuale tra le parti, le quali possono certamente addivenire ad un contratto aleatorio (il cui scopo sia una scommessa sull’andamento di un parametro finanziario come l’Euribor) purché i termini della scommessa siano assolutamente trasparenti per entrambi i contraenti. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)
Appello Milano 13 febbraio 2019.




Cessione Veneto Banca - Intesa San Paolo ex D.L. 99/2017: sulla legittimazione passiva della cessionaria e della improcedibilità della domanda nei confronti della cedente

Liquidazione coatta bancaria – Cessione a Intesa San Paolo dell’azienda di Veneto Banca – Responsabilità della cessionaria per violazione degli obblighi informativi nel collocamento delle azioni della cedente – Esclusione – Domanda di mediazione anteriore alla cessione – Irrilevanza

Liquidazione coatta bancaria – Intermediazione finanziaria – Collocamento di azioni – Violazione degli obblighi informativi – Domanda proposta nei confronti della Banca in LCA – Improcedibilità ex art. 83 TUB

La domanda introdotta dall’attore al fine di far valere violazioni di Veneto Banca al momento del collocamento delle proprie azioni (in forza delle quali la banca sarebbe venuta meno ai propri obblighi informativi e di diligenza al momento dell’acquisto e della mancata vendita delle stesse) non può essere proposta nei confronti di Intesa San Paolo, cessionaria dell’azienda di Veneto Banca e ciò in forza delle disposizioni di cui al D.L. 99/2017, il quale esclude espressamente dal perimetro della cessione “i debiti delle Banche nei confronti dei propri azionisti e obbligazionisti subordinati derivanti dalle operazioni di commercializzazione di azioni o obbligazioni subordinate delle Banche o dalla violazione della normativa sulla prestazione dei servizi di investimento” (art. 3, c. 1, lett. b), nonché “le controversie relative ad atti o fatti occorsi prima della cessione, sorte successivamente ad essa e le relative passività” (art. 3, c. 1, lett. c).
 
In proposito, va precisato che la presentazione della domanda di mediazione non può essere invocata per anticipare gli effetti della domanda giudiziale notificata successivamente all’approvazione del citato D.L. 99/2017.

E’ improponibile, ai sensi dell’art. 83 TUB, la domanda proposta in sede ordinaria nei confronti della banca in liquidazione coatta amministrativa volta ad ottenere il risarcimento del danno per violazione dei doveri informativi cui la banca era tenuta all’atto del collocamento delle proprie azioni. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Padova 05 febbraio 2019.




Reati finanziari: per la sospensione delle sanzioni la tutela del lavoro dell’operatore prevale sull’interesse generale della Consob

Reati finanziari – Abuso di mercato – Sanzioni – Istanza di sospensione – Periculum in mora – Rilevanza dell’interesse alla tutela dell’attività lavorativa – Preminenza rispetto all’interesse della Consob – Sussiste

Ai fini della decisione sulla sospensione dell’esecuzione del provvedimento sanzionatorio assunto dalla Consob, deve riconoscersi maggiore valenza all’interesse del ricorrente alla tutela della sua attività lavorativa e al pregiudizio economico che dovrebbe sopportare in caso di esecuzione, rispetto all’interesse della Consob all’immediata esecuzione delle sanzioni inflitte.

[Nella fattispecie, la Corte riteneva la sussistenza del periculum in mora con particolare riguardo alla misura interdittiva accessoria della perdita dei requisiti di onorabilità e dell’incapacità temporanea ad assumere incarichi di amministrazione, direzione e controllo nell’ambito di società quotate, in quanto non avrebbero permesso al ricorrente di esercitare la sua professione di consulente finanziario finendo per cagionargli un pregiudizio definitivo e comunque assai difficilmente rimediabile in termini di perdita di clienti, di avviamento professionale e di occasioni future di lavoro.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Appello Brescia 16 gennaio 2019.




Strumenti derivati: il fideiussore è legittimato ad agire contro l’intermediario per la nullità delle obbligazioni garantite. Omessa indicazione del modello matematico di calcolo del MtM. Onere della prova

Fideiussore – Opposizione a decreto ingiuntivo Legittimazione – Intermediario finanziario – Nullità dei contratti in Interest Rate Swap per difetto di indicazione del modello matematico di calcolo del Market to Market – Indeterminabilità dell’oggetto ex artt. 1346 e 1418 cod. civ. – Estratto conto anticipi – Ripartizione dell’onere della prova – Mancata produzione degli estratti conto

Il fideiussore è pacificamente legittimato ad agire contro l’intermediario per far valere la nullità delle obbligazioni da lui garantite nell’interesse di terzi in favore della banca.

L’accordo tra l’intermediario e l’investitore deve avere espressamente ad oggetto, a pena di nullità, il valore finanziario (mark to market) degli strumenti derivati ed il differenziale di probabilità e cioè l’insito rischio finanziario.

In difetto di indicazione del modello matematico di calcolo dell’MTM, va dunque dichiarata la nullità dei contratti in IRS per indeterminabilità dell’oggetto.

In tema di estratto conto anticipi: la norma di cui all’art.50 D.lgs.1993/385 ha esclusivo valore nell’ambito del procedimento monitorio mentre, in sede di opposizione, trovano applicazione le regole generali di ripartizione dell’onere della prova; ne consegue che spetta alla banca produrre il contratto su cui di fonda il rapporto e documentarne l’andamento. (Roberto Cianci) (riproduzione riservata)
Tribunale Gorizia 10 gennaio 2019.




Swap: conseguenze della mancata esplicitazione del mark to market

Interest Rate Swap – Razionalità e conoscibilità dell'alea – Mancata indicazione del mark to market – Difetto di causa – Nullità

La razionalità dell'alea, che presuppone la sua conoscibilità, è elemento causale tipico del contratto di swap.

Deve perciò ritenersi nullo per difetto di causa l'IRS (Interest Rate Swap) che non espliciti il mark to market, ovvero il valore attualizzato del derivato, individuato in funzione delle aspettative - stimate secondo scenari probabilistici definiti ex ante - circa l'andamento futuro delle variabili sottese a ciascuno dei flussi di pagamento dedotti nel contratto.

Ancorché il mark to market incorpori un valore destinato a variare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, esso costituisce elemento essenziale alla valutazione dell'entità e della natura del rischio assunto dal contraente, sicché la sua omissione, escludendo la rispondenza del derivato all'indefettibile presupposto della razionalità della contrattazione, rende la causa dello swap non meritevole di tutela.
Tribunale Bari 07 gennaio 2019.




Contratti derivati stipulati dagli enti pubblici e omessa sottoscrizione del contratto quadro da parte del legale rappresentante della P.A.

Contratti derivati stipulati dagli enti pubblici - Forma solenne del contratto - Necessità - Omessa sottoscrizione del contratto quadro da parte del legale rappresentante della P.A. - Nullità del contratto - Sussistenza

Contratti di Interest Rate Swap - Omessa sottoscrizione del contratto quadro - Nullità - Sussiste - Conseguente nullità del negozio di acquisto del derivato Interest rate Swap - Sussiste - Indebito oggettivo ex art. 2033 c.c. - Sussiste

I contratti stipulati con la P.A. devono essere redatti, a pena di nullità, in forma scritta e con la sottoscrizione ad opera dell'organo rappresentativo esterno dell'ente, in quanto munito dei poteri necessari per vincolare l'amministrazione.

L'atto con cui le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre è atto inidoneo a fondare in capo ai soggetti privati posizioni di interesse qualificato, giacchè lo scopo di tali atti è unicamente rintracciabile nella corretta assunzione di impegni di spesa nell'ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell'ente pubblico, esaurendo gli effetti nell'ambito interno all'amministrazione stessa.

Sebbene la volontà della Pubblica Amministrazione di selezionare il miglior contraente in relazione ad una procedura ad evidenza pubblica debba manifestarsi attraverso la delibera a contrarre, quest'ultima resta un atto interno e non è in alcun modo equiparabile ad una dichiarazione negoziale recettizia. Pertanto, la contestuale presenza di un atto interno all'ente pubblico e di un contratto quadro sottoscritto dalla sola banca non vale ad integrare la fattispecie dell'accordo delle parti agli effetti di cui all'art. 1325 c.c.

Quando per l'esistenza di un determinato contratto la legge richieda, a pena di nullità, la stipulazione in forma scritta, alla mancata produzione in giudizio del relativo documento non può supplire il deposito di diversa scrittura nemmeno se da essa risulti che quella stipulazione fu fatta per iscritto. (Giuseppe Angiuli) (riproduzione riservata)

Alla pronuncia di nullità del contratto quadro per le operazioni in strumenti finanziari derivati consegue la nullità del negozio di acquisto del prodotto Interest Rate Swap.

Il venir meno della causa giustificativa delle attribuzioni patrimoniali avvenute in esecuzione di un contratto nullo comporta l'applicazione della disciplina dell'indebito oggettivo, di cui agli artt. 2033 e segg. c.c., con il conseguente sorgere dell'obbligo restitutorio reciproco. (Giuseppe Angiuli) (riproduzione riservata)
Tribunale Bari 31 dicembre 2018.




Contratti derivati: il Mark to Market non integra l’oggetto di un contratto di Interest Rate Swap

Contratti derivati - Interest Rate Swap - Mark to Market - Oggetto del contratto - Esclusione

L’oggetto di un contratto di Interest Rate Swap non è il Mark to Market, ma lo scambio di differenziali calcolati su un capitale nozionale di riferimento ed è concretamente esplicitato con l’indicazione del “Tasso Parametro Cliente” e del “Tasso Parametro Banca” (nel caso di specie, la domanda di nullità di un contratto di Interest Rate Swap per indeterminatezza e/o indeterminabilità dell’oggetto è stata rigettata, in quanto nel contratto erano stati riportati i “Tassi Parametro”, ossia il tasso fisso a carico del Cliente ed il tasso variabile a carico della Banca). (Manuela Grassi) (Luca Traficante) (riproduzione riservata) Appello Milano 27 dicembre 2018.




Contratti derivati: causa concreta, funzione di copertura e durata inferiore del contratto di Interest Rate Swap

Contratti derivati - Interest Rate Swap - Funzione di copertura - Causa concreta - Durata inferiore del contratto - Validità

La minor durata di un contratto di Interest Rate Swap rispetto all’indebitamento sottostante non fa venir meno la funzione di copertura del primo rispetto al secondo, ma rappresenta semplicemente la volontà contrattuale delle parti di delimitare nel tempo la suddetta funzione. (Manuela Grassi) (Luca Traficante) (riproduzione riservata) Appello Milano 27 dicembre 2018.




Buoni fruttiferi postali e conflitto tra le condizioni apposte sul titolo e quelle stabilite dal decreto ministeriale

Contratti di borsa – Emissione buoni fruttiferi postali – Contrasto tra le condizioni apposte sul titolo e quelle stabilite dal decreto ministeriale – Prevalenza

Il contrasto tra le condizioni, in riferimento al saggio degli interessi, apposte sul titolo e quelle stabilite dal decreto ministeriale che ne disponeva l’emissione deve essere risolto dando la prevalenza alle prime, essendo contrario alla funzione stessa dei buoni postali – destinati ad essere emessi in serie, per rispondere a richieste di un numero indeterminato di sottoscrittori – che le condizioni alle quali l’amministrazione postale si obbliga possano essere, sin da principio, diverse da quelle espressamente rese note al risparmiatore all’atto della sottoscrizione del buono. (Danilo Iannarelli) (riproduzione riservata) Tribunale L'Aquila 21 dicembre 2018.




Responsabilità dell’intermediario per violazione obblighi informativi e di condotta

Strumenti finanziari illiquidi – Doveri dell’intermediario – Violazione degli obblighi informativi ex ante – Responsabilità risarcitoria intermediario bancario – Know your merchandise rule

Procedimento dell’ACF – Strumenti finanziari illiquidi – Doveri dell’intermediario – Violazione degli obblighi informativi ex ante – Responsabilità risarcitoria intermediario bancario – Know your merchandise rule

Procedimento dell’ACF – Strumenti finanziari illiquidi – Doveri dell’intermediario – Violazione degli obblighi dell’adeguatezza/appropriatezza dell’investimento – Responsabilità risarcitoria intermediario bancario

Non comprovano la condotta diligente dell’Intermediario i moduli relativi all’ordine di acquisto delle azioni non quotate privi di un’informativa relativa alle caratteristiche specifiche dello strumento finanziario (illiquido), nemmeno può desumersi la conoscenza dello strumento finanziario (nel caso di specie un’azione non quotata) da parte del cliente che abbia effettuato pregressi investimenti esclusivamente in obbligazioni. (Elisa Bastianello) (riproduzione riservata)

Il Documento sui rischi generali degli investimenti integrante il contratto quadro stipulato nell’anno 2005 risulta, ratione temporis, inconferente rispetto alla contestata violazione degli obblighi informativi necessari in caso di acquisto di strumenti finanziari illiquidi, e dunque in un contesto normativo diverso da quello vigente al tempo delle operazioni di acquisto del 2012, soggette al diverso regime Mifid e alle nuove disposizioni con esso dettate negli artt. 27-31 del Regolamento Intermediari n. 16190/2007. (Elisa Bastianello) (riproduzione riservata)

L’indicazione sul questionario Mifid di grado di conoscenza “Bassa” degli “Strumenti azionari” e, con riferimento agli “obiettivi di investimento”, una propensione al rischio “media” con orizzonte di “medio/lungo termine (60 mesi)” e finalità di “crescita del capitale nel medio periodo, con rendimenti superiori al tasso di inflazione e con accettazione del rischio di perdite in conto capitale” è elemento sintomatico della non adeguatezza degli investimenti effettuati in strumenti finanziari illiquidi quali le azioni non quotate, e sebbene le operazioni di investimento non siano state eseguite in regime di consulenza, tale incoerenza delle operazioni con il profilo degli investitori comporta violazione degli obblighi dell’Intermediario. (Elisa Bastianello) (riproduzione riservata)
ACF 17 dicembre 2018.




Contratti derivati: trasferimento nella struttura del contratto dei dati che caratterizzano l’alea

Contratto derivato – IRS – Alea – Informazioni che attengono alla determinabilità del rischio – Conoscenza da parte del cliente – Necessità – Razionalità e misurabilità dell’alea – Trasferimento nella struttura del contratto dei dati che caratterizzano l’alea e che contribuiscono a definirne la causa, secondo il giudizio di meritevolezza implicitamente formulato dal legislatore della materia

Tutti gli elementi dell’alea, ivi inclusi gli scenari ad essa conseguenti, sia favorevoli che non, che costituiscono e integrano la causa del contratto derivato e, quindi, tutte le informazioni che attengono alla determinabilità del rischio, ivi inclusa l’asimmetria iniziale tra prestazioni, debbono necessariamente essere, ex ante, ben definiti e conosciuti con certezza dal cliente, indipendentemente dalle distinzioni fra scopo di copertura o speculativo tout court e fermo restando che l’alea non deve essere necessariamente simmetrica sul piano quali-quantitativo. In difetto di tali elementi, il contratto di IRS deve ritenersi nullo ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c., poiché il riconoscimento legislativo risiede nella razionalità dell’alea e quindi nella sua misurabilità. Tale nullità non rappresenta una nullità per violazione di regole di condotta dell’intermediario e non è incisa, pertanto, dai principi condivisibilmente statuiti dalle Sezioni Unite con le sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007, dal momento che è oggetto di considerazione il fatto che non siano stati trasferiti all’interno della struttura del contratto i dati che ne caratterizzano l’alea e che contribuiscono a definirne la causa, secondo il giudizio di meritevolezza implicitamente formulato dal legislatore della materia. (Paolo Bontempi) (riproduzione riservata) Tribunale Bologna 29 novembre 2018.




Contratti derivati: la disciplina dei titoli di puro rischio non ricade nell’ambito delle fattispecie contemplate dalle disposizioni in materia di usura

Usura – Disciplina dei titoli di puro rischio – Contratti aleatori – Applicazione della legge 7 marzo 1996 n. 108 – Disposizioni in materia di usura – Esclusione

La disciplina dei titoli di puro rischio non ricade nell’ambito delle fattispecie contemplate dalla l. 7 marzo 1996, n. 108 (“Disposizioni in materia di usura”) e, più in generale, la disciplina anti-usura non si applica ai contratti aleatori, in quanto caratterizzati dal rischio e, dunque, dall’impossibilità di stabilire a priori l’an e il quantum del vantaggio. Si consideri, poi, che tra le categorie omogenee di operazioni rispetto alle quali sono valutati ex lege i tassi usurari non sono ricomprese le operazioni in strumenti finanziari derivati. Codesti, infatti, non rientrano tra le operazioni oggetto di rilevazione per l’individuazione del TEGM e, conseguentemente, non esiste una categoria di tassi soglia rilevati con cui sia possibile confrontare i tassi effettivi inclusivi degli oneri connessi a strumenti finanziari derivati. (Paolo Bontempi) (riproduzione riservata) Tribunale Bologna 29 novembre 2018.




Omessa indicazione del MtM negli accordi quadro o nei singoli contratti di interest rate swap

Mark to maket - MtM - Omessa indicazione nel contenuto degli accordi quadro o nei singoli contratti di interest rate swap

La circostanza che il MtM non rientri nel contenuto degli accordi quadro sottoscritti da parte attrice, né sia indicato nei singoli contratti di interest rate swap, comporta la radicale nullità di questi, perché esclude in radice che il cliente possa concludere “la scommessa” conoscendo il grado di rischio assunto. (Paolo Bontempi) (riproduzione riservata) Tribunale Bologna 29 novembre 2018.




Responsabilità solidale del promotore finanziario e risultanze degli atti delle indagini preliminari svolte in sede penale

Intermediario finanziario - Responsabilità solidale per i danni arrecati dalla condotta illecita del promotore finanziario - Prova - Risultanze indagini penali - Rilevanza - Occasionalità necessaria - Condizioni - Concorso di colpa da parte dell'investitore – Esclusione - Connivenza o collusione con il promotore - Necessità - Onere della prova - Ripartizione

Il giudice civile è legittimato ad avvalersi delle risultanze derivanti dagli atti delle indagini preliminari svolte in sede penale, così come delle dichiarazioni verbalizzate dagli organi di polizia giudiziaria in sede di sommarie informazioni testimoniali.

La costituzione di parte civile dell’intermediario nel giudizio penale ha valenza confessoria nell’ambito del distinto giudizio civile nè è consentito mantenere posizioni processualmente opposte su di una medesima vicenda storica.

(Nella specie, la banca si è costituita parte civile nel giudizio penale a carico del promotore, accettando il giudizio abbreviato richiesto dall’imputato e fondando le sue richieste risarcitorie contro il medesimo infedele promotore sui medesimi addebiti fatti valere dall’investitore nel giudizio civile). (Roberto Cianci) (riproduzione riservata)
Tribunale Udine 27 novembre 2018.




Eccezioni sollevabili dalla società emittente nei confronti della società fiduciaria del portatore di azioni dematerializzate

Società per Azioni – Assemblea degli Azionisti – Diritto di voto – Eccezioni ex art. 83-septies TUF

Società per Azioni – Assemblea degli Azionisti – Diritto di voto – Eccezioni ex art. 83-septies TUF

Società per Azioni – Azioni – Intestazione fiduciaria

Diritto della concorrenza – Testo Unico della Radiotelevisione – Limite alle partecipazioni

Procedimento per dichiarazione di fallimento – Provvedimenti cautelari o conservativi – Norme del modello cautelare uniforme – Applicabilità

La società emittente può sollevare eccezioni personali, ai sensi dell'art. 83-septies TUF, nei confronti del portatore azioni dematerializzate, al fine di inibirne il diritto di voto, anche in seguito al rilascio della comunicazione effettuata ai sensi dell'art. 83-sexies TUF dell'intermediario depositario alla società emittente stessa, perché quest'ultima rappresenta mero titolo di legittimazione e non ha alcun effetto preclusivo in ordine alle eccezioni sollevabili.

Fra le eccezioni personali sollevabili dalla società emittente, ai sensi dell'art. 83-septies TUF, nei confronti del portatore azioni dematerializzate, sono ricomprese tanto le eccezioni che traggano fondamento nel contratto c.d. causale (ossia lo statuto sociale) quanto quelle fondate sui rapporti extra-sociali fra la società emittente e il portatore.

La società emittente può sollevare eccezioni personali, ai sensi dell'art. 83-septies TUF, nei confronti della società fiduciaria cui siano state intestate fiduciariamente azioni dematerializzate fondate su rapporti che intercorrano fra la società emittente e l'azionista fiduciante.

La positiva valutazione dell'Autorità Garante per la Concorrenza e i Mercati (AGCM) in ordine alla compatibilità della detenzione di una partecipazione societaria in una società emittente radiotelevisiva con la disciplina della concorrenza non pregiudica il sindacato dell'autorità giudiziaria in ordine all'invalidità prevista dall'art. 43, comma 5, del Testo Unico della Radiotelevisione (TUSMAR).

Ai provvedimenti cautelari ex art. 15, comma 8, l. fall. si applicano le norme del modello cautelare uniforme per quanto compatibili. (Giovanni Maria Fumarola) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 23 novembre 2018.




L’esercizio del potere d’imperio dello stato influisce sulla competenza: l’investitore danneggiato non può far causa nel paese dove sono stati acquistati i titoli

Rinvio pregiudiziale – Regolamento (UE) n. 1215/2012 – Competenza giurisdizionale in materia civile e commerciale – Ambito di applicazione – Articolo 1, paragrafo 1 – Nozione di “materia civile e commerciale” – Obbligazioni emesse da uno Stato membro – Partecipazione del settore privato alla ristrutturazione del debito pubblico del medesimo Stato – Modificazione unilaterale e retroattiva delle condizioni di emissione – Clausole di azione collettiva – Ricorso proposto contro il medesimo Stato da creditori privati titolari di tali obbligazioni quali persone fisiche – Responsabilità dello Stato per atti o omissioni commessi nell’esercizio di poteri pubblici

L’articolo 1, paragrafo 1, del regolamento (UE) n. 1215/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2012, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, dev’essere interpretato nel senso che una controversia, come quella oggetto del procedimento principale, vertente su un’azione proposta da una persona fisica, acquirente di titoli di Stato emessi da uno Stato membro, nei confronti dello Stato stesso e volta a contestare la sostituzione di detti titoli con titoli di valore inferiore, imposta a tale persona fisica per effetto dell’adozione di una legge, adottata dal legislatore nazionale in circostanze eccezionali, con cui le condizioni di emissione sono state unilateralmente e retroattivamente modificate per mezzo dell’introduzione di una clausola di azione collettiva che ha consentito alla maggioranza dei titolari dei titoli in questione di imporre tale sostituzione ad una minoranza, non ricade nella «materia civile e commerciale» di cui alla menzionata disposizione. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Corte Giustizia UE 15 novembre 2018.




Nessun obbligo di iscrizione per il mero procacciatore di clienti non vincolato alla compagnia assicurativa

Previdenza obbligatoria – Attività di “produttore diretto” per compagnia assicurativa – Assenza di subordinazione – Obbligo di iscrizione alla Gestione Commercianti – Non sussiste

L’attività svolta come “produttore diretto” ovvero occasionale di compagnia assicurativa, operante unicamente come segnalatore di nominativi di persone interessate a sottoscrivere contratti di assicurazione, senza alcun vincolo di subordinazione con l’impresa, non fa sorgere l’obbligo di iscrizione alla Gestione Commercianti INPS. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Cassino 12 novembre 2018.




Consegna del contratto quadro e mark to market nei contratti di swap

Contratto quadro sottoscritto dal solo investitore – Necessità della sua consegna quale requisito di validità ai sensi dell’art. 23 t.u.f. – Esclusione

Mark to market dei contratti di swap – Sua corrispondenza con l’oggetto del contratto – Esclusione – Obbligo dell’intermediario di renderlo noto all’investitore – Sussistenza – Conseguenze del suo inadempimento

La tesi secondo cui la consegna del contratto costituisce un requisito di validità del medesimo, al pari della sua sottoscrizione da parte dell’investitore, è smentita dal tenore letterale dello stesso art. 23 t.u.f. Tale norma infatti nel suo primo periodo prevede che: “I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento … sono redatti per iscritto, … e un esemplare e' consegnato ai clienti” e al secondo periodo stabilisce, in modo netto e quasi perentorio, che: “Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto e' nullo”. La conseguenza della invalidità è quindi ricollegata, dalla previsione di legge, al solo difetto del requisito della forma scritta e non anche a quello della consegna di esso. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

L’oggetto del contratto di swap è costituito dallo scambio di flussi finanziari e non dal mark to market che è invece l’elemento che consente all’investitore di conoscere il guadagno o la perdita che può ricavare dalla operazione in derivati nel caso in cui decidesse di estinguerla anticipatamente, a partire dal momento immediatamente successivo alla sua conclusione, e quindi la formazione di un adeguato consenso informato.
L’esplicitazione di tale dato che, non deve essere necessariamente scritta, già al momento della conclusione del contratto, è quindi oggetto di un preciso obbligo informativo gravante sull’intermediario e in caso di suo inadempimento è giustificata la risoluzione del contratto quadro. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Verona 09 novembre 2018.




Contratti di swap e applicazione della disciplina sul diritto di recesso per i contratti stipulati fuori sede

Contratti derivati swap – Nullità del contratto swap ex art.30 tuf – Art. 56-quater comma 1, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69

Sulla scorta della pronuncia delle SS. UU. la disciplina del diritto di recesso si applica non soltanto alle operazioni compiute nell’ambito della prestazione di un servizio di collocamento in senso proprio, ma anche a qualsiasi altra ipotesi in cui l’intermediario venda fuori sede strumenti finanziari ad investitori al dettaglio, sia pure nell’espletamento di un servizio d’investimento diverso.

Le SS. UU. hanno quindi utilizzato il termine “collocamento” di cui all’art. 30 del tuf in senso ampio, come sinonimo di atto negoziale mediante il quale lo strumento finanziario viene fatto acquisire al cliente e quindi inserito nel suo patrimonio o nel suo portafoglio, a prescindere dalla tipologia del servizio d’investimento che abbia dato luogo a tale operazione. Dunque, la disciplina del recesso riguarda i singoli rapporti negoziali in base ai quali, di volta in volta, l’investitore si trova a sottoscrivere uno strumento finanziario offertogli

Alla luce di tale arresto, per molti aspetti innovativo, l'art. 30 del Tuf può certamente essere applicato anche alla fattispecie in esame (che non rappresenta un servizio di collocamento in senso stretto ma un servizio di investimento diverso, ove la Banca si pone come controparte diretta del cliente nella negoziazione dello strumento finanziario), dovendo darsi a detta disposizione un’interpretazione la più ampia possibile a tutela dell'investitore.

Con riferimento all’art. 56-quater, comma 1, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, la modifica apportata da tale norma non rileva nel caso di specie, e ciò in quanto la valenza retroattiva ed interpretativa della norma è stata già esclusa dalla Suprema Corte (cfr. Cfr. Cass. Civ., sez. III, 03 Aprile 2014, n. 7776, confermata dalla Cass.1368/2016): nell'esercizio della propria funzione di nomofiliachia, la Cassazione ha motivatamente escluso la possibilità di ritenere l'art. 56 quater richiamato come norma di interpretazione autentica, evidenziando come a tale qualificazione osti una lettura costituzionalmente orientata dalla norma stessa con riferimento all'art. 47 Cost., comma I nella parte in cui introdurrebbe un regime di favore per gli istituti di credito i quali abbiano stipulato contratti di negoziazione fuori sede prima del 1.09.2013.

Per quanto concerne il citato art. 56-quater del decreto del fare, e la possibilità o meno che possa configurarsi quale norma di interpretazione autentica, la Corte Costituzionale (sentenza 7-11 giugno 2014, n. 168) ha avuto modo di chiarire che “il legislatore può porre norme che retroattivamente precisino il significato di altre norme preesistenti, ovvero impongano una delle possibili varianti di senso del testo originario, purché compatibile con il tenore letterale di esso”; si è inoltre precisato che “in tali casi il problema da affrontare riguarda non tanto la natura della legge, quanto piuttosto i limiti che la sua portata retroattiva incontra alla luce del principio di ragionevolezza rispetto di altri valori ed interessi costituzionalmente protetti”.

Riguardo a questi ultimi, “l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica - essenziale elemento dello Stato di diritto - non può essere leso da disposizioni retroattive, che trasmodino in regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori”.

È dunque evidente che indipendentemente dalla autodefinizione di norma di interpretazione autentica (che peraltro sembra mancare nella documentazione relativa alla conversione del decreto del fare, cfr. dossier del Servizio Studi sull’A.S. n. 974, disponibile sul sito Istituzionale del Senato della Repubblica Italiana), quello che manca è la retroattività della norma (almeno per parte di essa): quest’ultima infatti si limita a stabilire che lo ius poenitendi è esteso “per i contratti sottoscritti a decorrere dal 1° settembre 2013 [...] anche ai servizi di investimento di cui all’articolo 1, comma 5, lettera a)” (e cioè alla negoziazione in conto proprio).
Il che non implica una efficacia sanante per i contratti, che non prevedono il diritto di recesso per l’investitore, stipulati prima della suddetta data. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)
Appello Torino 29 ottobre 2018.




Illecito commesso da promotore finanziario-subagente assicurativo e responsabilità solidale del preponente

Illecito di rilievo penale del promotore finanziario - Responsabilità solidale della banca - Presupposti

Illecito penale del subagente assicurativo - Natura oggettiva della responsabilità dell’agente e della compagnia assicurativa in solido tra loro - Presupposti

Natura finanziaria delle polizze assicurative negoziate dal subagente assicurativo - Esclusione dell’obbligo di manleva della assicurazione che garantisce l’agente

L'intermediario risponde per i danni arrecati a terzi dai promotori finanziari nello svolgimento delle incombenze loro affidate purché il fatto illecito del promotore sia legato da un nesso di occasionalità necessaria con l'esercizio delle mansioni cui sia adibito, sicché il comportamento doloso (anche di rilevanza penale) del preposto, pur non interrompendo, di norma, il nesso causale fra l'esercizio delle incombenze e il danno, ove si verifichino determinate circostanze, quali una condotta del risparmiatore "anomala", vale a dire, se non di collusione, quanto meno di consapevole e fattiva acquiescenza alla violazione delle regole gravanti sul promotore, è configurabile - e il relativo accertamento compete insindacabilmente al giudice di merito - l'assoluta estraneità della banca al fatto del promotore, sì da interrompere il nesso causale ed escludere la responsabilità dell'Istituto di credito (Cass. n. 22956/15). (Paolo Righini) (riproduzione riservata)

L’art. 119 co. 2 c.d.a., secondo il quale l'impresa di assicurazione, o un intermediario iscritto alla sezione del registro di cui all'articolo 109, comma 2, lettera a) o b) (rispettivamente agenti di assicurazione e broker) risponde in solido dei danni arrecati dall'operato dell'intermediario cui abbia dato incarico, prevede una responsabilità oggettiva, in quanto modellato a su quella di cui all’art. 2049 c.c.

La compagnia di assicurazione risponde assieme all’agente dell’operato del subagente ex art. 2049 c.c. ed in base al principio secondo il quale va tutelato chi ha contrattato con colui che appariva in grado di impegnare altri, alla duplice condizione della buona fede del primo e di una condotta quanto meno colposa dell'ultimo, tale da ingenerare nel terzo la ragionevole convinzione che il potere di rappresentare o di impegnare sia stato effettivamente e validamente conferito a chi ne è apparso, nella contrattazione col terzo. (Paolo Righini) (riproduzione riservata)

L’eventuale prevalente connotazione finanziaria delle polizze assicurative, se non puntualmente individuata, non impedisce che si generi l’obbligo di manleva in capo alla società che garantisce l’agente assicurativo. (Paolo Righini) (riproduzione riservata)
Tribunale Pesaro 18 ottobre 2018.




La mancanza di adeguate informazioni sul rischio dei titoli obbliga la banca negoziatrice a risarcire il danno

Contratti finanziari – Vendita di obbligazioni in conto proprio – Conflitto di interesse – Onere della prova a carico dell’investitore – Omissione degli obblighi di informazione – Responsabilità contrattuale del negoziatore – Sussiste – Obbligo di prospetto informativo – In caso di mera negoziazione – Insussistenza – Qualità di operatore qualificato dell’investitore – Irrilevanza di precedenti acquisti di titoli a rischio

La negoziazione di titoli in conto proprio di per sé non è vietata ed è necessario apprezzare le circostanze del caso concreto per verificare l’esistenza di una situazione di conflitto. Vi può essere conflitto di interessi quando l’intermediario non consiglia quello che è il miglior risultato per l’investitore, ma si adopera per la propria convenienza, determinato dal rapporto che ha con l’emittente il titolo. L’investitore deve dare prova dell’esistenza di un conflitto di interessi.

L’eventuale violazione degli obblighi informativi può avere rilevanza solamente in punto di risarcimento del danno, poiché precedono la conclusione del mandato a comprare o vendere strumenti finanziari con la conseguenza che la loro mancata prestazione giammai può integrare un inadempimento del mandato successivamente concluso. In ogni caso, nel caso di semplice negoziazione del titolo non vi è l’obbligo di prospetto informativo.

Nel caso di obbligazioni Cirio, il crollo era imminente già nella seconda metà del 2000 ed era pertanto sussistente un onere informativo a tal proposito in capo alla banca. Il fatto che il cliente abbia in precedenza acquistato titoli a rischio non è sufficiente a renderlo un operatore qualificato. in quanto tale qualità ha un preciso contenuto tecnico giuridico che non può essere integrato dal mero riferimento all’entità del patrimonio dell’investitore e alle sue attitudini imprenditoriali. [Nella fattispecie, il Tribunale ha condannato la banca a risarcire all’investitore la differenza tra il prezzo d’acquisto dei titoli e le somme percepite a titolo di cedole e rimborsi, avendo ritenuto che la banca avesse contravvenuto ai propri obblighi informativi non avendo fornito alcuna informazione sulla natura e sulle caratteristiche del titolo, sul rating nel periodo di esecuzione dell’operazione, sull’emittente del titolo, su eventuali situazioni di grey market o di default dell’emittente; e che, se l’investitore fosse stato correttamente informato delle caratteristiche del titolo, non l’avrebbe acquistato.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Pistoia 10 ottobre 2018.




Contratto di interest rate swap e inefficienza del sistema di controllo del rischio di variazione del tasso

Intermediazione finanziaria – Contratto di interest rate swap – Inidoneità a realizzare la ragione pratica dell’affare – Nullità per difetto di causa in concreto – Inefficienza del sistema di controllo del rischio di variazione del tasso

E’ nullo il contratto di interest rate swap che si riveli inidoneo a realizzare la ragione pratica dell’affare e dunque carente della causa in concreto laddove solo in determinate circostanze il rischio di variazione del tasso di interesse sia mantenuto al di sotto della soglia di sostenibilità dell’esposizione debitoria. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Piacenza 08 ottobre 2018.




Obbligo di informazione sull’andamento del titolo dopo l’acquisto

Intermediazione finanziaria – Doveri infornativi dell’intermediario – Ordine di negoziazione contenente l’obbligo di informazione sull’andamento del titolo successivamente all’acquisto – Patti chiari – Fattispecie in tema di obbligazioni Lehman brothers

Nel caso in cui l’ordine di negoziazione contenga la dicitura «il cliente sarà tempestivamente informato se un titolo facente parte dell’elenco (PATTI CHIARI) subisca una variazione significativa del livello di rischio», l’intermediario è responsabile del danno subito dall’investitore qualora, successivamente all’acquisto, non l’abbia informato del dell’aggravamento del rischio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Salerno 01 ottobre 2018.




Mark to market: elemento essenziale del contratto di swap che deve essere chiaramente dichiarato o quantomeno determinabile in base a criteri oggettivi

Contratto di swap - Natura aleatoria del negozio - Esplicitazione del rischio finanziario mediante il Mark to market - Necessità

Contratto di swap - Oggetto del contratto - Determinabilità - Esclusione - Nullità del contratto ex art. 1418 c.c.

Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Rilevanza solo nelle vicende estintive del negozio - Esclusione

La natura aleatoria dei contratti di swap discende dal fatto che le prestazioni reciproche, individuate nel regolamento, dipendono da un parametro che è per sua natura variabile, caratterizzato cioè da un’alea giuridica, rappresentata da un rischio finanziario. Naturalmente, quest’ultimo deve essere tecnicamente misurabile, sulla base di criteri e di modelli che il regolamento contrattuale, ovvero la disciplina applicabile, richiami testualmente. Pertanto, la trasparenza sul rischio impone che l’accordo tra intermediario ed investitore (art. 1325, n. 1, c.c.) abbia ad oggetto, a pena di nullità, il valore finanziario (mark to market) e il differenziale di probabilità, nonché, ovviamente, i criteri ed il modello utilizzati per calcolarli. (Michele Cespa) (riproduzione riservata)

Il mark-to-market – inteso come il valore probabilistico che ex ante si assegna al differenziale a scadenza del derivato, calcolato sulla base di determinati criteri – costituisce un elemento essenziale del contratto, configurandosi come il suo oggetto. Il suo valore deve essere espresso da un numero – non dall’indicazione di una percentuale del nozionale – che rappresenta la sintesi della distribuzione delle probabilità. Inoltre, le modalità di determinazione delle singole prestazioni esecutive dell’IRS devono essere ancorate a criteri tecnico-finanziari chiari ed attendibili e non attraverso ‘usi piazza’ in violazione del divieto di riferimento ad usi, sancito dall’art. 23, comma 2, TUF. (Michele Cespa) (riproduzione riservata)

Il Mark to market consiste in un differenziale attualizzato di contrapposti flussi finanziari, assumendo la veste di vero e proprio oggetto del contratto di IRS; lo stesso, quindi, lungi dall’operare solo in vicende estintive (risoluzione consensuale anticipata; risoluzione per procedure concorsuali; risoluzione per inadempimento contrattuale), viene utilizzato per misurare l’alea (i) in sede di costruzione dello strumento, ovvero di predeterminazione delle condizioni economiche del contratto; (ii) in sede di risk management; (iii) in sede di indicazione del fair value nella redazione del bilancio dell’investitore (ex art. 2427 bis c.c.); (iv) in sede di segnalazione alla Centrale Rischi di Banca d’Italia dell’esposizione in derivati del cliente. (Michele Cespa) (riproduzione riservata)
Appello Milano 25 settembre 2018.




Collegamento negoziale, occasionalità e responsabilità contrattuale ed extra contrattuale

Intermediazione finanziaria - Operazioni sul mercato del Forex - Collegamento negoziale - Obblighi della Banca depositaria - Responsabilità contrattuale - Violazione regole generali sul mandato - Assenza concorso di colpa cliente

Anche in assenza di un collegamento negoziale tra il contratto di conto corrente ed il contratto di intermediazione in cambi forex, sussiste la responsabilità contrattuale della banca depositaria laddove ometta la verifica degli ordini di pagamento pervenuti dalla società di intermediazione in cambi.

Tale responsabilità professionale, di natura contrattuale qualificata, permane nei confronti dei soggetti a tutela del loro affidamento ed in attuazione dei doveri di protezione facenti capo al banchiere.

Sussiste, altresì, la violazione delle regole generali sul mandato in violazione dei vincoli, mentre non sussiste il concorso di colpa del cliente laddove non viene riportata la motivazione della disposizione eseguita dal conto vincolato dallo stesso intrattenuto. (Paoloandrea Monticelli) (riproduzione riservata)
Appello Napoli 13 settembre 2018.




Contratti swap e della commissione implicita

Contratti swap – Nozione di commissione implicita – Nullità della commissione implicita e/o margine bancario per violazione dell’art 23 co. 2 tuf – Sussiste – Applicazione di commissioni implicite non negoziate e non trasparenti: contrarietà al dovere di condotta secondo buona fede – Sussiste

Si intende per costo o “commissione implicita” il valore negativo dello swap non par alla apertura e cioè il valore di mercato (mark to market: mtm) negativo per il cliente alla data di firma dello swap, al quale non corrisponde un equivalente premio (up front) e che costituisce una commissione, o margine, per la banca. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Le parti ben possono pattuire margini o commissioni in favore della Banca, ma devono convenirlo espressamente, perché l’art. 23 2° co. T.U. dichiara nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi, con la precisazione che chiamare i “margini” commissioni non sposta i termini del problema, perché non basta che i margini siano usualmente praticati, ma occorre, a norma dell’art. 23 , 2° co. T.U.F., che siano anche espressamente convenuti. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

La banca che applica commissioni ha l’obbligo di comunicarlo al cliente e ciò anche qualora esse siano state convenute; La previsione di commissioni implicite non negoziate, nè comunicate al cliente e prive di trasparenza costituisce dunque condotta contraria al canone di  buona fede. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)
Appello L'Aquila 09 agosto 2018.




I contratti relativi alla prestazione di servizio di investimento non possono essere considerati di contenuto meramente informativo

Articolo 30 Reg. Consob n. 11522/98 - Indicazione nel contratto quadro dei conti corrente e titoli utiizzabili per le operazioni di negoziazione - Necessità - Autonomia delle parti e regolamento negoziale - Rilevanza

I contratti relativi alla prestazione di servizio di investimento non possono essere considerati di contenuto meramente informativo, perchè regolano le modalità di prestazione dei servizi di investimento.
Non è irrilevante l'indicazione dei conti correnti e depositi di appoggio che individuino esattamente il "luogo" del reperimento dei fondi necessari agli acquisiti ed il "luogo" di destinazione del prodotto acquistato.
Sono nulle le operazioni finanziarie concluse al di fuori dei limiti di operatività del mandato quando la provvista è prelevata da un altro conto corrente del cliente e/o i titoli sono depositati in altro conto di appoggio. (Tiziana Sorriento) (riproduzione riservata)
Appello Torino 27 luglio 2018.




Pegno su titoli dematerializzati solo mediante annotazione sul conto dell’intermediario

Pegno - Titoli dematerializzati - Modalità di costituzione - Annotazione nel registro dell'intermediario

Il vincolo, e quindi anche il pegno, su titoli dematerializzati si costituisce solo con l’annotazione nel conto degli intermediari di cui all’art. 2 del d.lgs 170/2010, il quale prevede (solo) che detta annotazione sia idonea anche a fornire prova della prestazione della garanzia finanziaria; pertanto, l’annotazione del pegno nel conto dell’intermediario ha un duplice effetto, in quanto vale a costituire il pegno su titoli dematerializzati e vale anche a provare che il pegno su quegli specifici titoli dematerializzati sia stato costituito, nulla vietando che quest’ultima prova sia fornita anche con mezzi diversi ed ulteriori dal creditore.

Seppure sulla base di un assetto normativo in parte modificato, la stessa corte di cassazione ha sottolineato che, se la disciplina speciale in tema di titoli dematerializzati e garanzie finanziarie permette di superare la fisicità del titolo, “non elimina anche la necessità dell’individuazione del titolo stesso a norma dell’art. 1378 c.c. Infatti, le registrazioni in apposito conto, previste dall’art. 87 t.u.f. e dall’art 34 d.lgs 170/2010 sostituiscono il vincolo di garanzia con una tecnica alternativa ma funzionalmente equivalente allo spossessamento del costituente, di guisa che il contratto è qualificabile secondo il tipo legale del pegno” “Cass. n. 23268/2006).

[Nel caso di specie, il tribunale ha ritenuto che il privilegio richiesto non potesse essere riconosciuto a causa della mancanza della prova che il pegno sui titoli menzionati sia stato annotato nel conto degli intermediari.] (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Padova 19 luglio 2018.




Insider trading e prova per presunzioni

Sanzioni Consob – Garanzie del giusto processo – Violazione – Insussistenza

Sanzioni Consob – Insider trading secondario – Prova per presunzioni – Necessità che il ragionamento presuntivo sia espresso in termini di consequenzialità sufficiente – Assenza

In tema di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex art. 6 della CEDU, può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa - nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria - ovvero mediante l'assoggettamento del provvedimento sanzionatorio - adottato in assenza di tali garanzie - ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della Convenzione, il quale non ha l'effetto di sanare alcuna illegittimità originaria della fase amministrativa giacché la stessa, sebbene non connotata dalle garanzie di cui al citato art. 6, è comunque rispettosa delle relative prescrizioni, per essere destinata a concludersi con un provvedimento suscettibile di controllo giurisdizionale. (Eva Desana) (riproduzione riservata)

Gli elementi valorizzati dalla Consob al fine di fondare un ragionamento presuntivo volto a provare il passaggio di un’informazione privilegiata dal preteso insider primario al preteso insider secondario debbono essere caratterizzati da conseguenzialità sufficiente, anche alla stregua di canoni di ragionevole probabilità. Conseguentemente va annullata la Delibera Consob che abbia ritenuto accertato l’illecito valorizzando elementi noti non sufficienti a fondare un siffatto ragionamento presuntivo. (Eva Desana) (riproduzione riservata)
Appello Torino 04 luglio 2018.




Concorso dei singoli proprietari sulla massa costituita da valori custoditi alla rinfusa

Deposito di beni – Conservazione alla rinfusa presso sale conta – Suddivisione a livello contabile – Formazione di un unico bene di proprietà comune – Applicazione della disciplina dei cui all’art. 939 c.c.

Le modalità operative del soggetto che custodisca valori in denaro di proprietà di banche depositanti conservandoli alla rinfusa nelle sale conta ma mantenendo la suddivisione dei medesimi solo a livello contabile dà luogo ad una commistione ai sensi dell’art. 939 c.c., un unico bene di proprietà comune formato dalla aggregazione dei singoli beni su cui, ai sensi della norma richiamata, possono concorrere soltanto i creditori della comunione in proporzione del valore dei beni a ciascuno spettanti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Treviso 28 giugno 2018.




Indicizzazione al cambio tra valute dei pagamenti delle rate di un finanziamento e valutazione di meritevolezza ex art. 1322 c.c.

Clausola di indicizzazione al cambio tra valute dei pagamenti delle rate di un finanziamento – Autonomia della stessa – Atipicità – Valutazione della meritevolezza – Fattispecie

La clausola di indicizzazione dei pagamenti che fa riferimento al rapporto di cambio tra valute nei contratti di finanziamento (nella specie, leasing immobiliare) opera in maniera autonoma, quindi assume causa propria rispetto al contratto (i pagamenti reciproci trovano la loro fonte non già nelle prestazioni contrattuali, bensì nelle oscillazioni del cambio tra le monete).

Comunque la si voglia qualificare, cioè come currency swap, o diversa fattispecie, detta clausola presenta comunque natura atipica, così che risulta imprescindibile valutarne la meritevolezza di tutela giuridica ai sensi dell’art. 1322 c.c., valutazione, questa, che va rivolta alla pattuizione singolarmente considerata, e non all’intero contratto di finanziamento (leasing), quest’ultimo, per certo meritevole di tutela per gli interessi perseguiti dalle parti.

La clausola di indicizzazione, per quanto astrattamente meritevole di tutela giuridica, non lo è nel momento in cui introduce elementi di prevaricazione di una delle parti (il cliente) contrastanti con il nostro ordinamento, fondato sui principi opposti di solidarietà e parità dei contraenti.

[Nel caso di specie, la Corte ha ricavato l’assenza di meritevolezza dai seguenti elementi:
-maggior vantaggio assicurato alla banca in caso di esito favorevole al cambio denominato storico;
-quotazione del cambio denominato storico, però non individuato secondo il calcolo dell’oscillazione media nell’arco di un determinato lasso temporale, bensì in base ad unilaterale insindacabile e non trattabile scelta dell’istituto finanziatore;
-la funzione concreta della clausola sarebbe stata quella di permettere al cliente di contrarre un leasing in valuta estera, ma un simile risultato poteva facilmente essere raggiunto mediante una semplice operazione di conversione della provvista originaria ed altre, mensili, fra l’importo in euro del canone corrispettivo del godimento dell’immobile e il controvalore in franchi svizzeri al momento di ciascuna scadenza di pagamento;
-la farraginosità dei calcoli, non in linea con il principio di trasparenza predicato dal TUB.] (Paolo Righini) (riproduzione riservata)
Appello Trieste 28 maggio 2018.




Finanziamento per l’acquisto di azioni proprie e violazione dei doveri di diligenza, correttezza e trasparenza

Intermediazione finanziaria - Finanziamento per acquisto di azioni della Banca - Applicabilità dell’art. 21 T.U.F. e provvedimenti attuativi -  Quantificazione del danno

Il mutuo concesso da una Banca esclusivamente finalizzato all’acquisto di azioni della stessa per il medesimo controvalore va ricondotto al servizio accessorio di investimento di “concessione di finanziamenti agli investitori per consentire loro di effettuare un’operazione relativa a strumenti finanziari, nella quale interviene il soggetto che concede il finanziamento” di cui all’art. 1, co. 6, lettera C, T.U.F.
Qualora siano violati gli obblighi di cui all’art. 21 T.U.F. e provvedimenti attuativi, il danno subito dall’investitore coincide con le somme versate a titolo di rimborso del finanziamento, dedotti i dividendi percepiti (nella fattispecie erano stati corrisposti solo gli interessi, mentre il capitale avrebbe dovuto essere rimborsato in unica soluzione alla scadenza del finanziamento).
[Nella fattispecie concreta, l’ACF ha ritenuto provato da plurimi elementi obiettivi gravi, precisi e concordanti che l’erogazione da parte dell’intermediario di un’ulteriore linea di credito (pari ad € 200.000,00), rispetto al mutuo principale richiesto (pari ad € 1.350.000,00) sia stata concessa al (solo) fine di consentire l’acquisto – indotto nell’investitore – dei titoli azionari di che trattasi e di ottenere il primo finanziamento. Non può quindi che concludersi che l’intermediario non abbia operato nel “miglior interesse del cliente”, inducendo questi ad un investimento che altrimenti non avrebbe effettuato, violando così gli obblighi di cui all’art. 21 T.U.F. e provvedimenti attuativi. (Nicola Vascellari) (riproduzione riservata)
ACF 24 maggio 2018.




Contratti swap e verifica della funzione di copertura

Art. 21 Tuf. e art. 26 Reg. Consob; art. 1322 c.c. - Determinazione Consob DI/99013791 del 26.02.1999 - Valutazione meritevolezza - Collegamento negoziale tra due contratti

In tema di intermediazione finanziaria, ed alla stregua di quanto sancito dall’art. 21 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e dell'art. 26 Reg. Consob n.11522/98, nelle operazioni in derivati con funzioni di copertura rientra nell'interesse oggettivo del cliente la verifica - nell'ambito della valutazione della meritevolezza prevista dall'art. 1322 c.c. - che l'operazione finanziaria concretamente eseguita dall'intermediario rispetti le condizioni previste dalla determinazione Consob DI/99013791 del 26.02.1999.

Si rende quindi necessaria una verifica di natura contabile finalizzata alla verifica che i criteri indicati dalla Direttiva Consob del 26.2.1999 siano stati rispettati per qualificare di copertura l'operazione in derivati e che la stessa sia stata posta in essere per ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente.

Occorre inoltre verificare che vi sia una elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine, con riferimento al nozionale del contratto swap ed il complessivo debito oggetto di copertura, assunti nell'importo originario e via via in quello residuo nel tempo, al tasso applicato sul debito e quello utilizzato nel derivato.

Occorre altresì che vi sia una correlazione anche alle scadenze dei pagamenti del debito e quelle delle cedole previste dal contratto swap, alla durata del debito e quella del derivato. Infine, occorre verificare se siano state adottate procedure e misure di controllo interne idonee ad assicurare che tali condizioni ricorrano effettivamente. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)
Appello Torino 07 maggio 2018.




Intermediazione finanziaria, amministratori non esecutivi, sanzioni amministrative e regole di condotta

Sanzioni amministrative – Intermediazione finanziaria – Opposizione – Accertamento e contestazione – Sindacato del giudice – Giudizio ex ante

Sanzioni amministrative – Intermediazione finanziaria – Contestazione – Termine

Sanzioni amministrative – Legge sopravvenuta più favorevole – Applicabilità – Esclusione

Sanzioni amministrative – Intermediazione finanziaria – Procedimento amministrativo – Diritto dell’incolpato all’ostensione dei documenti – Limiti

Sanzioni amministrative – Offerta al pubblico di prodotti finanziari – Invito ad offrire rivolto ai potenziali investitori – Obbligo di pubblicazione del prospetto informativo – Sussistenza

Sanzioni amministrative – Intermediazione finanziaria – Amministratori non esecutivi – Circolare della Banca d’Italia n. 285/2013 – Regole di condotta

Nel sindacare il rispetto del termine di 180 giorni previsto dall’art. 195, comma 1, TUF, il giudice dell’opposizione, operando una valutazione ex ante in ordine all’eventuale superfluità di atti d’indagine, deve limitarsi a rilevare se vi sia stata un'ingiustificata e protratta inerzia da parte della Consob durante o dopo la raccolta dei dati, tenuto conto che ragioni di economia possono indurre l’autorità di vigilanza a raccogliere ulteriori elementi atti a dimostrare la sussistenza, accanto a violazioni già risultanti dagli atti raccolti, di altre violazioni amministrative, al fine di emettere un unico provvedimento sanzionatorio. (Alberto De Franceschi) (riproduzione riservata)

In tema di sanzioni amministrative il procedimento preordinato alla loro irrogazione sfugge all’ambito di applicazione della l. 241/1990, in quanto, per la sua natura sanzionatoria, esso è compiutamente retto dai principi sanciti dalla l. 689/1981, sicché non assume alcuna rilevanza il termine di 200 giorni stabilito per la conclusione del procedimento dall’art. 4 regolamento Consob, attesa la inidoneità di un regolamento interno emesso nell’erroneo convincimento di dover regolare i tempi del procedimento ai sensi della l. 241/1990 a modificare le disposizioni della citata l. 689/1981. (Alberto De Franceschi) (riproduzione riservata)

Anche per le sanzioni qualificate come amministrative dal diritto interno, ma suscettibili nell'ottica convenzionale di essere individuate come sanzioni di carattere penale, non è possibile reputare automaticamente estese alle stesse quelle garanzie che l'ordinamento statuale riserva alle sole sanzioni penali così come qualificate dall'ordinamento interno, cosicché legittima è la differente applicazione delle regole in tema di ius superveniens favorevole in relazione agli illeciti amministrativi, anche laddove siano qualificabili come penali in base alle norme Cedu. (Alberto De Franceschi) (riproduzione riservata)

L’irrilevanza, ai fini dell’incolpazione, della documentazione non allegata alla relazione ispettiva della Consob e non confluita nel fascicolo istruttorio dell’autorità di vigilanza giustifica la mancata esibizione della stessa al destinatario della sanzione, trattandosi di documenti estranei all’illecito amministrativo contestato. (Alberto De Franceschi) (riproduzione riservata)

La fattispecie prevista dall’art. 94, comma 1, TUF si configura anche quando l’operazione non presenta i caratteri dell’offerta al pubblico definita dall’art. 1336 c.c., posto che la ratio dell’art. 1, comma 1, lettera t), TUF è di apprestare tutela al risparmiatore “non informato”, cosicché qualsiasi operazione diretta a realizzare una forma diffusa di raccolta del risparmio rientra nella definizione di “comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti (..)”, inclusi gli inviti ai potenziali investitori a presentare offerte per la sottoscrizione o l’acquisto di prodotti finanziari, comunicati allo sportello dagli addetti alla rete commerciale di una banca, in attuazione di un’iniziativa sollecitatoria proveniente dalla banca stessa. (Alberto De Franceschi) (riproduzione riservata)

In tema di regole di condotta degli amministratori di una banca, la circolare della Banca d’Italia n. 285/2013 espressamente prevede in via ordinaria – indipendentemente dalla presenza di segnali d’allarme – in capo agli amministratori non esecutivi il dovere di acquisire informazioni sulla gestione e sull’organizzazione aziendale, sia “avvalendosi dei comitati interni”, sia in via diretta “dal management, dalla revisione interna e dalle altre funzioni aziendali di controllo” (cfr. Circ. 285/13, parte I, Titolo IV, capitolo 1, sezione IV, § 2.2), per cui gli amministratori deleganti non possono essere considerati destinatari passivi delle informazioni provenienti dalle strutture interne, poiché sugli stessi grava l’obbligo di svolgere un ruolo attivo nell’acquisizione di informazioni sulla gestione aziendale dai numerosi organi interni sopra indicati.  (Alberto De Franceschi) (riproduzione riservata)
Appello Venezia 26 aprile 2018.




Contratti swap, quesito al CTU: verifica del concreto vantaggio al cliente, del fine di copertura e computo degli interessi moratori separato da quelli di quelli corrispettivi

 

- Verifichi sulla base dei medesimi criteri anche la eventuale usurarietà del tasso pattuito con riferimento agli interessi moratori, ma preso separatamente e non cumulato con quello corrispettivo.

- Descrivere il contenuto e le modalità di funzionamento dei contratti swap sottoscritti tra le parti;

- Valutare se tale modalità di funzionamento poteva astrattamente -sulla base di una valutazione ex ante e tenuto conto dell’andamento dei mercati all’epoca della stipulazione dei contratti- essere conveniente per la parte attrice e consentirle di realizzare un concreto vantaggio;

- In particolare, verificare (sempre con valutazione ex ante) se i suindicati contratti erano idonei assolvere alla funzione di copertura del conto corrente e degli affidamenti precedentemente sottoscritti dalla parte attrice, ovvero se abbiano aumentato il rischio di subire perdite;

- Indicare se, all’epoca della stipulazione dei contratti per cui è causa, erano disponibili altri strumenti finanziari idonei a perseguire l’interesse della parte attrice e meno rischiosi;

- Verificare se la banca abbia applicato commissioni “implicite e occulte”, non risultanti dai documenti informativi e, in caso positivo, quantificare i relativi importi;

- Calcolare gli incassi percepiti dalla parte attrice ed i pagamenti dovuti in esecuzione dei contratti in questione, sin dalla data della loro stipulazione; (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma 11 aprile 2018.




Interest Rate Swap: responsabilità dell’intermediario per violazione degli obblighi comportamentali

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Master Agreement ISDA – Clausola di proroga della giurisdizione – Interpretazione – Sussistenza giurisdizione del Giudice italiano – Domanda principale – Domanda responsabilità extracontrattuale

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Operatore qualificato – Art. 21 T.U.F. – Applicabilità anche agli operatori qualificati – Responsabilità

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Onere della prova – Responsabilità dell’intermediario per violazione degli obblighi comportamentali – Finalità di copertura I.R.S. – Mancata produzione sottostante

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Contratto derivato complesso contenente “soglie Out” – Inidoneità I.R.S. a svolgere la funzione di copertura dall’aumento dei tassi di interesse – Responsabilità

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Mancata indicazione criteri di calcolo del Mark to Market – Violazione del dovere di trasparenza informativa – Responsabilità

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Violazione dei doveri comportamentali imposti dalla normativa di settore – Risarcimento dei danni – Quantificazione

L’art. 13 dell’ISDA Master Agreement rubricato “Governing Law and Jurisdiction” deve essere interpretato secondo il senso letterale e in senso rigorosamente restrittivo con la conseguenza che la clausola di deroga della competenza giurisdizionale si estende alle sole controversie attinenti al contratto e non anche a quelle di natura extracontrattuale. Il riferimento per la verifica della giurisdizione, inoltre, si desume per giurisprudenza costante dal petitum sostanziale e dalle ragioni della domanda (nel caso di specie la società attrice aveva chiesto in via principale l’accertamento della responsabilità extracontrattuale e precontrattuale e la conseguente condanna risarcitoria per violazioni di norme comportamentali da parte dell’intermediario finanziario). (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata)

L’attribuzione all’investitore della qualità di “operatore qualificato” non esime la banca dal rispetto degli obblighi imposti dall’art. 21 T.U.F. (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata)

Ricade sull’intermediario l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta, da intendersi quale comportamento dell’intermediario volto a realizzare l’interesse del cliente a dotarsi di un idoneo strumento di copertura. L’impossibilità di accertare in modo compiuto la finalità di copertura del derivato, per la mancata produzione in giudizio del contratto assunto quale sottostante dell’I.R.S., deve ritenersi imputabile alla banca, che non ha consentito il raggiungimento della prova che avrebbe dovuto offrire. (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata)

Il contrato derivato complesso contente “soglie out” è inidoneo, secondo una valutazione necessariamente ex ante, a svolgere la funzione di copertura contro il rischio di aumento dei tassi d’interesse ricercata dall’investitore. (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata)

La mancata esplicitazione dei criteri di calcolo del Mark to Market, che non sono univoci né standardizzabili e devono, pertanto, essere indicati volta per volta, determina una violazione da parte dell’intermediario degli obblighi ad esso imposti, in particolare il “dovere di trasparenza informativa”. (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata)

La condotta della banca non conforme ai doveri comportamentali imposti dalla normativa di settore comporta la condanna dell’istituto di credito al risarcimento dei danni, commisurati alla diminuzione patrimoniale patita dall’investire con i pagamenti dei differenziali negativi del derivato. (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata)
Appello Milano 10 aprile 2018.




No alla doppia sanzione e diretta applicabilità del principio del ne bis in idem

Rinvio pregiudiziale – Direttiva 2003/6/CE – Manipolazione del mercato – Sanzioni – Normativa nazionale che prevede una sanzione amministrativa e una sanzione penale per gli stessi fatti – Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Articolo 50 – Principio del ne bis in idem – Natura penale della sanzione amministrativa – Esistenza di uno stesso reato – Articolo 52, paragrafo 1 – Limitazioni apportate al principio del ne bis in idem – Presupposti

L’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, che consente di celebrare un procedimento riguardante una sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale nei confronti di una persona per condotte illecite che integrano una manipolazione del mercato, per le quali è già stata pronunciata una condanna penale definitiva a suo carico, nei limiti in cui tale condanna, tenuto conto del danno causato alla società dal reato commesso, sia idonea a reprimere tale reato in maniera efficace, proporzionata e dissuasiva.

Il principio del ne bis in idem garantito dall’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea conferisce ai soggetti dell’ordinamento un diritto direttamente applicabile nell’ambito di una controversia come quella oggetto del procedimento principale. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Corte Giustizia UE 20 marzo 2018.




Indeterminatezza dell’oggetto e prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito

Contratto di swap – Costi di intermediazione – Mancanza del consenso – Nullità del contratto – Irrilevanza della qualifica delle parti

Contratto di swap – Mancata indicazione della formula di calcolo – Indeterminatezza dell’oggetto del contratto – Nullità

Contratto di swap nullo – Decorrenza della prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito – Singoli pagamenti

L’accordo negoziale delle parti deve avere ad oggetto anche il margine di redditività in favore dell’intermediario, in quanto esso influisce sulla misura dell’alea. In difetto di consenso negoziale sul punto, l’intero contratto è nullo ex art. 1418 c.c, a prescindere dalla qualificazione del cliente. E’ perciò irrilevante verificare se un cliente professionale sia o meno nelle condizioni per poter desumere l’esistenza di tali costi impliciti dalla struttura del contratto. (Carlo Isnardi e Antonio Di Gaspare) (riproduzione riservata)

Il Mark to Market, quale sommatoria attualizzata di differenziali futuri attesi, rappresenta, sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, un differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto. Perché sia determinabile è necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all’attualizzazione dei flussi finanziari futuri. In difetto, esso risulterebbe indeterminabile, implicando la nullità dell’intero contratto ex art. 1418 c.c. (Carlo Isnardi e Antonio Di Gaspare) (riproduzione riservata)

In caso di nullità di un contratto derivato, le conseguenti azioni ripristinatorie rimangono assoggettate al termine ordinario prescrizionale decennale e, quindi, non potranno estendersi ai differenziali a debito pagati oltre i dieci anni. (Carlo Isnardi e Antonio Di Gaspare) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 09 marzo 2018.




Buoni postali fruttiferi: natura e remunerazione

Buoni postali fruttiferi – Natura – Remunerazione – Buoni Postali sottoscritti successivamente al 13/6/1986 – Rendimento cartolare

I Buoni Postali Fruttiferi disciplinati dal D.P.R. 29 marzo 1973 n. 156 (approvazione del T.U. delle disposizioni legislative in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni) non sono titoli di credito, ma meri titoli di legittimazione, sicché deve ritenersi prevalgano, sul loro tenore letterale, le successive determinazioni ministeriali in tema di interessi ai sensi dell'art. 173 T.U. cit., come modificato dall'art. 1 D.L. 30 settembre 1974 n. 460 (conv. nella L. 25/11/74 n. 588) (Cass. sez. I 16/12/05 n. 27809);

Se in corso di rapporto non interviene un decreto che ritocca il tasso, è escluso che possa proporsi qualsiasi modificazione della situazione esistente al momento della sottoscrizione da parte del risparmiatore, mentre un eventuale provvedimento ministeriale che dovesse sopravvenire all’emissione del titolo determina una legittima variazione dei diritti spettanti ai sottoscrittori

Per i Buoni Postali sottoscritti successivamente al 13/6/1986 è fondata la pretesa di restituzione tra i rendimenti cartolari e quanto percepito dal beneficiario. (Francesco Giordano) (riproduzione riservata)
Tribunale Verona 08 marzo 2018.




Buoni postali fruttiferi: inapplicabili i tassi di interesse ministeriali se non indicati sul buono

Contratti finanziari – Acquisto di buoni postali fruttiferi – Variazione legislativa dei tassi di interesse – Mancata indicazione dei nuovi tassi – Applicazione dei tassi preesistenti – Affermazione

Il D.M. 13/6/1986 variava in diminuzione i rendimenti dei buoni postali fruttiferi e richiedeva espressamente di apporre sul retro la misura dei nuovi tassi. Ove tale misura non sia stata indicata, è necessario concludere che le parti hanno concluso un contratto che per i rendimenti è disciplinato dalle tabelle a stampa. [Nel caso di specie, sul buono era stato apposto un timbro indicante i nuovi rendimenti per i primi vent’anni, nulla riportando circa i rendimenti dei successivi dieci anni, per i quali il giudice aveva disposto l’applicazione dei maggiori tassi iniziali, indicati nella tabella a stampa.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 22 febbraio 2018.




È nullo il contratto derivato IRS che non indica il MtM e tutti gli elementi dell’alea

Contratti finanziari – Derivati – Causa – Alea razionale – Affermazione – Indicazione nel contratto di tutti gli elementi dell’alea – Obbligo a pena di nullità – Affermazione

Il contratto derivato rientra nella categoria della scommessa legalmente autorizzata, la cui causa ritenuta meritevole dal legislatore risiede nella consapevole e razionale creazione di alee che, nei derivati cd. simmetrici, sono reciproche e bilaterali.

Il concetto di alea razionale implica e necessita che gli scenari probabilistici al verificarsi degli eventi devono essere definiti e conosciuti ex ante con certezza, e devono essere esplicitati nel contratto il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti e i criteri con cui determinare le penalità i caso di recesso.

Tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da esse derivano costituiscono e integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla causa tipica del negozio, indipendentemente dalla distinzione tra scopo cd. di copertura o speculativo del contratto atipico. In difetto di tali elementi il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa, poiché il riconoscimento legislativo della meritevolezza della causa del contratto atipico di cui si discute risiede nella razionalità dell’alea e quindi nella sua misurabilità. [Nella fattispecie, il Tribunale ha dichiarato la nullità di un contratto Interest Rate Swap in cui non era stato indicato il mark to market, il che escludeva che il cliente della banca avesse concluso la “scommessa” conoscendo il grado di rischio assunto.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Foggia 13 febbraio 2018.




Contratti derivati IRS: CTU su funzione di copertura e commissioni implicite

Contratti derivati c.d "interest rate swap" come contratti derivati atipici - Di copertura o di speculazione - Verifica se l'"operazione in strumenti finanziari” possa “essere considerata "di copertura" ovvero se abbia aumentato il rischio di “subire perdite” - Verifica in concreto dell'applicazione di commissioni implicite e occulte - Ordinanza che dispone consulenza tecnica d'ufficio

  Tribunale Roma 02 febbraio 2018.




Responsabilità dell’intermediario per l’inadeguata informazione sul rischio dell’operazione

Operazioni finanziarie – Acquisto di titoli ad alto rischio – Obblighi informativi dell’intermediario – Prova – Onere a carico dell’intermediario – Dichiarazione del cliente contenuta in modulo prestampato – Validità: esclusione – Presunzione di conoscenza del rischio – Basata su elevato rendimento del titolo – Esclusione

La pluralità degli obblighi facenti capo ai soggetti abilitati a compiere operazioni finanziarie (obbligo di diligenza, correttezza e trasparenza, obbligo di informazione, obbligo di evidenziare l’inadeguatezza dell’operazione che si va a compiere) convergono verso un fine unitario: segnalare all’investitore la non adeguatezza delle operazioni di acquisto di prodotti finanziari che si accinge a compiere. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

L’operato della banca o dell’intermediario finanziario nell’evidenziare l’eventuale non adeguatezza dell’operazione deve essere altamente professionale, prudente e diligente. E spetta all’intermediario, nei giudizi di risarcimento danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, provare di aver agito con la specifica diligenza richiesta. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Non soddisfano gli obblighi informativi il semplice rifiuto del cliente di fornire informazioni, documentato attraverso la semplice “spunta” dell’apposita voce apposta sul contratto quadro precompilato, né la preventiva deduzione secondo cui l’elevato rendimento del titolo sarebbe già di per sé indicativo dell’elevata rischiosità dell’investimento. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Appello Bari 25 gennaio 2018.




Contratti di interest rate swap - Quesito al CTU

Finanziario - Contratti di "interest rate swap" come contratti derivati atipici - Di copertura o di speculazione - L’art. 21 TUF sulla “diligenza, correttezza e trasparenza” degli intermediari  di comportarsi “nell'interesse dei clienti e dell'integrità del mercato” - La “Determinazione” Consob 26 febbraio 1999 DI/99013791 perché un'"operazione in strumenti finanziari” possa “essere considerata "di copertura"" - Cassazione Civ. Sez. I, 31/07/2017, n. 19013 sul giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. - La “verifica” in concreto “dell'effettivo rispetto della condizioni stabilite dalla Consob” con tale “Determinazione" - La richiesta di C.T.U. - Esplorativa - Esclusione - Ammissione e quesiti al C.T.U.

  Tribunale Torino 22 gennaio 2018.




Contratti di finanziamento: il mancato deposito del contratto in originale comporta la nullità per assenza di forma scritta

Opposizione a decreto ingiuntivo - Prestito personale - Eccezione ex art. 214 e 215 c.p.c. - Nullità del contratto per assenza di forma scritta - Revoca del decreto Ingiuntivo

Dinanzi alla pacifica esistenza dell’obbligo di forma ad substantiam in relazione ai contratti di finanziamento, ex art. 117 TUB (esteso anche ai contratti di credito al consumo, ex art. 124 TUB nella versione ratione temporis applicabile alla presente fattispecie) ed all’eccezione formulata dagli opponenti, circa il disconoscimento della conformità della copia del finanziamento prodotto da controparte unitamente al ricorso monitorio rispetto all’originale, la mancata produzione in giudizio dell’originale del documento disconosciuto, comporta la nullità del contratto di prestito personale per difetto di forma scritta. (Francesco Pederzani) (riproduzione riservata) Tribunale Mantova 17 gennaio 2018.




Contratto derivato (IRS) stipulato da persona fisica

Inadeguatezza dell’operazione – Mancata informativa – Risoluzione del contratto e risarcimento del danno

L’omissione di puntuale informativa al cliente in ordine all’inadeguatezza dell’operazione costituisce grave inadempimento contrattuale e comporta la risoluzione del contratto ed il conseguente risarcimento del danno. (Corte d'Appello di Brescia) (riproduzione riservata) Appello Brescia 11 gennaio 2018.




Non possono dirsi impartiti 'fuori sede' gli ordini di investimento posti in essere presso gli uffici dei promotori finanziari anche se questi non recano le insegne dell’intermediario finanziario

Intermediazione finanziaria – Ordine di investimento impartito presso l’ufficio dei promotori – Nullità per omessa comunicazione dello jus poenitendi – Insussistenza

L’ufficio dei promotori finanziari è una propaggine della Banca; ne consegue che non possono dirsi impartiti “fuori sede” gli ordini di investimento posti in essere presso gli uffici dei promotori finanziari anche se questi non recassero le insegne dell’intermediario finanziario. (Lorenzo Del Giudice) (riproduzione riservata) Tribunale Cassino 29 dicembre 2017.




Obblighi della banca depositaria nelle operazioni sul Forex. Collegamento negoziale, occasionalità e responsabilità contrattuale ed extra contrattuale

Intermediazione finanziaria - Operazioni sul mercato del Forex - Separazione patrimoniale - Collegamento negoziale - Occasionalità necessaria - Obblighi della Banca depositaria

Le operazione valutarie a pronti possono generare solo il regolamento economico immediato diversamente da quelle in cui si rinvia al futuro l'esecuzione e il pagamento, per le quali sono previsti i margini per la garanzia della futura copertura.

La Banca mediante la creazione del conto vincolato alla operatività dell'intermediario Forex pone in essere lo strumento necessario e indispensabile per la attività dell'intermediario e ne definisce la operatività, la cui futura violazione andrà imputata come responsabilità a titolo oggettiva alla Banca che aderendo all'accordo di collaborazione e collaborando con l'intermediario consapevolmente accetta rischi insiti in tale sua particolare scelta imprenditoriale.

Sussiste il collegamento negoziale sia dal punto di vista degli interessi perseguiti che dal punto di vista dell’operatività concreta dei soggetti e dell'oggetto non potendo l'intermediario detenere alcuna somma del cliente ed avendo necessità di avvalersi di un istituto di credito che consenta il perseguimento del contratto concluso con il comune cliente.

L'esecuzione a favore dell'intermediario in unica soluzione dei bonifici sempre al momento dei versamenti sul conto vincolato del cliente mostra la consapevolezza della banca di operare un illegittimo trasferimento dal conto vincolato, di violare il divieto che l'intermediario possa detenere le disponibilità liquide dei clienti ed il principio di separatezza patrimoniale.

La Banca è tenuta alla verifica sostanziale e non solo della legittimità formale delle richieste di bonifico pervenute dall'intermediario perché lo richiede il preminente interesse della cliente e perché non è ignota alla Banca l’attività in concreto esercitata dalla società.

In presenza di un’operazione manifestamente anomala che possa compromettere l’interesse del correntista che abbia affidato alla banca i propri depositi rientra nei doveri di esecuzione di buona fede il rifiutare il compimento o quanto meno di informarne preventivamente il cliente. (Paoloandrea Monticelli) (riproduzione riservata)
Appello Roma 18 dicembre 2017.




Sanzioni amministrative applicabili da Banca d'Italia e da Consob e principio del ne bis in idem

Intermediari e mercati - Sanzioni amministrative applicabili da Banca d'Italia e da Consob - Facoltà concorrenti - Sovrapposizione - Esclusione - Principio del ne bis in idem

Le facoltà riconosciute a Banca d'Italia e a Consob di applicare le sanzioni amministrative di cui all'art. 195 TUF sono concorrenti ma non sovrapponibili, così che, per il generale principio del ne bis in idem, che ha portata generale ed è dunque applicabile non soltanto alla materia penale, non può essere sanzionata due volte la medesima condotta posta in essere dal medesimo soggetto.

[Nel caso di specie, la Corte d'appello ha disposto l'integrale compensazione delle spese processuali in considerazione della particolarità del caso e tenuto, altresì, conto che le contestazioni elevate da Consob erano successive (provvedimento sanzionatorio del 273.2013) a quelle elevate da Banca d'Italia (provvedimento sanzionatorio del 17.4.2012), trovando la loro definizione in tempo antecedente solo in ragione del ritardo con cui la presente procedura è approdata all'esame della Corte a seguito della sentenza del TAR che ha dichiarato inammissibile il ricorso del Coen per difetto di giurisdizione, giusta sentenza della Corte Costituzionale n. 94/2014.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Appello Milano 30 novembre 2017.




IRS, distribuzione dell’alea proporzionata e coerente e informazioni relative al pricing proposto ed all’eventuale up front

Interest Rate Swap - Contratti - Distribuzione dell’alea proporzionata e coerente - informazioni relative al pricing dell’IRS proposto ed all’eventuale up front

La validità del contratto IRS dipende dalla presenza di una distribuzione dell’alea proporzionata e coerente con le poste in gioco e dal fatto che le regole del gioco siano realmente conosciute da entrambe le parti prima della sottoscrizione; l’investitore - a prescindere dal grado di conoscenza specifica concretamente acquisito in materia di investimenti finanziari - può scientemente e validamente accettare il rischio collegato all’operazione propostagli solo se l'intermediario non si sia limitato a fornirgli delle generiche informazioni sui contratti derivati o sul mercato finanziario in generale, ma abbia previamente condiviso tutte le informazioni relative al pricing dell’IRS proposto, all’eventuale up front che gli sarebbe spettato per annullare lo svantaggio previsto a suo carico, all’andamento storico dei tassi e degli indici, agli schemi finanziari e alle proiezioni probabilistiche relative a tutti gli indici idonei ad influire sulla quotazione dei valori oggetti di scambio.

[Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che l’IRS cap sell dilazionato stipulato fosse carente sotto il profilo causale o, meglio, della causa in concreto, essendo dagli atti emerse numerose aporie, contraddizioni e deficit informativi idonei a deviarlo in maniera consistente e sostanziale dallo schema tipico di un contratto (comunque aleatorio ma tendenzialmente) di copertura quali possono indicarsi, a titolo esemplificativo, i) il notevole squilibrio sinallagmatico generato a favore della banca nelle prestazioni rispettivamente assunte in sede di stipula che non è stato compensato, come sarebbe logico attendersi, dal riconoscimento di un upfront in favore del cliente;  ii) la mancata prospettazione di una valutazione ponderata delle conseguenze economico-finanziarie scaturenti dell’adozione di tale forma di copertura rispetto ad altre parimenti utilizzabili; iii) la mancata dimostrazione di un collegamento esplicito - sempre qualora effettivamente sussistente, circostanza che neppure il CTU è stato in grado di accertare - tra il presente prodotto (asseritamente assicurativo/di protezione) e quello protetto.] (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Monza 09 novembre 2017.




Buoni fruttiferi postali e richiesta a vista all’ufficio postale di emissione del pagamento dell’intero importo del buono comprensivo degli interessi

Buoni fruttiferi postali - Clausola di pari facoltà di rimborso - Richiesta a vista all’ufficio postale di emissione del pagamento dell’intero importo del buono comprensivo degli interessi maturati

Ai buoni fruttiferi postali con clausola di pari facoltà di rimborso emessi antecedentemente all’entrata in vigore del D.M. 19.12.2000 deve applicarsi la disciplina contenuta nel D.P.R. n. 156/1973 e nell’art. 208 del regolamento di esecuzione del 1989, in base alla quale il rimborso del buono fruttifero non è subordinato ad alcuna particolare o specifica modalità di riscossione e consente al portatore e cointestatario del titolo, avvalendosi della clausola di pari facoltà di rimborso, di chiedere a vista all’ufficio postale di emissione il pagamento dell’intero importo del buono, comprensivo degli interessi maturati, senza che sia necessaria, anche nell’ipotesi di altro cointestatario del medesimo buono, la quietanza congiunta degli aventi diritto. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Appello Milano 25 ottobre 2017.




Riconducibilità della nullità ex art. 30 TUF alla categoria delle c.d. nullità relative

Intermediazione finanziaria – Contratti sottoscritti fuori sede – Mancanza avviso possibilità di recesso – Legittimazione attiva

Intermediazione finanziaria – Contratti sottoscritti fuori sede – Mancanza avviso possibilità di recesso – Prescrizione azione di nullità

La nullità comminata dal settimo comma dell’art. 30, commi 6 e 7, del T.U.F. costituisce una nullità “relativa” o “di protezione”, in quanto funzionale alla tutela del solo “contraente debole”, il cui regime giuridico presenta notevoli affinità con quello dell’annullabilità, dato che non esclude l’efficacia del contratto (l’intermediario resta infatti vincolato dal medesimo fino a quando non ne viene pronunciata l’invalidità). Essa può essere fatta valere esclusivamente dal cliente. (Alessandro Giorgetta) (Enrico Pamphili) (riproduzione riservata)

La nullità prevista dall’art. 30, commi 6 e 7, T.U.F., quale nullità relativa assimilabile all’annullabilità, è passibile di convalida e sottoposta ad un termine di prescrizione di cinque anni. La norma prevista dall’art. 1422 c.c., la quale prevede l’imprescrittibilità dell’azione di nullità, trova infatti giustificazione nel fatto che la nullità ex articolo 1418 c.c. tutela l’interesse generale, mentre l’articolo 30 del T.U.F. tutela l’interesse di una sola parte, così come accade per l’azione di annullabilità. (Alessandro Giorgetta) (Enrico Pamphili) (riproduzione riservata)
Tribunale Ravenna 12 ottobre 2017.




Swap: nullità del contratto quadro e del contratto swap

Contratti swap – Dichiarazione di nullità del contratto quadro e del contratto swap

Art. 30 Tuf. – Nullità del contratto – Ius poenitendi – Contratto quadro – Contratto swap – Operazione fuori sede – Cliente professionale

La stipulazione di uno swap rientra nel concetto di strumento finanziario al fine della previsione del diritto di recesso ex art. 30 TUF in forza dell’art. 1 comma 2 dello stesso TUF, che definisce come strumenti finanziari anche i “contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, o ad altri strumenti derivati, indici finanziari o misure finanziarie che possono essere regolati con consegna fisica del sottostante o attraverso il pagamento di differenziali in contanti”.
Pertanto la sottoscrizione dello swap costituisce negoziazione di uno strumento finanziario ai sensi del TUF, con conseguente applicazione dell’art. 30 in tema di recesso. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, intervenendo a risolvere un contrasto giurisprudenziale, hanno adottato un’interpretazione estensiva dell’ambito di efficacia dell’art. 30 TUF, statuendo che “il diritto di recesso accordato all'investitore dal sesto comma dell'art. 30 del d. lg. n. 58 del 1998 e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ove ricorra la stessa esigenza di tutela (fattispecie relativa all'azione avviata da un investitore che aveva citato in giudizio l'intermediario attraverso cui aveva acquistato delle obbligazioni emesse da una società poi fallita)” (Cassazione civile S.U. 3.6.2013 n. 13905). (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Con tale sentenza la nozione di "contratti di collocamento" cui l’art. 30 TUF si riferisce e ai quali si applica la prescrizione concernente l'inserimento a pena di nullità della clausola di recesso in favore del cliente, non è più da intendersi come circoscritta ai contratti strettamente connessi e conseguenti alla prestazione del "servizio di collocamento" menzionato dall'art. 1 comma 5 lett. c) (e ora anche lett. c bis), del TUF (così invece Cass. n. 2065 del 2012 e n. 4564 del 2012), ma anche a qualsiasi operazione in virtù della quale l'intermediario offra in vendita a clienti non professionali strumenti finanziari al di fuori della propria sede, anche nell'espletamento di servizi d'investimento diversi, quali ad esempio quelli di negoziazione o di esecuzione di ordini enunciati all'art. 1, comma 5, lett. a) e b) TUF. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Come deciso dal Tribunale di Torino con sentenza n.4987 del 19.10.2016 dott. Martinat, alla luce della sentenza delle Sezioni Unite l’art. 30 TUF si applica anche alla fattispecie oggetto di causa, ove non viene in esame un servizio di collocamento in senso stretto ma un servizio di investimento diverso, ove la banca si pone come controparte diretta del cliente nella negoziazione dello strumento finanziario, dovendo darsi alla disposizione un’interpretazione ampia a tutela dell’investitore.
L’orientamento delle Sezioni Unite è stato confermato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n.7776/2014, successivamente alle modifiche introdotte al comma 6 dell’art. 30 TUF con l’art. 56 quater D.L. 69/2013 conv. in L.98/13. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Con tale sentenza la Suprema Corte ha ribadito la perdurante validità dell’orientamento giurisprudenziale espresso nel 2013 dalle Sezioni Unite, statuendo che la modifica legislativa non ha natura interpretativa sulla base di criteri di interpretazione logica, finalistica e costituzionalmente orientata e che “L’art. 56 quater del d.l. 21.6.2013, n. 69, il quale – novellando l’art. 30, comma 6, d.lgs. 24.2.1998 n. 58 – ha previsto che il diritto di recesso del risparmiatore dai contratti di investimento stipulati fuori sede spetti anche nel caso di operazioni di negoziazione di titoli per conto proprio stipulate dopo il 1 settembre 2013 non è una norma di interpretazione autentica, e non ha avuto l’effetto di sanare l’eventuale nullità dei suddetti contratti, se privi dell’avviso al risparmiatore dell’esistenza del diritto di recesso e stipulati prima del 1 settembre 2013”. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Tale orientamento è stato ancora ribadito dalla Corte di Cassazione con la sentenza n.11401/2016, secondo cui “La giurisprudenza di questa Corte si è espressa nel senso che il diritto di recesso accordato all'investitore dall'art. 30, comma 6, t.u.f., e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento o gestione di portafogli individuali, prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ivi compresa l'esecuzione di ordini impartiti dal cliente in esecuzione di un contratto quadro, ove ricorra la stessa esigenza di tutela (vd. Sez. Un. n. 13905 del 2013)”. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

La disciplina del recesso riguarda i singoli rapporti negoziali in base ai quali di volta in volta l’investitore si trovi a sottoscrivere uno strumento finanziario offerto dall’intermediario fuori sede, chiarendo la necessità di applicazione dello ius poenitendi agli specifici atti negoziali (Cass. S.U. 13905/13, Cass. 11401/16). (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)
Tribunale Torino 26 settembre 2017.




Suggerimento alla propria clientela di non partecipare all’aumento di capitale di banca concorrente

Azioni di banche popolari non quotate – Aumento di capitale – Suggerimento di una banca concorrente di non partecipare – Liceità

Non sussiste illecito concorrenziale nel caso in cui una banca di credito cooperativo concorrente, tramite il proprio servizio finanziario, rivolga ai propri clienti il suggerimento di non partecipare ad un aumento di capitale di una banca popolare non quotata.

Quando il consiglio è privo di pretese di completezza non costituisce, infatti, una raccomandazione soggetta ai limiti di cui all’art. 69-ter del Regolamento CONSOB 14/5/1999 n. 11971 (nel testo poi abrogato dalla deliberazione CONSOB 22/3/2017 n. 19925); inoltre, trattandosi di un aumento di capitale relativo ad una azione il cui valore deriva da una unilaterale determinazione dall’assemblea dei soci e non è frutto di una valutazione di mercato, il rischio connesso all’investimento è estremamente elevato tanto da giustificare un giudizio come quello espresso dalla banca concorrente, purchè non trascenda i limiti di continenza formale e non proponga affermazioni ingiuriose o offensive. (Paolo Doria) (riproduzione riservata)
Tribunale Vicenza 18 settembre 2017.




Nullità del contratto d’investimento per violazione di norme imperative: obblighi informativi

Contratti finanziari – Violazione di norme imperative – Non inerenti alla validità del contratto – Nullità – Esclusione

Obblighi informativi a carico dell’intermediario – Contenuto – Violazione – Nullità del contratto – Affermazione

La nullità dei contratti di intermediazione finanziaria per violazione di norme imperative. In mancanza di espressa previsione di legge, si determina unicamente in caso di violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto, non anche quando le norme violate, seppur imperative, attengono al comportamento dei contraenti, potendo tale violazione configurare soltanto fonte di responsabilità: a) precontrattuale, con conseguenze risarcitorie; b) contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del contratto.
La nullità del contratto per contrarietà a norme imperative, ai sensi dell’art.1418, comma 1, c.c., postula che siffatta violazione attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, cioè relativi alla struttura o al contenuto del contratto. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

L’obbligo di informazione e l’obbligo di segnalare la non adeguatezza dell’operazione e di indicare “le ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione” (art.29 Regolamento Consob 11522/98) confluiscono nell’unitario obbligo di diligenza, di correttezza e di trasparenza dell’intermediario finanziario sancito dall’art.21 del D.lgs. n.58 del 1998.
La dichiarazione del cliente di avere ricevuto esaustiva informazione sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni dell’operazione, contenuta nei modelli di conferimento dell’ordine di negoziazione redatti su modulo prestampato predisposto dalla banca intermediaria è pienamente inidonea ad assolvere agli obblighi informativi prescritti, integrando un’affermazione del tutto riassuntiva e generica circa l’avvenuta completezza dell’informazione sottoscritta dal cliente.
La qualità di operatore qualificato ha un preciso contenuto tecnico-giuridico che non può essere integrato dal mero riferimento all’entità del patrimonio dell’investitore ed alle sue attitudini imprenditoriali.
La domanda di risoluzione del contratto per inadempimento della banca intermediaria deve pertanto ritenersi fondata, con condanna della stessa al risarcimento dei danni in misura corrispondente al capitale investito.
[Fattispecie relativa alla collocazione dei “bond Cirio”, qualificati dal Giudice come altamente speculativi e, in quanto privi di rating ed emessi da società non soggetta al diritto italiano senza alcun prospetto informativo, tali da non potersi collocare a comuni investitori non qualificati senza uno specifico ordine impartito per iscritto e riportante esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Appello Bari 29 agosto 2017.




Nullità del contratto di swap e disomogeneità tra il tasso di interesse e il differenziale ai fini dell'usura

Intermediazione finanziaria – Art. 23 Tuf. – Nullità del contratto – Obblighi informativi – Onere della prova – Carattere inderogabile e imperativo della forma scritta – Collegamento negoziale tra due contratti

In tema di intermediazione finanziaria, ed alla stregua di quanto sancito dall’art. 23 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, sono nulle, per carenza di un indispensabile requisito di forma prescritto dalla legge a protezione dell'investitore, le operazioni di investimento compiute da una banca in assenza del cosiddetto “contratto quadro”, senza che sia possibile una ratifica tacita, che sarebbe affetta dal medesimo vizio di forma (v. Cass. n. 7283/2013).

Gli obblighi di forma che la legge impone nelle contrattazioni bancarie e finanziarie (fra cui la stipulazione di un contratto quadro ex art. 23 del T.U.F. prima di procedere alle singole transazione o negoziazioni quali certamente quelle consistenti nella stipulazione di strumenti finanziari come l’interest rate swap) hanno la finalità di richiamare l’attenzione del cliente dell’intermediario (costituendo così un momento formale in cui vengono richiamati e resi palesi i rispettivi obblighi e diritti contrattuali) e sono da considerarsi imperativi e inderogabili.

Il carattere di imperatività e inderogabilità della forma scritta, non superabile neanche mediante la dimostrazione dell’avvenuta effettiva informazione mediante altre forme (ad esempio meramente verbali), ha lo scopo di rafforzare - nella massima misura - il presidio di tutela di cui trattasi.

Spetta all’intermediario finanziario o bancario dimostrare in giudizio di aver assolto agli obblighi informativi e contrattuali su di essa gravanti.

Il contratto quadro prodotto in giudizio non sottoscritto dalla Banca, non può considerarsi perfezionato poiché non vi è stato l’incontro delle volontà mediante sottoscrizione bilaterale, né a tal riguardo si può invocare quella giurisprudenza che ha equiparato la produzione in giudizio con la sottoscrizione del contratto atteso che nel caso in esame il testo del contratto non è stato prodotto dal soggetto la cui sottoscrizione era mancante, bensì dalla controparte;

Il differenziale maturato nell’ambito del contratto swap non è un costo del credito ricevuto, ma solo il risultato di una pattuizione finanziaria collaterale e indipendente intercorsa fra le parti avente scopo ulteriore e diverso. Ammesso che si sia in presenza di due contratti uniti da un collegamento negoziale, deve rilevarsi come non sia corretto congiungere (al fine del calcolo dell’asserito tasso di usura) i tassi di interessi (pattuiti con il contratto di mutuo) e il differenziale pagato nell’ambito del contratto swap.
La disomogeneità tra il tasso di interesse e il differenziale pagato non consente di assimilare i due valori ai fini del calcolo dell’usura.  (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)
Tribunale Torino 26 luglio 2017.




Efficacia del decreto ingiuntivo notificato a beneficiario di amministrazione di sostegno

Decreto ingiuntivo – Notificato a beneficiario di amministrazione di sostegno – Dichiarato esecutivo ex art.647 c.p.c. – Inefficacia ex art.188 disp. att. c.p.c. – Esclusione

Soltanto se un decreto ingiuntivo non è stato notificato oppure se la sua notifica è giuridicamente inesistente, la parte contro la quale è stato emesso può chiederne la declaratoria di inefficacia ai sensi dell’art.188 disp. att. c.p.c..
Le notificazioni di atti processuali fatte a soggetto incapace sono nulle e non inesistenti.
L’accertamento dell’avvenuta – e regolare – notifica contenuto nel decreto emesso ex art.647 c.p.c. si pone in logica contraddizione con la ritenuta “inesistenza” della notifica. In sostanza, una volta che sia stata dichiarata dal giudice la regolarità della notifica ai sensi dell’art.647 c.p.c., non sarebbe più possibile, se non all’esito del procedimento ex art.650 c.p.c., dichiarare che la detta notifica era inesistente. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Treviso 24 luglio 2017.




La liquidazione coatta amministrativa dell’intermediario finanziario non rende improcedibile il ricorso pendente dinanzi all’ACF

Contratti di intermediazione finanziaria – Liquidazione coatta amministrativa dell’intermediario finanziario – Improcedibilità del ricorso proposto dinanzi all’Arbitro per le Controversie finanziarie ai sensi dell’art. 83, comma terzo, TUB – Non sussiste

Contratti di intermediazione finanziaria – Liquidazione coatta amministrativa dell’intermediario finanziario – Natura giurisdizionale o arbitrale del procedimento dinanzi all’Arbitro per le Controversie finanziarie – Non sussiste

Contratti di intermediazione finanziaria – Liquidazione coatta amministrativa dell’intermediario finanziario – Natura vincolante dell’accertamento compiuto nel merito della pretesa dall’Arbitro per le Controversie finanziarie – Non sussiste

Contratti di intermediazione finanziaria – Liquidazione coatta amministrativa dell’intermediario finanziario – Necessità per il cliente di far accertare il proprio diritto di concorrere al riparto dell’attivo nelle forme previste dagli artt. 86 e ss. TUB – Sussiste

Contratti di intermediazione finanziaria – Liquidazione coatta amministrativa dell’intermediario finanziario – Procedibilità del procedimento instaurato dinanzi all’Arbitro per le Controversie finanziare anche in pendenza di liquidazione coatta amministrativa – Sussiste

Va rigettata l’eccezione di improcedibilità ai sensi dell’art. 83, comma terzo, TUB del procedimento proposto dinanzi all’Arbitro delle Controversie Finanziarie nei confronti dell’intermediario finanziario sottoposto nelle more a liquidazione coatta amministrativa.
Quello che si svolge davanti all’ACF, infatti, è uno strumento alternativo di risoluzione della controversia che non può essere parificato ed equiparato a un vero e proprio giudizio di cognizione, neppure in forma arbitrale, cui solo si riferisce la previsione dell’art. 83, comma terzo, TUB, là dove statuisce l’improcedibilità di «qualsiasi azione» già «promossa» contro un intermediario sottoposto alla liquidazione coatta amministrativa. (David Giuseppe Apolloni) (Debora Spinelli) (riproduzione riservata)

Il termine “azione” deve essere inteso come facente riferimento allo svolgimento di una vera e propria “attività volta a far valere il diritto sostanziale” in un processo avente i caratteri della giurisdizione, sia pure privata e non statuale (come nel caso dell’arbitrato), mentre nel caso del procedimento dinanzi all’Arbitro per le Controversie Finanziarie, i caratteri della giurisdizione si rivelano inesistenti, avendo il procedimento (come ha ritenuto, con riferimento all’omologo procedimento dell’ABF, la Corte Costituzionale nell’ordinanza n. 218 del 4 luglio 2011) connotazioni che attengono sì all’esercizio di una funzione di tipo giustiziale ma che possono riecheggiare gli interventi di organi amministrativi in autotutela. (David Giuseppe Apolloni) (Debora Spinelli) (riproduzione riservata)

Il procedimento innanzi all’ACF ha soltanto la funzione di delibare il merito di una pretesa senza condurre a un accertamento vincolante, come ha ritenuto la Corte Costituzionale nell’ordinanza n. 218/2011 con riferimento all’omologo procedimento dell’ABF. (David Giuseppe Apolloni) (Debora Spinelli) (riproduzione riservata)

La prosecuzione di un procedimento, come quello innanzi all’ACF non esclude la necessità che il cliente, la cui pretesa sia stata eventualmente riconosciuta fondata dall’Arbitro nei confronti dell’intermediario poi sottoposto alla liquidazione coatta, debba comunque far accertare, nei confronti della Procedura, il suo diritto di concorrere al riparto di quanto realizzato dalla liquidazione dell’attivo nelle forme previste dagli art. 86 ss. TUB, sia perché la “decisione” dell’Arbitro non può ricondursi a quei provvedimenti che darebbero titolo all’ammissione con riserva, ad instar dell’art. 96, 3° comma, n. 3 l. fall., sia perché l’accertamento del passivo non ha oltretutto, in nessun caso, ad oggetto la pretesa sostanziale ma solo il diritto di partecipare al concorso. (David Giuseppe Apolloni) (Debora Spinelli) (riproduzione riservata)

Il procedimento dinanzi all’Arbitro delle Controversie Finanziarie può proseguire nei confronti dell’intermediario anche in pendenza della Procedura di liquidazione coatta amministrativa, salva sempre naturalmente la necessità per il cliente che intenda invocare il “titolo” rappresentato dalla “decisione” dell’ACF di presentare l’istanza di ammissione al passivo, e quindi salva sempre la possibilità per i Commissari liquidatori di valutare liberamente se ed in che limiti riconoscere e ammettere la pretesa già delibata come fondata dall’Arbitro. (David Giuseppe Apolloni) (Debora Spinelli) (riproduzione riservata)
ACF 18 luglio 2017.




Polizze vita e diritto di recesso ex art. 30 TUF

Intermediazione finanziaria - Polizze vita - Diritto di recesso - Fattispecie

Non rispetta il dettato dell'art. 30, comma 6, TUF, la clausola per cui "dalla data di sottoscrizione della proposta di polizza decorre il diritto di recedere dal contratto con l'obbligo della compagnia alla restituzione dei premi versati al netto dei diritti già riscossi". La citata norma impone, infatti, l'espressa indicazione della clausola relativa alla sospensione dell'efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede per la durata di sette giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione da parte dell'investitore e l'avvertenza che entro detto termine l'investitore può comunicare il proprio recesso senza spese né corrispettivo al promotore finanziario o al soggetto abilitato.

[Nel caso di specie trattasi dei contratti "Polizza Vita Mediolanum Vita My Pension-Gold", "Polizza di Assicurazione Vita Double Premium", "Polizza di Assicurazione Vita Mediolanum Trio"] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Bologna 17 luglio 2017.




Ingiunzione per la consegna di documenti riferibili a contratti derivati

Contratti di Interest Rate Swap sottoscritti da Comune – Precedente istanza inviata ai sensi dell'art. 119 TUB – Prova del diritto alla consegna di documentazione relativa al contratto di derivato – Ricorso per Decreto ingiuntivo per la consegna di documenti relativi a contratti derivati di tipo IRS – Ammissibilità

Contratti di Interest Rate Swap sottoscritti da Comune – Generale dovere di solidarietà e buona fede nell'esecuzione dei contratti – Tutela monitoria per la consegna dei documenti relativi al derivato – Diritto – Sussistenza

E’ ammissibile il ricorso per decreto ingiuntivo finalizzato alla consegna di documenti inerenti un contratto derivato di tipo Interest Rate Swap sottoscritto da un comune, nell’ipotesi di mancato adempimento dell’intermediario ai sensi dell’art. 119 TUB, laddove sia fornita la prova del diritto alla consegna della “cosa mobile determinata” ex art. 633 c.p.c. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata)
 
Il diritto del comune ad ottenere ingiunzione di consegna da parte dell’intermediario, della documentazione, puntualmente individuata, relativa ad un’operazione in derivati, discende dall’art. 119 TUB nonché dai generali doveri di solidarietà e di buona fede che devono presidiare l’esecuzione di tutti i rapporti contrattuali. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata)
Tribunale Torino 14 luglio 2017.




Obblighi informativi dell’intermediario: sottoscrizione della documentazione ed effettiva attività di informazione

Responsabilità di Poste Italiane quale intermediario finanziario per aver collocato un prodotto finanziario non adeguato alla propensione all’investimento del cliente – Sussistenza

Rilevanza della consegna di documentazione informativa ai fini dell’esonero da responsabilità – Esclusione

Non è sufficiente, per ritenere assolti gli obblighi informativi che gravano sull’intermediario finanziario, aver fornito e fatto sottoscrivere al cliente con propensione al rischio medio-bassa una serie di documenti, pur in osservanza delle disposizioni del T.U.F., qualora a ciò non si accompagni un’effettiva attività di informazione del cliente tesa a consentirne la formazione di una volontà pienamente consapevole, che tenga conto, in particolare, della concreta propensione al rischio desumibile anche da investimenti pregressi. (Luca Caputo) (riproduzione riservata) Tribunale Santa Maria Capua Vetere 12 luglio 2017.




La prescrizione biennale dei diritti assicurativi non si applica alle polizze Index Linked

Contratti assicurativi – Polizza cd. Index Linked – Carattere preminente di investimento finanziario – Rimborso del capitale – Applicabilità del termine prescrizionale biennale – Esclusione

Nel contratto di assicurazione sulla vita tipo “Index Linked” in cui le somme dovute dall’assicuratore vengono direttamente collegate all’andamento degli attivi finanziari di un titolo strutturato e non è prevista alcuna garanzia di rendimento minimo quanto al rimborso del capitale versato, per l’assicurato ricorrono elementi di rischio propri di un investimento azionario, connessi all’andamento dei parametri di riferimento a cui sono collegate le somme dovute. Ne consegue l’inapplicabilità dell’art.2952 c.c.. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale La Spezia 07 giugno 2017.




Buoni postali fruttiferi: è irrilevante la tabella del tasso di interesse riportata sul retro dei titoli

Buoni postali fruttiferi emessi dalla Cassa depositi e prestiti – Natura – Tasso di interesse – Remunerazione – Tabella riportata sul retro dei titoli – Irrilevanza – Modificabilità successiva

I buoni postali fruttiferi emessi dalla Cassa depositi e prestiti e di cui Poste Italiane è distributore, non sono titoli di credito né titoli di debito pubblico ma documenti di legittimazione e ciò esclude l’applicabilità dell’art. 1992, comma 1, c.c.

Il rapporto che nasce dalla sottoscrizione di questi contratti ed in forza del quale Poste Italiane è tenuta a restituire il capitale con gli interessi (artt. 171, 178, d.p.r. 29 marzo 1973, n. 156) è di natura contrattuale e regolato secondo le condizioni stabilite al momento della emissione dei titoli stessi e richiamate nel documento.

Nel caso di modifica dei tassi successiva all’emissione, la tabella riportata sul retro dei buoni postali fruttiferi indicante il tasso di interesse si dove ritenere integrata (ossia, modificata) dalla tabella, messa a disposizione dei risparmiatori presso gli uffici postali, quale risultante dal decreto ministeriale, con la precisazione che non si tratta di modifica retroattiva, perché destinata ad operare in corso di rapporto non ancora esaurito e a produrre effetto in un momento successivo all’entrata in vigore del decreto ministeriale comportante la variazione del saggio di interessi, secondo il meccanismo previsto dall’art. 173, 2° co., d.p.r. n. 156/1973. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Bologna 19 maggio 2017.




Diritto dell’erede dell’investitore di ricevere dalla SGR la copia dei documenti relativi agli investimenti effettuati dal de cuius

Intermediazione finanziaria - Decreto ingiuntivo - Opposizione - Diritto dell’erede dell'investitore ad ottenere copia della documentazione da parte della SGR - Provvisoria esecutorietà del decreto - Fondamento normativo

Intermediazione finanziaria - Decreto ingiuntivo - Opposizione - Diritto dell’erede dell'investitore ad ottenere copia della documentazione da parte della SGR - Ex art. 66 Reg. UE 231/03 - Sussiste - Cessazione del diritto dell'erede ad ottenere copia della documentazione per effetto del decorso dei cinque anni previsti dall'art. 66 Reg. UE 231/03 - Non sussiste

Intermediazione finanziaria - Decreto ingiuntivo - Opposizione - Diritto dell’erede dell'investitore ad ottenere copia della documentazione da parte della SGR - Principio di buona fede esecutiva (art. 1375 c.c.) - Applicabile

Trattamento dei dati personali relativi ad operazioni finanziarie - Testo unico sulla Privacy (Decreto Legislativo del 30 giugno 2003, n. 196 - Codice in materia di protezione di dati individuali) - Decreto ingiuntivo - Opposizione - Diritto alla riservatezza opposto dalla SGR in merito ai dati personali dei terzi cointestatari del rapporto insieme al de cuius - Non sussiste

Il diritto dell’erede dell’investitore ad ottenere dalla società di gestione del risparmio (SGR) copia della documentazione relativa agli investimenti (in particolare fondi di investimento) effettuati da parte del de cuius trova fondamento nelle disposizioni di cui all'art. 66 Regolamento delegato (UE) 231/2013, all'art. 35 decies TUF (Testo Unico Finanza decreto legislativo n. 58/98) ed al principio di buona fede esecutiva (art. 1375 c.c.). (Luigi Cardillo) (riproduzione riservata)

L'art. 66 Reg. UE 231/03 stabilendo un obbligo di conservazione di "almeno" 5 anni dei documenti stabilisce solo un termine minimo e non massimo di conservazione anche perché le autorità nazionali possono fissare termini più lunghi. (Luigi Cardillo) (riproduzione riservata)

La SGR che non abbia dedotto di non avere conservato i documenti per la gravosità della conservazione ma ha indicato quale unico ostacolo solamente la propria interpretazione del termine previsto dall'art. 66 Reg. UE 231/03 si rende responsabile della violazione del principio della buona fede esecutiva previsto dall'art. 1375 c.c. che va interpretato con particolare rigore nel settore del mercato finanziario e della gestione del risparmio altrui (art. 21 TUF, art. 1713 c.c.). (Luigi Cardillo) (riproduzione riservata)

All'erede o al coerede che subentra nella stessa posizione del de cuius originario titolare del rapporto, la SGR non può opporre il diritto alla riservatezza del terzo cointestatario di un rapporto insieme al de cuius, così come ha deciso il Collegio di Coordinamento ABF 5872/2015. (Luigi Cardillo) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 16 maggio 2017.




Obbligazioni Cirio e omessa informazione sullo specifico prodotto

Obbligazioni Cirio - Omessa informazione sullo specifico prodotto - Responsabilità banca - Risarcimento danni

Costituisce onere primario della banca dimostrare di aver dato, prima di acquisire l’ordine, tutte le notizie ed informazioni sia inerenti al titolo offerto che la sua adeguatezza al profilo di investimento del cliente, di cui diligentemente doveva disporre.

Non soddisfa detto obbligo, a fronte dell’espressa contestazione del cliente, la dizione, del tutto generica ed astratta, dell’avvertenza trascritta sull’ordine di acquisto.

L’inadempimento agli obblighi informativi rende irrilevante la valutazione del profilo collegato alla dimensione dell’operazione; anche l’impiego di una limitata quota del proprio capitale non fornisce una logica esimente all’obbligo legale di informazione. (Gabriele Belfatto) (riproduzione riservata)
Appello Venezia 08 maggio 2017.




Intermediazione finanziaria, adeguamento delle clausole contrattuali e onere della prova

Obbligo di forma scritta - Adeguamento delle clausole contrattuali - Nullità sopravvenuta - Inesistenza - Onere della prova

Obbligo di forma scritta - Clausola contrattuale - Nullità - Inesistenza

Obblighi informativi - Risarcimento del danno - Onere della prova - Nesso di causa - Insussistenza

Risarcimento del danno - Onere della prova - Quantificazione del danno - CTU - Inammissibilità

In relazione all’obbligo di forma scritta ex art.23 TUF, la nullità non deve divenire un mero strumento formale, ma deve rispondere ai principi di tutela che lo strumento giuridico è diretto a difendere. In questa prospettiva, non può parlarsi di nullità in assenza di adeguamento a norme sopravvenute, in quanto i rapporti di investimento per loro natura sono rapporti di durata e dunque le norme incompatibili con quelle entrate in vigore successivamente devono ritenersi sostituite ex lege.

Ne consegue che è onere del cliente investitore specificare quali obblighi, introdotti ex novo dalla normativa del TUF 1998 e dal Regolamento di esecuzione Consob n. 11522/1998, non solo non trovavano rispondenza nelle clausole dei contratti quadro sottoscritti, ma non potevano ritenersi sostituite in via automatica ex lege a quelle preesistenti. (Nicola Scopsi) (Sabino Laudadio) (riproduzione riservata)

Non è configurabile un obbligo convenzionale di forma scritta qualora il contratto quadro preveda che “di norma” gli ordini siano impartiti per iscritto, non imponendo, quale conseguenza della mancata osservanza, della sanzione della nullità. (Nicola Scopsi) (Sabino Laudadio) (riproduzione riservata)

Come statuito dalla Cassazione con sentenza n.17138 del 17 agosto 2016, nei giudizi di risarcimento danni per lo svolgimento dei servizi di investimento, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta; dedotto l’inadempimento consistente nella violazione degli obblighi informativi, grava invece sul cliente investitore l’onere della prova del nesso di causalità tra l’inadempimento e il danno, attraverso una analisi prognostica che si presta ad una prova da fornirsi sostanzialmente in via presuntiva.
Il fatto che (i) l’acquisto abbia riguardato obbligazioni Argentina emesse successivamente al default del 2001, dunque emesse da uno Stato la cui situazione di scarsa stabilità finanziario era fatto notorio; (ii) nel dossier titoli dell’investitore fosse presente un  altro investimento di notevole rilevanza in obbligazioni Argentina dimostra come la scelta di investire in obbligazioni di uno Stato con una economia di grande fragilità, alla quale corrispondevano titoli con elevato rendimento e costo minimo, sia stata consapevole e frutto di un’operazione complessa. Pertanto, se anche si dovesse giudicare l’inadempimento della banca agli obblighi informativi, si dovrebbe ritenere che non vi sono elementi per concludere che, se fosse stato correttamente informato, il cliente avrebbe desistito dall’investire. (Nicola Scopsi) (Sabino Laudadio) (riproduzione riservata)

È onere dell’attore dedurre in modo specifico l’ammontare del danno patito, non potendosi limitare ad affermare che, all’esito dell’adesione all’offerta di scambio, avrebbe ricevuto una somma irrisoria, definizione estremamente generica. Né a tale omissione può sopperirsi con una CTU, posto che avrebbe la funzione di sopperire alle carenze probatorie della parte. (Nicola Scopsi) (Sabino Laudadio) (riproduzione riservata)
Tribunale Genova 05 maggio 2017.




Interest Rate Swap, nullità relative e impossibilità di estendere il regime della prescrizione previsto per l’annullabilità

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Nullità relative – Impossibilità di estendere il regime della prescrizione previsto per l’annullabilità

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Contratto quadro – Illegittimità della sanatoria o convalida del contratto nullo

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Differenziali negativi addebitati su conto corrente bancario con saldo negativo – Legittima la condanna alla ripetizione delle somme addebitate (o in alternativa la richiesta alla rideterminazione del saldo di conto)

Le c.d. nullità relative sono nullità soggette ad un particolare regime quanto alla legittimazione a farle valere, ma – a parte ciò – conservano i connotati tipici della nullità. Alle nullità relative non può, dunque, essere estesa una fattispecie completamente diversa quale quella dell’annullamento e della prescrizione della relativa azione. (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata)

La nullità delle operazioni IRS si verifica nel momento in cui esse sono state compiute in difetto di contratto quadro e la successiva stipula di un contratto quadro non può rimediare a tale vizio. Com’è noto ex art. 1423 c.c. il contratto nullo non può essere convalidato e tale disposizione vale anche per c.d. nullità relative che appartengono pur sempre al genus della nullità e non dell’annullabilità. Inoltre, il fatto che dette operazioni siano state estinte anticipatamente non è per nulla incompatibile con la volontà di farne valere la nullità, ben potendo tale comportamento essere giustificato con la semplice intenzione di limitare le perdite. (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata)

Deve essere confermata, in quanto corretta, la condanna della banca al pagamento (o meglio ripetizione) delle somme addebitate per differenziali negativi sul conto della cliente con saldo passivo di conto corrente. In detta ipotesi infatti il cliente rimarrà debitore della banca dello scoperto di conto corrente non ricalcolato (l’alternativa che si pone al giudicante è quella della rideterminazione del saldo del conto corrente, tenendo conto delle somme riconosciute a credito all’attore)”. (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata)
Appello Torino 19 aprile 2017.




Nullità del collar swap che contravvenga il divieto per violazione di norme imperative

Derivati sottoscritti da P.A. – Natura imperativa dell’art. 41 L. 448/2001 e dell’art. 3 D.M. 389/2001: sussiste – Divieto di vendita, nel collar swap sottoscritto da una P.A., di una opzione floor con valore superiore al valore dell’acquisto di un cap: sussiste – Radicale nullità del collar swap che contravvenga il divieto per violazione di norme imperative: sussiste

Non può dubitarsi che l’art. 41 della l. 448/2001 e l’art. 3 del DM 389/2001 debbano essere qualificate come norme imperative poste a tutela dell’ordine pubblico economico, la cui violazione comporta la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c., in quanto disposizioni poste a presidio della stabilità patrimoniale degli enti locali, interesse avente rilevanza costituzionale a norma dell’art. 119 Cost. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Perché un soggetto possa dire di aver acquistato un collar, la vendita del floor deve essere finalizzata all’acquisto di un cap (come evidenziato dalla Circolare interpretativa 27 maggio 2004 del Ministero delle Finanze in GU 3.6.2004 n. 128).
Segue che l’importo derivante dalla vendita dell’opzione floor non può essere superiore a quello relativo all’acquisto del cap, diversamente l’ente pubblico non avrebbe acquistato copertura dal rischio di rialzo dei tassi di interesse ma l’avrebbe venduta, in violazione della disciplina a tutela della stabilità patrimoniale dell’ente pubblico locale. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

In tal caso il contratto swap deve essere dichiarato nullo ai sensi dell’art. 1418 co. 1 c.c. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 04 aprile 2017.




Contratto di gestione di portafogli sottoscritto fuori sede e forma della clausola relativa allo jus poenitendi

Art. 30 TUF – Contratto di gestione di portafogli sottoscritto fuori sede – Forma della clausola relativa allo jus poenitendi – Nullità ex art. 30 TUF – Sussistenza

La clausola relativa al diritto di recesso deve rendere effettiva la tutela apprestata dall’art. 30, commi 6 e 7, TUF per cui deve essere inserita nel testo del contratto di gestione di portafogli con modalità tali da garantirne l’immediata cognizione come l’evidenziazione grafica, la distinta collocazione o la sottoscrizione specifica. (Giovanni Cedrini) (riproduzione riservata) Appello Bologna 04 aprile 2017.




Operazioni ‘baciate’: sono di competenza del Tribunale ordinario

BPVI – Investimenti finanziari – Operazioni “baciate” – Competenza Tribunale ordinario

Sussiste quindi la competenza per materia del tribunale ordinario, e non quella del tribunale delle Imprese nell’ipotesi di contestazioni relative alla legittimità delle cd. operazioni “baciate”, laddove l’investitore faccia valere la violazione degli obblighi connessi alla qualità di intermediario finanziario della Banca con riguardo ad operazioni di investimento aventi ad oggetto prodotti finanziari; dette domande non afferiscono al rapporto sociale o, comunque, a questioni attinenti al rapporto tra socio e società, che viene in rilievo solo in via riflessa. (Pietro Adami) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza 24 marzo 2017.




La banca deve informare il cliente dell’illiquidità dei titoli proposti

Contratti finanziari – Azioni di istituto di credito non quotato – Illiquidità – Obbligo di informazione al cliente – Sussiste – Valutazione di appropriatezza – Obbligo – Sussiste

Intrinseche limitazioni fattuali agli scambi costituiscono, in alternativa alla loro impossibilità giuridica, elemento caratterizzante dei titoli illiquidi. Di conseguenza il prezzo di realizzo rimane teorico, per non dire del tutto aleatorio.
Di ciò il cliente deve essere avvertito prima della conclusione dell’operazione, per essere messo in condizioni di effettuare un acquisto perfettamente consapevole.
Rilevano nel caso le indicazioni della comunicazione Consob relativa al “dovere dell’intermediario di comportarsi con correttezza e trasparenza e buona fede in sede di distribuzione di prodotti finanziari illiquidi” del 2009, che stabilisce numerosi e assai stringenti obblighi di trasparenza ex ante a carico dell’intermediario.
Dall’art.42 reg.16190/2007 deriva l’obbligo di valutare l’appropriatezza delle operazioni di investimento, che implica l’acquisizione da parte dell’intermediario di informazioni in merito alle conoscenze ed esperienze del cliente in materia di investimenti. [Nella fattispecie, il Giudice ha accertato la responsabilità della banca per violazione degli obblighi informativi verso il cliente e per avere omesso la verifica della sua capacità di comprendere gli specifici profili di rischio connessi ai titoli acquistati, e ha pertanto condannato l’istituto di credito a rifondere il prezzo d’acquisto delle azioni.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Verona 21 marzo 2017.




Modalità di assolvimento agli obblighi informativi e rilevanza di pregressi investimenti in titoli rischiosi

Intermediazione finanziaria – Analisi dell’adeguatezza dell’investimento – Criteri – Obblighi informativi a carico dell’intermediario

Intermediazione finanziaria – Acquisto di titoli ad alto rischio – Precedente acquisto di altri titoli a rischio da parte del cliente – Circostanza esimente – Esclusione

Le scarne e generiche dizioni “obiettivi di investimento non rilasciati”, “titolo a rischio”, “attenzione: ordine al meglio”, non possono considerarsi informazioni adeguate sulla natura e sui rischi dell'operazione, perché non illustrano con chiarezza né le caratteristiche del titolo, né per quali ragioni il medesimo sarebbe a rischio, né quali implicazioni derivino dal mancato rilascio degli obiettivi di investimento e dal c.d. Ordine al meglio.

Proprio perché l'investitore non aveva rilasciato le informazioni di profilazione, la banca, ricevuto l'ordine di acquisto, avrebbe dovuto informarlo della inadeguatezza dell'operazione, ed acquisire, in caso di conferma della volontà di procedere, un ulteriore ordine scritto ove fosse atato fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute. (Gaia Matteini) (riproduzione riservata)

La circostanza per cui il cliente avesse acquistato, in epoca precedente, altri titoli a rischio, non consente di attribuirgli automaticamente un profilo di rischio alto, perché, non avendo mai rilasciato le informazioni di profilatura, nulla esclude che la banca abbia adottato la stessa prassi decettiva anche nelle operazioni precedenti (acquisto di titoli Cirio ed Argentina in epoca prossima ai rispettivi crac). (Gaia Matteini) (riproduzione riservata)
Tribunale Pavia 16 marzo 2017.




Sanzioni Consob e bis in idem

Sanzioni Consob - Sanzione amministrativa prevista dall’art. 187 ter, terzo comma, lettere a) e b) del D.lgs. n° 58/1998 - Parificabilità alla sanzione penale - Contemporaneo svolgimento del giudizio di opposizione alla sanzione Consob e del procedimento penale - Violazione del divieto del bis in idem - Esclusione - Condizioni

In caso di applicazione da parte della Consob della sanzione amministrativa prevista dall’art. 187 ter, terzo comma, lettere a) e b) del D.lgs. n° 58/1998 – parificabile, secondo la giurisprudenza della Corte EDU, ad una sanzione penale – e di contemporaneo svolgimento del giudizio di opposizione alla sanzione Consob e del procedimento penale (conclusosi per primo, con sentenza di applicazione pena ex art. 444 c.p.p.), non vi è violazione del divieto del bis in idem a causa della contemporanea pendenza o della anteriore definizione del giudizio penale, purché il giudice accerti che tra i due giudizi vi sia connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta, verificando in particolare: (i) che i due procedimenti perseguano scopi complementari; (ii) che la doppia pendenza costituisca una conseguenza prevedibile per l’incolpato; (iii) che i due procedimenti siano stati condotti in modo tale da evitare duplicazioni nella raccolta e nella valutazione delle prove, eventualmente tramite interazione tra le diverse competenti autorità; (iv) che la legge consenta che la sanzione applicata nel procedimento definito per primo possa essere presa in considerazione nel procedimento definito per secondo, per evitare che il reo sopporti un carico sanzionatorio eccessivo. (Luciano Varotti) (riproduzione riservata) Appello Bologna 03 marzo 2017.




Rilevanza delle informazioni successivamente fornite ex art. 39 Reg. Consob 16190/2007

Intermediazione finanziaria – Rifiuto del cliente di fornire informazioni sul profilo di rischio – Elementi di prova dell’adeguatezza

Intermediazione finanziaria – Inversione dell’onere della prova ai sensi dell’art. 23 TUF – Limiti dell’inversione dell’onere della prova ed oneri probatori a carico dell’investitore

Nel caso in cui l’investitore abbia dichiarato nel 2004 (vigente il Regolamento Consob n. 11522/98) di non volere rilasciare informazioni inerenti al proprio profilo di rischio, le informazioni da questi successivamente rese nel 2008 ai sensi e per gli effetti dell’art. 39 del Regolamento Consob 16190/2007 posso fornire elementi induttivi da cui, in mancanza di contrarie allegazioni nel giudizio da parte dell’investitore, dedurre le situazioni soggettive o oggettive precedenti alla dichiarazione in base alle quali l’intermediario ha valutato l’adeguatezza. (Lorenzo Del Giudice) (riproduzione riservata)

L’art. 23, 6° comma, TUF (“Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”) prevede un’inversione dell’onere della prova, limitatamente appunto ai giudizi di risarcimento dei danni, ponendo a carico dell’intermediario l’onere di dimostrare di aver agito con la specifica diligenza richiesta, mentre ogni altro elemento fattuale, posto dall’investitore a sostegno della domanda risarcitoria, deve essere da costui provato, in base a conferente allegazione, secondo le disposizioni comuni (Cass. SU 13533/2001). (Lorenzo Del Giudice) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma 03 marzo 2017.




Contratto IRS, aleatorietà, difetto di causa concreta e prevedibilità diminuzione dei tassi di interesse

Contratto di Interest Rate Swap - Aleatorietà - Difetto di causa concreta - Nullità - Insussistenza - Prevedibilità diminuzione dei tassi di interesse - Onere della prova - Inammissibilità CTU

Nei contratti di Interest Rate Swap, la sola forte diminuzione del tasso di interesse non è circostanza idonea a dimostrare la cattiva fede della banca ovvero l’illiceità della causa in concreto ex artt. 1322 e 1343 c.c., posto che le variazioni dei tassi di interesse sono eventi del tutto ordinari e le perdite subite dalla cliente sono prevedibili e fisiologiche in un contratto aleatorio quale quello in esame.

È comunque onere del cliente investitore dimostrare che, al momento della stipula del contratto IRS, la banca potesse e dovesse prevedere, quale operatore esperto, che i tassi di interesse potessero subire una simile forte diminuzione. Parte attrice avrebbe dovuto fornire prova di elementi idonei a ritenere che il rischio assunto fosse eccessivo ovvero comunque superiore a quanto offerto all’epoca su simili contratti.

La prova non può essere data disponendo specifica consulenza tecnica d’ufficio in proposito, dato che, in assenza di qualsiasi deduzione e indicazione di prova della parte attrice, il consulente dovrebbe cercare lui stesso elementi di prova, piuttosto che valutare le prove conferite in atti. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma 01 marzo 2017.




Responsabilità dell’intermediario

Contratti di investimento – Titolo emesso da banca poi andata in default – Acquistato da investitore esperto – Responsabilità della banca intermediaria – Esclusione – Incertezza su possibili futuri rimborsi – Indeterminatezza della domanda

Qualora la parte abbia dichiarato un’esperienza nell’investimento molto alta, con una propensione al rischio media e un lungo termine nell’orizzonte temporale, e abbia investito un capitale ingente in un paniere azionario di grande spessore e qualità, il pensare che l’investitore sia uno sprovveduto consumatore cozza contro l’id quod plerumque accidit.
Il default di un istituto di credito di altro stato sovrano è un evento certamente non prevedibile; e poiché il titolo emesso dall’istituto medesimo era uscito dal cd. paniere dopo la dichiarazione di default, nulla avrebbe potuto fare la banca per evitare la perdita economica dell’attore. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Padova 18 febbraio 2017.




Piani finanziari My Way e For You e contratti atipici non meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c.

Piani finanziari My Way e For You – Contratti atipici non meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c. – Sbilanciamento alea contrattuale

I contratti “My Way” e “For You” non sono meritevoli di tutela ai sensi dell'art. 1322, comma 2, c.c., perché la struttura negoziale (che prevede l'acquisto di prodotti finanziari mediante un mutuo erogato dalla stessa banca che gestisce o emette quegli strumenti, poi costituiti in pegno a garanzia dell'eventuale mancato rimborso del finanziamento) pone l'alea della operazione in capo al solo risparmiatore, il quale, a fronte dell'obbligo di restituire le somme mutuate ad un saggio d'interesse non tenue, non ha una certa prospettiva di lucro, laddove invece la banca consegue vantaggi certi e garantiti. Né il rischio dell'inadempimento del risparmiatore può farsi rientrare nell'alea contrattuale, così incidendo nel meccanismo funzionale del rapporto, atteso che l'interesse al corretto adempimento del proprio debitore è circostanza comune ad ogni contratto. (Marina Cavedal) (riproduzione riservata) Appello Venezia 14 febbraio 2017.




IRS: causa concreta, conseguenze della mancata indicazione del mtk e del costo di estinzione e quantificazione del danno

Intermediazione finanziaria - Contratti di investimento conclusi a distanza - Applicazione della disciplina sui contratti fuori sede - Esclusione

Interest rate swap - Mancanza di causa concreta - Nullità – Presupposti - Assenza di alea - Vantaggio di una delle parti

Interest rate swap - Mancata indicazione iniziale del mark to market o del costo di estinzione o della formula matematica - Nullità per mancanza dell’oggetto della causa - Esclusione

Interest rate swap - Inadeguatezza dell’operazione - Danno risarcibile – Quantificazione

Non si applica ai contratti di investimento conclusi “a distanza” la disciplina di cui all’art. 30, comma 7 del D.Lgs. 24.2.1998, n. 58 (T.U. sulla finanza) per i contratti conclusi “fuori sede”, considerato che gli artt. 32 del T.U. finanza, 79 e 80 del regolamento CONSOB 16190/2007 non contengono alcun rinvio alle disposizioni speciali di cui all’art. 30, commi 6 e 7 T.U. finanza, che prevedono una particolare ipotesi di nullità relativa, la cui previsione (anche per la ratio che ne ha consigliato l’adozione, riferita all’esigenza di concedere all’investitore un rimedio contro il rischio di una negoziazione a sorpresa o poco meditata) non è estensibile ad una fattispecie diversa, in cui non ricorrono le medesime esigenze di tutela. (Paolo Bontempi) (riproduzione riservata)

La nullità per mancanza di causa concreta di un contratto di interest rate swap risultato inadeguato rispetto alla incontestata esigenza di copertura del rischio di aumento del tasso di interesse variabile applicato all’operazione finanziaria sottostante (nel caso di specie l’euribor a 3 mesi) può essere pronunciata solo quando esso risulti grossolanamente inadeguato, ossia quando il contratto non sia in alcun modo in grado di rispondere agli interessi che le parti possono perseguire stipulandolo, cioè – in un contratto aleatorio come lo swap – quando l’alea sia radicalmente assente ed una delle parti, in qualsiasi possibile scenario, abbia un sicuro vantaggio. (Paolo Bontempi) (riproduzione riservata)

La mancata indicazione iniziale del mark to market o del costo di estinzione subito dopo la conclusione di un contratto di interest rate swap (unbundling) o della formula matematica da applicare per il calcolo dello stesso non ne comporta la nullità per mancanza dell’oggetto o della causa. Infatti, il mark to market attiene al valore dello swap e quindi alla economicità del contratto che non entra né nella causa né nel suo oggetto. (Paolo Bontempi) (riproduzione riservata)

Accertata la responsabilità contrattuale della banca per aver negoziato un contratto di interest rate swap inadeguato nell’ambito di un servizio di consulenza, il danno risarcibile è solo quello effettivo che consiste nella differenza tra il costo prevedibile di una copertura inadeguata (quella dello swap) e il costo conosciuto di una copertura adeguata al tasso soglia prescelto (individuato dal Collegio in quella di un CAP), posto che, comunque, uno strumento contrattuale avente ad oggetto una soglia di sbarramento al rischio di aumento dei tassi era voluto dalle parti; il costo prevedibile ex ante di un contratto di interest rate swap inadeguato non può essere determinato ex post in misura corrispondente alla sommatoria dei differenziali addebitati al cliente, ma, in applicazione degli artt. 1225 e 1226 c.c., deve essere ponderato mediante un criterio equitativo, che può consistente nell’applicare alla sommatoria dei differenziali addebitati al cliente e di quelli previsti fino alla scadenza del rapporto una riduzione percentuale corrispondente alla proporzione tra la media dei valori del mark to market rilevata dal c.t.u. in un avanzato momento storico dello sviluppo del rapporto ed il totale dei differenziali pagati in quello stesso momento storico. (Paolo Bontempi) (riproduzione riservata)
Lodo Arbitrale Bologna 10 febbraio 2017.




.

Intermediazione finanziaria - Contratti di investimento conclusi a distanza - Applicazione della disciplina sui contratti fuori sede - Esclusione

Non si applica ai contratti di investimento conclusi “a distanza” la disciplina di cui all’art. 30, comma 7 del D.Lgs. 24.2.1998, n. 58 (T.U. sulla finanza) per i contratti conclusi “fuori sede”, considerato che gli artt. 32 del T.U. finanza, 79 e 80 del regolamento CONSOB 16190/2007 non contengono alcun rinvio alle disposizioni speciali di cui all’art. 30, commi 6 e 7 T.U. finanza, che prevedono una particolare ipotesi di nullità relativa, la cui previsione (anche per la ratio che ne ha consigliato l’adozione, riferita all’esigenza di concedere all’investitore un rimedio contro il rischio di una negoziazione a sorpresa o poco meditata) non è estensibile ad una fattispecie diversa, in cui non ricorrono le medesime esigenze di tutela. (Paolo Bontempi) (riproduzione riservata) Lodo Arbitrale Bologna 10 febbraio 2017.




Responsabilità della banca e condanna al risarcimento per le somme sottratte dal promotore finanziario

Contratti di investimento - Promotore finanziario - Sottrazione somme - Responsabilità solidale della banca - Risarcimento danni

In caso di appropriazione illegittima da parte del promotore finanziario delle somme allo stesso corrisposte da clienti investitori, risponde in via solidale anche la Banca presso la quale il promotore medesimo presta la propria attività.

(Nel caso specifico, ai clienti è stato riconosciuto un risarcimento superiore a € 300.000,00 a titolo di capitale sottratto e interessi legali). (Antonio Cavallo) (riproduzione riservata)
Tribunale Cosenza 06 febbraio 2017.




Finanziamento erogato dall’istituto di credito per l’acquisto di un prodotto derivato a copertura del rischio di rialzo del tasso

Banche – Mutuo – OTC – Finanziamento – Rischio – Collegamento negoziale – Informazione – Trasparenza – Competenza Abf

Laddove sia in contestazione la validità ed efficacia di un finanziamento erogato dall’istituto di credito per l’acquisto di un prodotto derivato a copertura del rischio di rialzo del tasso in connessione con un mutuo ipotecario a tasso variabile – alla luce del criterio della “prevalente finalità” dell’operazione nel suo complesso che, nel caso di specie, ha natura di finanziamento (e non investimento) - deve ritenersi sussistente la competenza dell’Abf.
Nel merito, stante la natura complessa dei derivati, la consegna al cliente del contratto quadro per operazioni sugli strumenti finanziari OTC non può considerarsi sufficiente per il corretto adempimento dell’obbligo informativo ex art. 21 TUF. Non può, infatti, ritenersi che un’informazione generale delle caratteristiche delle componenti derivate elementari sia sufficiente, senza una dettagliata e puntuale informazione in merito al rischio, alla liquidità del prodotto, alla volatilità del prezzo, non potendosi ritenere ammissibile l’utilizzo di moduli informativi prestampati e standardizzati.
In verità, nel caso di specie, la mancanza di chiarezza e di adeguata informazione attiene all’operazione nel suo complesso, come desumibile dalla circostanza che né nell’ordine di acquisto, né nel contratto quadro si faccia espresso riferimento al fatto che il premio dovuto fosse stato oggetto di finanziamento; tale aspetto, congiuntamente alla mancanza della documentazione contrattuale relativa al finanziamento, rappresenta un’ulteriore conferma del fatto che i clienti non siano stati di fatto posti nelle condizioni di comprendere appieno le modalità concrete di realizzazione dell’operazione e, quindi, la portata dell’impegno restitutorio sugli stessi gravante. Ciò appare peraltro aggravato dal fatto che nella documentazione relativa al rapporto di copertura non vi sia alcun riferimento agli effetti restitutori di una eventuale estinzione anticipata, né alle modalità di calcolo del controvalore del prodotto finanziario.
Conseguenza delle violazioni connesse è che l’intermediario tenga indenne il cliente risparmiatore dal maggior aggravio economico determinato dal suo comportamento. (Laura Albanese) (riproduzione riservata)
ABF Roma 02 febbraio 2017.




‘Operazioni baciate’: nullità della vendita di azioni della banca controllata contestualmente ad apertura di credito

Contratti finanziari – Acquisto di azioni di banca controllata dall’istituto collocante – Abbinamento con apertura di credito – Nullità

L’acquisto di azioni di una banca con finanziamento concesso da un istituto di credito controllato dalla prima, in abbinamento alla concessione di apertura di credito, viola norme imperative, e la violazione è rilevata d’ufficio.
Può presumersi che la controllata abbia collocato le azioni di nuova emissione su sollecitazione della controllante in un’operazione di raccolta di capitali massiva.
La contestualità tra finanziamento e acquisto di azioni, l’assenza di provvista sul conto al momento del passaggio del’operazione di acquisto e il nesso di controllo tra le due società appaiono sufficienti ad affermare la violazione dell’art.2358 c.c., con conseguente nullità dell’operazione di utilizzo della provvista di fido.
Se l’impresa ha una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, l’abbinamento di prodotti può rappresentare pratica abusiva ai sensi dell’art.3, lett.d), della legge 287/90.
Al fine di verificare una pratica abusiva rileva l’operazione “com’è”, non la rappresentazione che ne è stata data sulla carta.
Alla nullità dell’atto segue lo storno dal saldo debitore: a) del capitale corrispondente all’investimento fatto; b) del delta di interessi indotto dai maggiori numeri debitori generati dal saldo capitale indebito. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Torino 02 febbraio 2017.




Cambio di valuta tradizionale con bitcoin: doveri informativi e conseguenze della loro violazione

Cambio di valuta tradizionale contro valuta virtuale bitcoin – Natura – Attività professionale di prestazioni di servizi a titolo oneroso svolta in favore di consumatori

Cambio di valuta tradizionale contro valuta virtuale bitcoin – Doveri informativi dell’operatore nei confronti del consumatore – Violazione – Nullità

L’operazione di cambio di valuta tradizionale contro unità della valuta virtuale bitcoin e viceversa, effettuate a fronte del pagamento di una somma corrispondente al margine costituito dalla differenza tra il prezzo di acquisto delle valute e quello di vendita praticato dall’operatore ai propri clienti è qualificabile - dal lato dell’operatore - come attività professionale di prestazioni di servizi a titolo oneroso, svolta in favore di consumatori. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In occasione dell’operazione di cambio di valuta tradizionale contro unità della valuta virtuale bitcoin il consumatore ha diritto:
- di comprendere in maniera inequivocabile il fine commerciale perseguito dal fornitore della valuta virtuale;
- di essere informato, secondo le regole dell’Unione Europea (anche laddove il fornitore sia extra-UE), in modo chiaro e comprensibile con qualunque mezzo adeguato alla tecnica di comunicazione a distanza, prima che lo stesso sia vincolato da un contratto a distanza o da un’offerta (ovvero subito dopo la conclusione del contratto a distanza, se quest’ultimo è stato concluso su richiesta del consumatore utilizzando una tecnica di comunicazione a distanza che non consente di trasmettere le condizioni contrattuali né le informazioni):
i)    circa l’”identità”, anche di stabilimento geografico, del fornitore e del suo rappresentante;
ii)    l’identità del professionista e la veste in cui esso agisce nei confronti del consumatore;
iii)    l’iscrizione del fornitore in un registro commerciale o analogo pubblico registro, come pure l’assoggettamento e gli eventuali estremi dell’autorizzazione amministrativa necessaria per le attività così svolte;
iv)    le principali caratteristiche del servizio finanziario offertogli;
v)    il meccanismo di formazione del prezzo, in senso lato;
vi)    il rapporto con strumenti che implicano particolari rischi dovuti a loro specifiche caratteristiche o alle operazioni da effettuare, o il cui prezzo dipenda dalle fluttuazioni dei mercati finanziari su cui il fornitore non esercita alcuna influenza, e che i risultati ottenuti in passato non costituiscono elementi indicativi riguardo ai risultati futuri, oltre che sull’esistenza di collegamenti o connessioni con altri servizi finanziari, con la illustrazione degli eventuali effetti complessivi derivanti dalla combinazione (si ha qui riguardo al contratto di cambio di valuta reale con moneta virtuale - nella quale va ravvisata una prima operazione in strumenti finanziari – funzionalmente diretta, in via esclusiva, al successivo acquisto su portale di partecipazioni emesse da società extra UE);
vii)     i rimedi che gli sono attribuiti dall’ordinamento;
viii)    lo Stato membro o gli Stati membri sulla cui legislazione il fornitore si basa per instaurare rapporti con il consumatore prima della conclusione del contratto a distanza.

Deve ritenersi, poi, che in forza dell’art. 67-decies cod. cons., si applichino alla fattispecie anche gli ulteriori “caveat” di portata generale evincibili dagli artt. 13, 14 e 15 dell’Allegato 1 della nota Delibera Consob 26 giugno 2013 n. 18592 (come pure dell’art. 1 dell’All. 3, ibid), giacché volti - in vario modo - ad accrescere il livello di consapevolezza dell’investitore sull’alto rischio derivante da investimenti illiquidi in strumenti finanziari emessi da start up innovative.

L’art. 67-septiesdecies cod. cons. assicura l’effettività dei citati obblighi informativi facendo discendere dalla violazione degli obblighi di informativa precontrattuale idonea ad alterare in modo significativo la rappresentazione delle caratteristiche dell’investimento la nullità del contratto, con diritto potestativo di azione riservato al consumatore, secondo lo schema consueto delle c.d. nullità relative e l’obbligo alla restituzione di quanto ricevuto a carico del fornitore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Verona 24 gennaio 2017.




Deposito titoli in amministrazione e prescrizione del diritto alla restituzione del residuo

Contratti bancari - Deposito cointestato titoli in amministrazione - Diritto alla restituzione del residuo - Conflitto tra i cointestatari - Dies a quo del diritto alla restituzione e prescrizione - Mancanza di efficacia interruttiva delle richieste provenienti da singoli cointestatari - Efficacia interruttiva della domanda giudiziaria ex art. 1772 c.c.: applicabilità

Laddove le clausole del contratto di deposito titoli di amministrazione prevedano che la Banca possa legittimamente rifiutare il rimborso ad uno solo dei cointestatari in presenza di opposizione anche di uno solo degli altri, l’istituto bancario può legittimamente procedere al deposito del controvalore in denaro degli stessi.

Solo la domanda giudiziaria ex art. 1772 c.c. può avere efficacia interruttiva della prescrizione del diritto alla restituzione dei titoli in deposito o del loro controvalore in denaro a nulla valendo disposizioni disgiunte dei singoli in contrasto tra loro.

Il dies a quo del diritto alla restituzione sorge nel momento in cui i depositanti abbiano reso nota al depositario la volontà di porre fine al rapporto pur essendo in contrasto sulle modalità di restituzione dei beni oggetto di deposito. (Vincenzo D'Audino) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma 12 gennaio 2017.




Dovere dell’intermediario di informare l'investitore della perdita di valore o dell'aumento di rischiosità dei titoli verificatisi dopo l'acquisto

Intermediazione finanziaria – Doveri informativi dell’intermediario – Dovere di informare l'investitore della perdita di valore o dell'aumento di rischiosità dei titoli verificatisi in data successiva all'acquisto – Esclusione

L'intermediario non è tenuto a informare l'investitore della perdita di valore o dell'aumento di rischiosità dei titoli verificatisi in data successiva all'acquisto; infatti, l'art. 28 Reg. 11522/98 - nella parte in cui finalizza le informazioni alle scelte di investimento "o disinvestimento" - non può indurre una diversa conclusione, poiché deve essere correttamente interpretato nel senso che l'intermediario è tenuto a fornire le informazioni sull'andamento degli strumenti finanziari qualora l'investitore gli abbia manifestato l'intenzione (autonomamente maturata) di disinvestire (c.d. consulenza incidentale). A supporto di questa conclusione non può non considerarsi che una diversa interpretazione dell'art. 28 Reg. 11522/98 finirebbe col porre a carico dell'intermediario un obbligo informativo particolarmente ampio e gravoso e dai confini oggettivamente incerti. Egli sarebbe infatti tenuto (al di fuori di ogni rapporto di consulenza o gestione patrimoniale) a monitorare costantemente l'andamento dei singoli investimenti di tutti i suoi clienti e a comunicare loro ogni "modifica rilevante" delle informazioni a suo tempo fornite su ogni singolo strumento finanziario negoziato. Inoltre lo stesso concetto di "modifica rilevante", ove non ancorato a parametri specifici che non si rinvengono nel testo regolamentare, finisce per essere opinabile e rimessa all'apprezzamento soggettivo dell'intermediario (o, in caso di contenzioso, del giudice e del suo consulente). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma 30 dicembre 2016.




Nullità dei singoli ordini di investimento e del contratto quadro

Intermediazione finanziaria – Nullità dei singoli ordini di investimento – Dichiarazione d’ufficio della nullità del contratto quadro – Esclusione

Intermediazione finanziaria – Contratto di consulenza finanziaria o di gestione di portafogli – Esclusione – Obbligo informativo gravante sull’intermediario finanziario successivo all’acquisto dei titoli da parte del cliente – Esclusione

In tema di intermediazione finanziaria, ove sia stata dedotta dall'investitore la nullità dei soli ordini di investimento, deve escludersi che il giudice possa rilevare d'ufficio la nullità del contratto quadro per difetto del requisito della forma scritta. Invero, il rilievo officioso della nullità riguarda solo il contratto posto a fondamento della domanda e, quindi, i singoli contratti di investimento, dotati di una propria autonoma individualità rispetto al contratto quadro, sebbene con esso collegati. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In mancanza di un contratto di consulenza finanziaria o di gestione di portafogli, non sussiste alcun obbligo informativo gravante sull’intermediario finanziario successivo all’acquisto dei titoli da parte del cliente, dovendo quest’ultimo essere adeguatamente informato esclusivamente allorché autonomamente decida di porre in essere un’operazione di disinvestimento.

Una diversa interpretazione dell'art. 28 Reg. 11522/98 finirebbe col porre a carico dell'intermediario un obbligo informativo particolarmente ampio e gravoso e dai confini oggettivamente incerti; egli sarebbe infatti tenuto (al di fuori di ogni rapporto di consulenza o gestione patrimoniale) a monitorare costantemente l'andamento dei singoli investimenti di tutti i suoi clienti e a comunicare loro ogni "modifica rilevante" delle informazioni a suo tempo fornite su ogni singolo strumento finanziario negoziato. Inoltre, lo stesso concetto di "modifica rilevante", ove non ancorato a parametri specifici che non si rinvengono nel testo regolamentare, finisce per essere opinabile e rimesso all'apprezzamento soggettivo dell'intermediario (o, in caso di contenzioso, del giudice e del suo consulente). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma 30 dicembre 2016.




Nullità dei contratti swap sottoscritti dagli Enti Locali

Derivati sottoscritti da P.A. – Collar swap in cui il valore della floor supera quello del cap: nullità per violazione dell’art. 41 L 448/01 e DM 389/03.

Sussiste – Necessità che sul margine si formi l’accordo negoziale fra le parti, quale elemento essenziale del contratto.

Sussiste – Maggiorazione implicita dell’alea contrattuale (quale margine dell’intermediario): contrasto con l’art. 21 co. 1 lett a) e b).

Sussiste – Prassi internazionale di marginazione implicita dei derivati: rinvio agli usi per la determinazione della remunerazione e contrato con l’art. 23 co. 2 tuf.

Sussiste – Prescrizione decennale del diritto al rimborso dei margini bancari dalla data di sottoscrizione dei contratti, Sussiste

Gli Enti Locali sono stati autorizzati a sottoscrivere Interest Rate Swap dall’art. 41 L. 448/01 nei limiti dell’emanando decreto ministeriale, poi adottato con il D.M. 389/03, alla dichiarata finalità del contenimento della spesa pubblica e monitoraggio degli andamenti di finanza pubblica. Ne discende che le suddette prescrizioni assumono rango imperativo siccome a tutela della finanza pubblica (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Non è conforme al collar swap quale previsto dall’art. 3 co.2 lett.d) d.m. 389/2003, ed è pertanto nullo, il derivato nel quale l’opzione floor ceduta dall’Ente è di valore superiore all’opzione cap acquistata. La vendita di una opzione floor è legittima nei soli rigorosi limiti in cui serva a finanziare l’acquisto del cap, sia perché in tal senso depone la Circolare MEF 27/5/2004, sia soprattutto perché una diversa intepretazione è preclusa dai principi di ordine generale e di tutela del patrimonio pubblico, dovendo altrimenti ritenersi ammesso qualsiasi scambio di opzioni floor e cap, sol perché contestuale e indipendentemente dal rispettivo valore. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

L’inserimento della remunerazione bancaria nella struttura del derivato - tanto più se si risolve in un aggravio dell’alea posta a carico del cliente e quindi derogando al principio di equilibrio iniziale che altrimenti si sarebbe avuto - richiede l’adesione espressa del cliente, la cui mancanza determina la nullità del contratto ex art. 1418 c.c. per difetto di un elemento essenziale del contratto. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

La maggiorazione dell’alea contrattuale (finalizzata a consentire la marginazione bancaria) – ove non esplicitata e ratificata dal cliente - legittima la risoluzione contrattuale per violazione dell’art. 21 L. 58/98 lì dove prescrive agli Intermediari di “servire al meglio gli interessi dei clienti” (co. 1 lett a) e curarne l’adeguata informazione (lett. b) (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Il richiamo di prassi internazionali per legittimare la marginazione implicita dei contratti swap integra un richiamo agli usi nella determinazione della remunerazione dell’intermediario: incontra pertanto il divieto dell’art. 23 TUF e la nullità della remunerazione su eccezione del cliente (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Il diritto al rimborso della c.d. commissione implicita va ravvisato nella omessa ricostituzione della parità iniziale del contratto mediante erogazione di up front, nella misura in cui il premio (altrimenti dovuto) viene trattenuto per remunerare l’attività bancaria. Il diritto al rimborso si prescrive pertanto nell’ordinario termine decennale dalla data di sottoscrizione del contratto, essendo questo il momento in cui sorge il diritto del cliente alla sua percezione ed essendo a suo carico l’eventuale successiva inerzia. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)
Tribunale Chieti 29 dicembre 2016.




Obbligazioni Russia emesse da Mediobanca, clausole vessatorie e legittimazione di associazione di tutela dei consumatori

Legittimazione processuale di associazione di tutela dei consumatori (Codacons) - Clausole vessatorie: Obbligazioni Russia - Sussistenza

Il Codacons Puglia (Lecce), in quanto emanazione territoriale dell’Associazione Nazionale Codacons, è legittimato ad agire in giudizio per la tutela degli interessi dei consumatori ed utenti in virtù dei poteri ad esso conferiti sia dalla Legge che dallo Statuto Nazionale del Codacons.

Deve considerarsi vessatorio L’Art. 5 del Regolamento ci collocamento delle obbligazioni Russia Mediobanca poiché Mediobanca si riserva la facoltà, a suo giudizio e senza oneri a proprio carico, di cessare il pagamento degli interessi nel caso in cui rilevi attraverso informazioni pubblicamente disponibili il verificarsi e/o la sussistenza di un evento di default della Russia in relazione al suo debito estero… senza che venga per esempio prevista la facoltà del risparmiatore al rimborso anticipato del capitale. Nonché per aleatorietà, genericità ed elevato tecnicismo della clausola.

La banca, quale operatore qualificato, ha l’obbligo di attingere aliunde informazioni sulla situazione di instabilità finanziaria della Russia, mettendone al corrente il risparmiatore. E deve nel corso del giudizio fornire la prova di non essere venuta a conoscenza dell’imminenza dell’evento. (Piero Mongelli) (riproduzione riservata)
Appello Lecce 23 novembre 2016.




Doveri informativi dell’intermediario nei confronti del dipendente investitore di provata esperienza e conoscenza dei mercati

Intermediazione finanziaria - Ordini di negoziazione - Doveri informativi dell'intermediario - Responsabilità contrattuale - Non sussiste se il dipendente dell’intermediario è di comprovata esperienza dei mercati

Intermediazione finanziaria - Ordini di negoziazione - Doveri informativi dell'intermediario - Onere della prova e nesso di causalità tra inadempimento e danno lamentato

Nell’ambito di un rapporto di negoziazione di strumenti finanziari, non ha diritto al risarcimento il dipendente di banca per la dedotta mancata informazione della stessa banca sul rischio insito al suo investimento in titoli di stato sovrano, nel caso in cui sia provato il possesso dello stesso dipendente di particolari competenze e di requisiti di professionalità nel campo dei servizi di negoziazione e di collocamento, che gli consentono di avvedersi delle caratteristiche dei titoli acquistati e dei possibili rischi derivanti dal compiuto investimento e che escludono che lo stesso dipendente possa essere considerato alla stregua dell'ordinario risparmiatore. Dette competenze inducono a reputare che eventuali omissioni relative ad una più approfondita attività di informazione, in ordine ai rischi specifici di quel determinato investimento, costituirebbero in ogni caso un inadempimento, la cui efficienza causale rispetto ai danni lamentati dal dipendente investitore sembra potersi escludere, apparendo plausibile che il dipendente avrebbe ugualmente acquistato i titoli obbligazionari in questione, anche se avesse ricevuto maggiori e più dettagliate informazioni. (Maximiliano Maurizi) (riproduzione riservata)

Ai fini dell'accertamento della responsabilità per inadempimento degli obblighi informativi da parte dell'intermediario, è necessaria la dimostrazione del nesso di causalità fra inadempimento e danno, nel senso che questo non si sarebbe verificato ove la banca avesse fornito tutte le informazioni necessarie, inducendo il cliente a desistere dall'investimento. (Maximiliano Maurizi) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma 04 novembre 2016.




Nullità dei contratti derivati stipulati da Comune senza previa sottoscrizione di contratto quadro

Contratti di Interest Rate Swap – Mancata sottoscrizione contratto quadro – Nullità – Esistenza

Contratti di Interest Rate Swap – Mancato inserimento della clausola di recesso ex art. 30, comma 6, TUF – Nullità – Esistenza

Contratti di Interest Rate Swap stipulati da una Pubblica Amministrazione – Perfezionamento del contratto mediante scambio di corrispondenza – Inapplicabilità

Contratti di Interest Rate Swap – Dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 Reg. Consob n. 11522/1998 – Inserimento in modulo predisposto dalla banca – Insufficienza

I contratti derivati stipulati da un Comune sono nulli senza la necessaria preventiva stipulazione del contratto-quadro di intermediazione finanziaria. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata)

I contratti per operazioni su strumenti finanziari derivati Interest Rate Swap conclusi presso la sede dell’Ente territoriale, e comunque al di fuori della sede propria dell’Intermediario, da parte di investitore che non poteva ritenersi operatore qualificato ex art. 31 Reg. Consob n. 11522/1998 sono nulli per mancata preventiva indicazione della facoltà di recesso ex art. 30 Reg. Consob n. 11522/1998. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata)

Nei contratti sottoscritti tra privati e Pubblica Amministrazione è necessario che le firme dei sottoscrittori siano apposte in un unico documento, non valendo per la Pubblica Amministrazione il principio del perfezionamento tramite scambio di corrispondenza. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata)

In presenza di un bando vinto dalla banca, con il quale il Comune ricercava un Advisor che avrebbe dovuto assistere l’Ente nella ristrutturazione del proprio debito mediante definizione di strategie ottimali, la dichiarazione inserita in un modulo stampa, predisposto dall’intermediario e non particolarmente evidenziata nell’ambito del documento stesso, al fine di richiamare l’attenzione del dichiarante circa l’importanza del contenuto della dichiarazione resa, è solo formale e deve essere considerata come inutiliter data.
Infatti, se l’ente in questione si era risolto a cercare siffatto consulente, evidentemente non disponeva all’interno della propria pianta organica di professionalità specificamente qualificate in quel settore. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata)
Appello Perugia 24 ottobre 2016.




Nullità dei contratti swap sottoscritti dagli Enti Locali: collar swap in cui il valore del floor supera quello del cap

Nullità dei contratti swap sottoscritti dagli Enti Locali - Derivati sottoscritti da P.A. - Collar swap in cui il valore del floor supera quello del cap: nullità per violazione dell’art. 41 L 448/01 e DM 389/03 - Sussiste

Ai sensi dell’art. 3, comma 2, lett, d), d.m. 389/2003, all’ente locale è consentita la vendita di un Floor solo se finalizzata a finanziare l’acquisto di un Cap, come indicato nella circolare MEF 27/5/2004. Tale condizione è soddisfatta solo qualora l’importo derivante dalla vendita del Floor non ecceda quello relativo all’acquisto del Cap. In mancanza, il contratto è nullo perché concluso in violazione di una norma di ordine pubblico economico. (Carlo Isnardi) (Antonio Di Gaspare) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 24 ottobre 2016.




Ius poenitendi e contratto swap

Intermediazione finanziaria – Art.30 tuf. – Ius poenitendi – Contratto quadro – Contratto swap – Operazione fuori sede  – Cliente professionale

L'orientamento prevalente di legittimità dopo l'intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n.13905/2013 ha adottato un'interpretazione estensiva nell'ambito dell'efficacia della normativa statuita dall'art.30 Tuf.

La previsione di nullità dei contratti in cui non sia contemplato il diritto di recesso, previsto nel settimo comma dell'art. 30 Tuf del d.lgs 58/98, trova applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ove ricorra la stessa esigenza di tutela.

Ai contratti di collocamento di cui all'art.30 del Tuf si applica la prescrizione concernente l'inserimento del diritto di recesso a pena di nullità, non essendo più tale clausola circoscritta ai contratti strettamente connessi e conseguenti alla prestazione del servizio di collocamento previsto dall'art.1 comma 5, lett. Cdel Tuf, ma anche a qualsiasi operazione in virtù della quale l'intermediario venda a clienti non professionali strumenti finanziari al di fuori della propria sede ed anche nella negoziazione di servizi di investimento previsti all'art.1 comma 5 lett. a) e b) del Tuf.

La normativa sul diritto di recesso non è applicabile in base all'art. 30 Tuf comma 2 lett.a) ai soli clienti professionali individuati ai sensi dell'art. 6 comma 2-quinquies e 2-sexies.

La Consob con il Regolamento n.16190 nell'allegato 3 ha disposto un elenco di soggetti che devono essere automaticamente considerati clienti professionali di diritto. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)
Tribunale Torino 18 ottobre 2016.




Nullità, annullabilità e risoluzione del contratto quadro e cessione degli strumenti finanziari

Intermediazione finanziaria – Azione di nullità e/o annullamento del contratto quadro – Risoluzione del contratto – Inammissibilità – Cessione dei titoli – Convalida del contratto

Intermediazione finanziaria – Obblighi informativi dell’intermediario – Domanda di risarcimento – Cessione dei titoli – Inammissibilità della domanda – Nesso di causalità

In tema di giudizi relativi alla domanda di declaratoria di nullità, annullabilità e risoluzione di un contratto unico per la prestazione di servizi d’investimento, l’intervenuta cessione a terzi, da parte dell’attore, dei titoli per cui è causa, deve condurre al rigetto della domanda per sopravvenuta mancanza di presupposti della stessa, comportando, in caso di un eventuale accoglimento, effetti restitutori divenuti ormai inattuabili e, valutata con riguardo all’azione di annullamento, un’ipotesi di convalida del contratto ai sensi del 1444 c.c. (Alessandro Giorgetta) (Giulio Di Fabio) (riproduzione riservata)

La domanda di risarcimento del danno per l’inadempimento degli obblighi di informazione, tutela e diligenza ex art. 21 T.U.F., non può trovare accoglimento nel caso in cui, nelle more del relativo il giudizio, l’attore abbia ceduto a terzi i titoli per cui è causa, in quanto tale cessione è idonea ad interrompere il nesso di causalità richiesto dall’art. 1223 c.c., non potendosi più ritenere il danno lamentato dagli attori una “conseguenza immediata e diretta” dell’inadempimento dei convenuti. (Alessandro Giorgetta) (Giulio Di Fabio) (riproduzione riservata)
Tribunale Bologna 17 ottobre 2016.




Quesito e perizia redatta dal CTU: IRS, distribuzione dell’alea proporzionata e coerente e informazioni relative al pricing proposto ed all’eventuale up front

Interest Rate Swap - Contratti - Distribuzione dell’alea proporzionata e coerente - Informazioni relative al pricing dell’IRS proposto ed all’eventuale up front - Quesito e perizia redatta dal CTU

Dica C.T.U. esaminati gli atti e i documenti di causa, sentite le parti, i foro difensori e consulenti, previa eventuale acquisizione ex art. 210 c.p.c. dell'ulteriore documentazione che sia nella disponibilità esclusiva della società convenuta ed abbia concorso a fornirle il quadro delle previsioni sull'andamento del tasso Euribor nel momento in cui è stato sottoscritto il contratto di cap sell dilazionato n. 6132240 stipulato in data 27.6.2011, quale sia la reale natura di quest'ultimo, descrivendone funzione e caratteristiche, ossia se abbia carattere aleatorio/speculativo, come dedotto nell'atto introduttivo, ovvero meramente assicurativa/di protezione in relazione al rischio di rialzo dei tassi di interesse; nel far ciò verifichi, in particolare, quale fosse il valore dello strumento derivato al momento della stipulazione del contratto e la sua congruità rispetto alla situazione finanziaria della società attrice, indicando specificamente se si tratti di uno strumento par o non par, e, in tale ultimo caso, quantificando l'eventuale valore negativo (mark to market) gravante sul cliente previa indicazione dei criteri utilizzati per la relativa determinazione; inoltre, previa applicazione della medesima formula utilizzata pro tempore dalla Banca d'Italia, verifichi l'eventuale superamento del tasso soglia antiusura nel corso dei trimestri allegati nella perizia prodotta dall'attrice al documento n. 8, da cui sembrerebbe evincersi che, al lordo della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi ed utilizzando la medesima formula della Banca d'Italia, il tasso soglia sarebbe stato superato in unico trimestre relativamente al conto n.  2585 ed in ben tre trimestri relativamente ai conto n. 282412; determini, solo in caso di effettivo superamento nel corso del rapporto, l'ammontare della somma indebitamente addebitata in eccedenza alla cliente rispetto al tasso soglia rispettivamente applicabile. Tribunale Monza 17 ottobre 2016.




Carenza di legittimazione passiva della banca mutuante nel caso di cartolarizzazione del credito derivante dal contratto di mutuo

Mutuo – Usura – Cessione credito pro soluto – Banca mutuante – Carenza legittimazione passiva

Nel caso di cessione pro soluto dei crediti derivanti da un contratto di mutuo sussiste difetto di legittimazione passiva della banca mutuante rispetto alla domanda di accertamento negativo del credito in conseguenza dell’invocata nullità del contratto per superamento del tasso soglia d’usura e rideterminazione dell’importo della rata. (Patrizio Melpignano) (riproduzione riservata) Tribunale Pavia 12 ottobre 2016.




Gestione patrimoniale e diversificazione degli investimenti

Gestione portafogli di investimento – Investimenti in fondi comuni – Diversificazione degli investimenti – Sussistenza

L’investimento in fondi è per definizione un investimento che garantisce un buon margine di diversificazione degli investimenti con riduzione dei rischi, poiché ogni singolo fondo investe in diversi titoli, con ciò automaticamente diversificando i singoli investimenti sui quali il fondo stesso opera. (Eugenia Tommasi Di Vignano) (riproduzione riservata) Tribunale Verona 29 settembre 2016.




Acquisto e vendita di strumenti finanziari scelti dal cliente senza alcun margine di discrezionalità per l’intermediario

Contratti e operazione bancarie - Acquisto di bond argentini - Obblighi informativi della banca

Nessuna violazione può addebitarsi all’intermediario con riferimento al comportamento successivo all’acquisto di strumenti finanziari qualora l’investitore non gli abbia conferito un mandato di gestione patrimoniale ma esclusivamente l’effettuazione del servizio di negoziazione di valori mobiliari allo scopo di acquistare e vendere determinati strumenti finanziari di volta in volta scelti dal cliente senza alcun margine di discrezionalità in capo all’intermediario perché il mandato conferito a quest’ultimo non implica alcun obbligo di informazione successiva all’acquisto esaurendo i propri effetti con la pura e semplice esecuzione di ogni singola compravendita. (Lucilla Ferrari) (riproduzione riservata) Appello Brescia 15 settembre 2016.




Disconoscimento della sottoscrizione apposta sugli originali degli ordini d’investimento

Intermediazione finanziaria – Nullità dei singoli ordini di acquisto – Disconoscimento copia fotostatica disposizioni d’investimento – Mancato disconoscimento originali – Art. 215 c.p.c.

Nel caso in cui il cliente che abbia proposto domanda di nullità degli ordini d’acquisto titoli, disconoscendo nell’atto di citazione le singole disposizioni d’investimento da egli stesso prodotte in copia fotostatica, ometta di disconoscere la sottoscrizione apposta sugli originali degli ordini d’investimento successivamente prodotti in giudizio dalla Banca, tali sottoscrizioni devono ritenersi tacitamente riconosciute ex art. 215 c.p.c. (Alessandro Giorgetta) (Giulio Di Fabio) (riproduzione riservata) Appello Milano 09 agosto 2016.




Polizza vita Unit Linked, natura e criterio interpretativo applicabile

Polizza vita Unit Linked – Natura finanziaria o natura assicurativa – Criterio interpretativo applicabile

Polizza vita Unit Linked – Applicazione del TUF anche prima dell’entrata in vigore della legge 262/2005

Polizza vita Unit Linked – Natura finanziaria – Titolarità dell’azione in capo alla Curatela in caso di fallimento del contraente

Il criterio interpretativo secondo cui stabilire se la polizza vita, al di là della qualificazione giuridica attribuita dalle parti, vada intesa come una forma di investimento in un prodotto finanziario ovvero come un normale contratto di assicurazione sulla vita, è costituito dall’elemento del rischio e, in particolare, la misura in cui esso, a seconda del caso concreto, sia posto a carico dell’assicurato e dell’assicuratore. (Giovanni Cedrini, Francesca Corsano) (riproduzione riservata)

Una volta qualificata la polizza unit linked alla stregua di un prodotto finanziario (ipotesi integrata qualora i rischi addossati all’assicurato e derivanti dalla gestione finanziaria dei premi investiti in fondi di investimento siano tali da comprimere o, addirittura, rendere assente la componente assicurativa del contratto), la normativa applicabile, ante riforma del 2005, sarà quella del TUF e del Regolamento Consob 11522/1998.
Le polizze unit linked sono riconducibili alla grande varietà di strumenti partecipativi previsti dall’art. 1, II co., TUF per alcuni dei quali la negoziabilità non è un elemento essenziale per cui l’assenza di tale caratteristica non preclude l’applicazione della disciplina dettata dal TUF e dal Regolamento Consob 11522/1998. (Giovanni Cedrini, Francesca Corsano) (riproduzione riservata)

I diritti di credito vantati dal Fallimento nei confronti di una compagnia assicurativa, derivanti da una polizza unit linked qualificata come prodotto finanziario, sono esclusi dall’ambito applicativo degli art.li 1923, I co, c.c. e 46, I co, n. 5 l.f. (Giovanni Cedrini, Francesca Corsano) (riproduzione riservata)
Appello Bologna 28 luglio 2016.




Contratto swap in cui l’incertezza circa l’andamento del differenziale grava solo la posizione cliente

Contratti swap – Alea bilaterale – Insussistenza – Nullità del contratto

È nullo il contratto swap in cui l’incertezza circa l’andamento del differenziale viene in concreto a gravare solo la posizione cliente. In materia di derivati swap, infatti, l’alea bilaterale costituisce elemento essenziale della causa: solo se entrambe le posizioni contrattuali risultano effettivamente soggette a un’apprezzabile componente di rischio, il contratto, nella sua struttura, supera il vaglio di meritevolezza ai sensi dell’art. 1322 c.c. In caso contrario, gli interessi in concreto perseguiti dallo stesso non possono dirsi meritevoli di alcuna tutela. (Aldo Angelo Dolmetta) (riproduzione riservata) Appello Torino 27 luglio 2016.




Operazioni finanziarie su derivati compiute da enti pubblici: profili di nullità

Operazioni finanziarie – Stipula di contratti su derivati da parte di un ente pubblico – Natura speculativa del contratto – Conseguente nullità del contratto – Sussiste

Operazioni finanziarie – Acquisto di prodotti finanziari della banca qualificatasi come consulente – Conflitto di interessi – Sussiste – Responsabilità contrattuale della banca – Sussiste

La stipulazione di un contratto su un derivato che prevede possibilità di profitto e di perdita tanto nell’ipotesi di aumento quanto nell’ipotesi di diminuzione del tasso Euribor qualificano la natura assolutamente speculativa del contratto, che confligge con l’inderogabile disposto dell’art.41 della legge 448 del 2001 che consente agli enti locali il ricorso agli strumenti di finanza derivata esclusivamente per fini di tutela di rischi collegati all’indebitamento. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

La circostanza che la banca si sia proposta quale consulente e assistente del cliente nell’individuazione e nella valutazione della migliore opzione negoziale per procedere alla sostituzione del precedente contratto integra una tipica ipotesi di conflitto di interessi, poiché è di tutta evidenza che la banca che, in veste di consulente, proponga al potenziale cliente un proprio prodotto finanziario non sia in posizione di terzietà; essa viene meno sia agli specifici doveri gravanti sugli intermediari e sugli operatori finanziari, sia ai generali doveri di buona fede oggettiva e di diligenza da osservarsi nello svolgimento di qualsivoglia rapporto giuridico.
Il profilo di responsabilità nella condotta della banca integra una tipica ipotesi di illecito contrattuale: avendo agito attualmente quale consulente e assistente del cliente, essa era tenuta ad assicurare una prestazione professionalmente adeguata: circostanza ampiamente smentita dai risultati negativi del contratto.
[Nella fattispecie, la banca era stata condannata a risarcire i danni cagionati ad un Comune a seguito della stipula di un contratto swap in relazione al quale aveva omesso di fornire adeguate informazioni.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma 18 luglio 2016.




Il diritto di recesso deve essere ben visibile e di facile comprensione per l’investitore

Piano finanziario “My Way” - Diritto di recesso ex art. 30 TUF -  Caratteristiche della previsione relativa alla facoltà di recesso e rispetto del requisito di legge

La clausola di recesso inserita nel prospetto informativo dei fondi comuni di investimento, che attiene ad una parte della più ampia operazione di investimento che caratterizza il piano finanziario “My Way”, è inidonea ad informare l’investitore della facoltà di recedere ex art. 30 TUF dall’intero contratto. Considerato l’elevato livello di tutela che deve essere garantito ai consumatori, ex art. 38 della Carta dei diritti fondamentali della UE, l’avviso concernente il diritto di recesso deve essere ben visibile e di facile comprensione per l’investitore. (Giovanni Cedrini) (riproduzione riservata) Appello Bologna 13 luglio 2016.




Definizione dell'MtM attraverso l'indicazione della formula per l'attualizzazione dei flussi finanziari futuri

Contratto di swap - Mark to market - Indicazione della formula matematica di riferimento - Necessità

Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Indicazione - Necessità - Esplicitazione della formula di riferimento per l'attualizzazione dei flussi

Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Indicazione - Necessità - Prescrizioni dell'art. 2427 bis c.c. per la redazione della nota integrativa di bilancio - Indicazione del fair value - Necessità

Contratti di swap - Mark to Market - Oggetto del contratto - Determinabilità - Esclusione - Nullità del contratto ex art. 1418 c.c.

Contratti di swap - Eccezione di nullità del rapporto garantito -  Legittimazione attiva del fideiussore - Sussistenza

Il Mark to Market è la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell’indice di riferimento al momento della sua quantificazione e necessita di essere sviluppato attraverso un conteggio che, mediante il ricorso a differenti formule matematiche, consenta di procedere all’attualizzazione dello sviluppo prognostico del contratto sulla base dello scenario esistente al momento del calcolo dell’MtM; affinché lo stesso sia determinabile è quindi necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all’attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente. (Michele Cespa) (riproduzione riservata)

In difetto di esplicitazione del criterio di calcolo dell’MtM, il valore negativo attribuito dalla banca risulta sostanzialmente non verificabile e, quindi, rimesso alla rilevazione arbitraria di una delle parti del contratto; non è quindi sufficiente, ai fini della determinabilità del Mark to Market, la mera quantificazione iniziale dell’Mtm nel contratto. (Michele Cespa) (riproduzione riservata)

Il Mark to Market, quale sommatoria attualizzata di differenziali futuri attesi, rappresenta, sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, un differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto; ciò è confermato dallo stesso legislatore, là dove all’art. 2427 bis c.c. ha previsto che le società debbano nella nota integrativa di bilancio indicare il fair value del contratto derivato, cioè il valore in sé del contratto (ossia l’MtM). (Michele Cespa) (riproduzione riservata)

Dovendo l’oggetto del contratto e, quindi, tutte le sue componenti, essere determinate o quanto meno determinabili, pena la nullità del contratto stesso, è necessario che nel regolamento contrattuale venga indicato il metodo di calcolo di tale valore; in difetto, risolvendosi la quantificazione dell’MtM in una determinazione di una delle parti (la banca), non verificabile dall’altra, deve concludersi come esso non risulti determinabile, implicando la nullità dell’intero contratto ex art. 1418 c.c. (Michele Cespa) (riproduzione riservata)

Il fideiussore ha legittimazione attiva in relazione alla domanda di liberazione dalla propria obbligazione di garanzia sul presupposto della nullità del rapporto contrattuale sottostante garantito, e ciò anche laddove le ragioni dedotte in giudizio attengano non direttamente al contratto di garanzia, ma all’oggetto della garanzia stessa, ossia al rapporto contrattuale sottostante garantito. (Michele Cespa) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 07 luglio 2016.




Acquisto di azioni proprie e sequestro probatorio delle domande di cessione dei soci

Provvedimenti cautelari - Sequestro - Sequestro probatorio -  Presupposti

Intermediazione finanziaria - Domande di cessione alla banca di azioni proprie - Sequestro probatorio - Ammissibilità

L’accoglimento del sequestro probatorio di cui all’articolo 670, comma 2, c.p.c. richiede la verifica dei seguenti presupposti: a) una astratta idoneità del documento a fornire elementi di prova nel giudizio di merito; b) l’opportunità di una custodia temporanea; c) una controversia sul diritto all’esibizione o alla comunicazione.

Con riferimento al primo, il giudice è chiamato ad un giudizio ipotetico e prognostico, posto che soltanto nella fase di merito potrà effettuarsi una valutazione compiuta del valore della prova.

Il presupposto sub b) consente al giudice una valutazione ampiamente discrezionale del requisito di opportunità, non essendo necessaria la prova concreta del rischio di alterazione o distruzione del bene; l’opportunità ricorre, pertanto, ogniqualvolta vi sia il periculum della perdita della prova.

Quanto al terzo presupposto (esistenza di una controversia sul diritto all’esibizione o alla comunicazione) il sequestro giudiziario in questione non è condizionato alla esistenza di una controversia sul diritto alla esibizione, ma è consentito ogni qual volta la cosa serva come prova e se ne riveli indispensabile l'acquisizione ai fini dell' accertamento dei fatti. (Cass., Sez. I, 22 dicembre 1993, n. 12705). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nell’ambito di un giudizio promosso per ottenere la risoluzione (ed il conseguente risarcimento del danno) degli atti con i quali la banca ha acquistato azioni proprie dai singoli soci, può essere concesso il sequestro giudiziario ex articolo 670, comma 2, c.p.c. delle domande di cessione formulate dai soci stessi in ordine alle citate operazione di vendita di azioni sociali alla banca ed annotate nel libro soci. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Udine 27 maggio 2016.




Intermediazione finanziaria: obblighi informativi e criteri di valutazione dell'adeguatezza delle operazioni

Intermediazione finanziaria – Analisi dell’adeguatezza dell’investimento – Criteri – Obblighi informativi a carico dell’intermediario – Classificabilità del cliente come “operatore qualificato”

Ai sensi dell’art.40 del Regolamento CONSOB 16190/2007, l’intermediario è tenuto a esaminare l’adeguatezza dell’operazione sulla base di tre valutazioni: in primo luogo, l’operazione consigliata deve corrispondere agli obiettivi di investimento del cliente; in secondo luogo, la natura dell’investimento deve essere tale che il cliente sia finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all’investimento compatibilmente coni suoi obiettivi di investimento; infine, l’operazione deve essere di natura tale per cui il cliente possieda la necessaria esperienza e conoscenza per comprendere i rischi inerenti all’operazione.
Non è sufficiente una spiegazione generale delle caratteristiche delle componenti derivative elementari, ma è necessaria una dettagliata e puntuale informazione in merito al rischio, all’effetto leva, alla liquidità del prodotto, alla volatilità del prezzo; non essendo ammissibile l’utilizzo di moduli informativi prestampati e standardizzati.
Affinché un cliente possa essere classificato come “operatore qualificato” è necessario che l’intermediario lo sottoponga a uno specifico test conoscitivo, onde valutarne in concreto le competenze. (Chiara Bosi) (riproduzione riservata)
Appello Milano 26 maggio 2016.




Polizze unit linked: necessità di contratto-quadro scritto

Assicurazione – Polizze unit linked – Applicabilità delle norme in materia di prodotti finanziari – Polizza stipulata in assenza di contratto-quadro – Nullità: sussiste – Obbligo di restituzione dei premi versati – A carico dell’intermediario – Sussiste

Le polizze unit linked, che, a differenza delle assicurazioni sulla vita di tipo tradizionale, prevedono prestazioni flessibili collegate all’andamento di fondi di investimento, rientrano pienamente nella categoria dei “prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione” e ad esse si applicano le disposizioni degli artt.21 e 23 del TUF.
L’intermediario finanziario non può prestare il servizio di collocamento di polizze unit linked se non sulla base di un contratto scritto (il contratto-quadro o contratto di intermediazione finanziaria) previsto a pena di nullità dall’art.23 TUF. Pertanto, il contratto di assicurazione unit linked è nullo ove privo, a monte, di un contratto-quadro che regoli il collocamento dei prodotti finanziari presso il cliente sottoscrittore.
Dalla nullità contrattuale discende la mancanza di una causa attributiva dei premi versati e il diritto alla ripetizione dei medesimi, a titolo di indebito oggettivo ex art.2033 c.c.. Trattandosi di prestazioni esecutive del contratto stipulato con l’intermediario finanziario, obbligato alla ripetizione è il medesimo, anche se i premi sono stati corrisposti direttamente alla società emittente il prodotto finanziario. (Chiara Bosi) (riproduzione riservata)
Tribunale Salerno 24 maggio 2016.




Valore iniziale nullo meramente teorico dello swap e rilevanza del margine di redditività in favore di una delle parti sulla aleatorietà del contratto

Derivati sottoscritti da P.A. – Valore iniziale nullo meramente teorico – Rilevanza del margine di redditività in favore di una delle parti sulla aleatorietà de contratto – Necessità che sul margine si formi l’accordo negoziale fra le parti, quale elemento essenziale del contratto – Nullità del contratto ex art. 11418 c.c. in difetto di consenso negoziale

L’assunto per cui il “valore nullo” iniziale dello swap è prospettabile solo con riferimento a quello che potrebbe essere convenzionalmente definito come valore teorico del contratto, è condivisibile perché fuoriesce da qualsiasi logica commerciale ipotizzare prodotti finanziari predisposti e perfezionati da società commerciali senza che si sia alcun margine per queste ultime. Occorre però verificare se tale retribuzione abbia formato oggetto di accordo negoziale fra le parti. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Lo swap è un contratto a causa necessariamente aleatoria. Considerato che con lo swap le parti si impegnano ciascuna a pagare all’altra, a scadenze periodiche predefinite gli importi previsti dal contratto, l’esistenza di un margine di redditività del tutto legittimo in favore di una delle parti si configura quale componente essenziale del contratto, sia in quanto onere sul quale deve convergere l’accordo fra le parti, sia in quanto componente che, determinando uno squilibrio iniziale dello swap, influisce sulla misura dell’alea che le contrapposte parti si assumono. Con l’effetto che, in difetto di accordo negoziale sul punto, l’intero contratto deve essere dichiarato nullo ex art. 1418 c.c. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

L’obbligo di esplicitazione dei costi introdotto con la Direttiva Mifid opera esclusivamente sul piano informativo, quale attuazione specifica sul punto degli obblighi dell’intermediario di fornire le informazioni necessarie al cliente, ma non influisce sulla necessità che si sia formata la volontà negoziale su un elemento essenziale del contratto, a prescindere dalla professionalità del cliente. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 13 maggio 2016.




Le cedole non vanno restituite se percepite in buona fede

Nullità contratto quadro - Estensione a tutti gli ordini di acquisto sin dall’inizio del rapporto - Rigetto domanda

Richiesta restituzione cedole - Equiparazione ai frutti civili - Rigetto

La nullità del contratto quadro comporta la nullità del singolo ordine impugnato dal cliente, unica sanzione espressamente prevista dall’art. 23 Tuf; la nullità è relativa, e posta in effetti a protezione e a vantaggio del cliente, ed è pertanto conforme alla sua natura e funzione che abbia un effetto “selettivo”; non può essere chiesta da altri soggetti, tantomeno contro interessati ed è limitata ai singoli ordini impugnati. (Fabio Benatti) (riproduzione riservata)

Non può disporsi la restituzione delle cedole, che non sono null’altro che interessi (frutti civili) a corrispettivo dell’obbligazione acquistata e che, non essendo state percepite in malafede, potranno essere trattenute ex. artt. 1148 e 2033 c.c. (Fabio Benatti) (riproduzione riservata)
Appello Bologna 12 maggio 2016.




Azioni Veneto Banca e ripartizione della competenza tra Tribunale ordinario e Tribunale delle Imprese

Acquisto azioni Veneto Banca – Competenza per materia – Criteri per la determinazione della competenza – Criterio della domanda

Acquisto azioni Veneto Banca – Normativa in tema di intermediazione finanziaria – Violazione – Articolo 3 comma 2 lett. b) D.Lgs 27 giugno 2003 n. 168 – Inapplicabilità

Intermediazione finanziaria – Rapporto tra intermediario finanziario e consumatore – Competenza per territorio – Foro del consumatore – Applicabilità

In relazione ad un acquisto di azioni Veneto Banca, il criterio per la determinazione della competenza va fissato in base non solo all’oggetto della domanda proposta dall’attore, ma anche ai fatti posti a fondamento di essa, indipendentemente dalla loro fondatezza, senza che abbiano, a tal fine, rilevanza le contestazioni formulate dal convenuto e le diverse prospettazioni dei fatti da esso avanzate, salvo che la prospettazione dei fatti fornita dall’attore sia artificiosa, cioè finalizzata a sottrarre la controversia al giudice precostituito per legge, o prima facie infondata”. (David Giuseppe Apolloni) (Simona Batori) (riproduzione riservata)

In relazione ad una ipotesi di acquisto di azioni Veneto Banca, quando la domanda si fonda sulla violazione della normativa in tema di intermediazione finanziaria e quindi sull’esistenza di un rapporto tra risparmiatore ed intermediario finanziario, la controversia non rientra nel disposto dell’articolo 3 comma 2 lett. b) D.Lgs. 27 giugno 2003 n. 168, che, nel fare riferimento ai “procedimenti …. B) relativi al trasferimento delle partecipazioni sociali o ad ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti”, riguarda comunque rapporti societari, ovvero problematiche attinenti al rapporto tra socio e società o tra soci all’interno della società. (David Giuseppe Apolloni) (Simona Batori) (riproduzione riservata)

Nel caso di acquisto di azioni Veneto Banca deve essere rigettata l’eccezione di incompetenza territoriale articolata dalla banca ai sensi dell’art. 19 c.p.c., poichè nella controversia tra cliente retail e istituto di credito deve applicarsi il c.d. foro del consumatore. Infatti, a fronte della prospettazione attorea, nella quale la domanda ha ad oggetto un contratto tra un cliente-consumatore ed un istituto di credito-professionista deve essere ritenuto competente il giudice del luogo ove il consumatore ha la residenza o il domicilio. (David Giuseppe Apolloni) (Simona Batori) (riproduzione riservata)
Tribunale Perugia 04 maggio 2016.




Contratti derivati, nullità del contratto swap per mancanza di equilibrio tra le prestazioni e mancanza di causa

Contratti derivati swap – Nullità del contratto swap per mancanza di equilibrio tra le prestazioni e mancanza di causa – Omessa informazione

La causa sottostante ad un negozio giuridico bilaterale va individuata in concreto e non già solo su un piano astratto. Sifatta tendenza corrisponde ad esigenze di tutela sottese all'ordinamento e nel contempo ad esigenze di verifica della realtà concreta, non essendo sufficiente uno schema, di natura atipica, individuato a monte per la verifica del contratto.

Affinchè non vi sia uno squilibrio fra le prestazioni consistenti nei reciproci pagamenti, da porsi in relazione con il differenziale a favore o a sfavore della banca secondo il superamento o meno del limite prefissato negozialmente è indispensabile che la partenza sia paritaria, senza valori negativi, già a monte dell'una o dell'altra parte.

In altri termini, se il contratto swap, presenta al momento della sua sottoscrizione un flusso negativo, viene a mancare la causa concreta del negozio il che non può che essere valutato ai sensi dell'art. 1418 c.c.

Il contratto risulta affetto già inizialmente da uno squilibrio, quando è ravvisabile una commissione implicita o occulta o un compenso maggioritario per la banca.

Sussiste una inscindibile connessione della causa con l'assolvimento dell'onere informativo, ovvero con la consapevolezza piena del cliente circa i rischi dell'operazione e le particolari connotazioni dello swap.

Incide sulla causa concreta sottostante al negozio giuridico l'occultamento di un valore negativo per il cliente stesso; la causale del contratto risulta sfalsata a livello obbiettivo, in quanto comporta uno squilibrio, non conosciuto e quindi rapportabile ad una falsa cognizione in capo al cliente della funzione stessa del contratto specifico. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)
Appello Torino 22 aprile 2016.




Contratto di swap: nullità in assenza di conoscenza da parte del cliente del valore finanziario iniziale

Contratto di swap – Nullità in assenza di conoscenza da parte del cliente del valore finanziario iniziale – Connessione della causa con l'assolvimento dell'onere informativo ovvero con la consapevolezza piena del cliente circa i rischi dell’operazione e le particolari connotazioni dello swap – Contratto swap con flusso negativo al momento della sua sottoscrizione – Assenza di causa concreta del negozio – Violazione del sinallagma e nullità ai sensi dell’art. 1418 c.c.

La causa sottostante ad un negozio giuridico bilaterale deve essere individuata in concreto e non già solo su un piano astratto. Siffatta necessità corrisponde ad esigenze di tutela sottese all’ordinamento e nel contempo ad esigenze di verifica della realtà concreta, non essendo sufficiente uno schema, di natura atipica, individuato a priori per la verifica del contratto. Affinché non vi sia uno squilibrio fra le prestazioni consistenti nei reciproci pagamenti, da porsi in relazione con il differenziale a favore o a sfavore della banca secondo il superamento o meno del limite prefissato negozialmente è indispensabile che la partenza sia paritaria, senza valori negativi, già a monte dell’una o dell’altra parte. Pertanto, se il contratto swap, presenta al momento della sua sottoscrizione un flusso negativo, viene a mancare la causa concreta del negozio il che non può che essere valutato ai sensi dell’art. 1418 c.c. Il contratto risulta affetto già inizialmente da uno squilibrio del sinallagma, quando è ravvisabile una commissione implicita o occulta o un compenso maggioritario per la banca.
Sussiste una inscindibile connessione della causa con l’assolvimento dell’onere informativo, ovvero con la consapevolezza piena del cliente circa i rischi dell’operazione e le particolari connotazioni dello swap.
Incide sulla causa concreta sottostante al negozio giuridico l’occultamento di un valore negativo per il cliente stesso; la causale del contratto risulta sbilanciata a livello obiettivo, in quanto comporta uno squilibrio, non conosciuto e quindi rapportabile ad una falsa cognizione in capo al cliente della funzione stessa del contratto specifico. (Patrizia Perrino) (riproduzione riservata)
Appello Torino 22 aprile 2016.




Efficacia della clausola attributiva di competenza in un prospetto di emissione di titoli obbligazionari

Rinvio pregiudiziale – Regolamento (CE) n. 44/2001 – Spazio di libertà, sicurezza e giustizia – Nozione di “decisioni incompatibili” – Ricorsi non aventi lo stesso oggetto, diretti contro una pluralità di convenuti domiciliati in diversi Stati membri – Condizioni della proroga di competenza – Clausola attributiva di competenza – Nozione di “materia contrattuale” – Verifica dell’assenza di vincolo contrattuale valido

L’articolo 23 del regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, deve essere interpretato nel senso che:
–        in caso di inserimento di una clausola attributiva di competenza in un prospetto di emissione di titoli obbligazionari, il requisito della forma scritta stabilito dall’articolo 23, paragrafo 1, lettera a), del regolamento n. 44/2001 risulta soddisfatto soltanto se il contratto firmato dalle parti al momento dell’emissione dei titoli sul mercato primario menziona l’accettazione di tale clausola ovvero contiene un rinvio espresso al suddetto prospetto;
–        una clausola attributiva di competenza contenuta in un prospetto di emissione di titoli obbligazionari, redatta dall’emittente di detti titoli, può essere opposta al terzo che ha acquistato tali titoli presso un intermediario finanziario laddove sia dimostrato – circostanza che incombe al giudice nazionale verificare –, anzitutto, che tale clausola è valida nel rapporto tra l’emittente e tale intermediario finanziario, poi, che il suddetto terzo, sottoscrivendo sul mercato secondario i titoli in questione, è subentrato a detto intermediario nei diritti e negli obblighi discendenti da questi stessi titoli ai sensi del diritto nazionale applicabile e, infine, che il terzo in questione ha avuto la possibilità di conoscere il prospetto contenente detta clausola, e
–        l’inserimento di una clausola attributiva di competenza in un prospetto di emissione di titoli obbligazionari può ritenersi una forma ammessa da un uso vigente nel commercio internazionale, ai sensi dell’articolo 23, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 44/2001, che permette di presumere il consenso di colui al quale tale clausola viene opposta, purché sia in particolare dimostrato – circostanza che spetta al giudice nazionale verificare –, da un lato, che un siffatto comportamento viene generalmente e regolarmente seguito dagli operatori nel settore considerato al momento della conclusione di contratti di questo tipo e, dall’altro, che i contraenti intrattenevano, in precedenza, rapporti commerciali regolari tra di loro o con altre parti operanti nel settore considerato oppure che il comportamento in questione è sufficientemente noto per poter essere considerato come una prassi consolidata.

L’articolo 5, punto 1, lettera a), del regolamento n. 44/2001 dev’essere interpretato nel senso che le azioni dirette a ottenere l’annullamento di un contratto e la restituzione delle somme indebitamente versate sul fondamento di detto contratto rientrano nella «materia contrattuale», ai sensi di tale disposizione.

L’articolo 6, punto 1, del regolamento n. 44/2001 dev’essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi di due ricorsi proposti contro una pluralità di convenuti, aventi oggetto e titolo diversi e tra i quali non intercorra una relazione di subordinazione o d’incompatibilità, non è sufficiente che l’eventuale accoglimento di uno di essi sia potenzialmente idoneo a riflettersi sull’entità dell’interesse a tutela del quale l’altra domanda è stata proposta affinché vi sia un rischio di decisioni incompatibili ai sensi di tale disposizione. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Corte Giustizia UE 20 aprile 2016.




Obbligo di best execution e tempi di esecuzione dell'ordine

Intermediazione finanziaria – Obbligo di best execution – Ragioni di particolare urgenza – Onere di indicazione da parte del cliente

L’obbligo di best execution ex art. 21 TUF presuppone un onere di congrua attivazione da parte del cliente che è chiamato alla puntuale e tempestiva trasmissione delle caratteristiche dell’ordine, anche quanto ai tempi di sua esecuzione, posto che, diversamente, mancherebbe qualunque paletto temporale a cui parametrare la diligenza dell’operatore professionale. Per l’effetto, il cliente che, dopo un acquisto allo scoperto, abbia trasmesso un messaggio swift contenente istruzioni per il trasferimento di titoli senza indicare particolari ragioni di urgenza, non può contestare all’intermediario di aver provveduto a dare esecuzione all’ordine a qualche giorno dalla sua ricezione e solo dopo un sollecito con la precisazione di essere corto presso la controparte. (Patrizio Melpignano) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 19 aprile 2016.




Libertà di stabilimento: legittima la normativa di uno Stato membro che impone agli enti creditizi l’obbligo di comunicare all’amministrazione tributaria determinate informazioni relative agli attivi di clienti deceduti

Rinvio pregiudiziale – Libertà di stabilimento – Articolo 49 TFUE – Normativa di uno Stato membro che impone agli enti creditizi l’obbligo di comunicare all’amministrazione tributaria determinate informazioni relative agli attivi di clienti deceduti, ai fini della riscossione dell’imposta sulle successioni – Applicazione di detta normativa alle succursali aventi sede in un altro Stato membro in cui il segreto bancario vieta, in linea di principio, tale comunicazione

Il solo fatto che un obbligo di dichiarazione, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, non sia previsto dal diritto austriaco non può condurre a escludere che la Repubblica federale di Germania possa prevedere tale obbligo. Risulta infatti dalla giurisprudenza della Corte che la libertà di stabilimento non può essere intesa nel senso che uno Stato membro sia obbligato a fissare le proprie disposizioni tributarie e, in particolare, un obbligo di dichiarazione come quello di cui trattasi nel procedimento principale, in funzione di quelle di un altro Stato membro, per garantire in tutte le situazioni che sia cancellata qualsiasi disparità derivante dalle normative nazionali (v., in tal senso, sentenze Columbus Container Services, C-298/05, EU:C:2007:754, punto 51, e National Grid Indus, C-371/10, EU:C:2011:785, punto 62).
Alla luce dell’insieme delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione presentata dichiarando che l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che non osta alla normativa di uno Stato membro che impone agli enti creditizi aventi sede sociale in tale Stato membro di dichiarare alle autorità nazionali gli attivi depositati o gestiti presso le loro succursali non indipendenti stabilite in un altro Stato membro, in caso di decesso del titolare di tali attivi residente nel primo Stato membro, qualora il secondo Stato membro non preveda alcun obbligo di dichiarazione analogo e gli enti creditizi siano ivi assoggettati a un segreto bancario la cui violazione è sanzionata penalmente.(Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Corte Giustizia UE 14 aprile 2016.




E' nullo il contratto di swap concluso presso la sede della società privo dell'indicazione della facoltà di recesso ex art. 30 TUF

Intermediazione finanziaria - Contratto di swap - Natura di strumento finanziario - Indicazione nel contratto della facoltà di recesso - Necessità - Nullità

Il contratto di swap rientra nella categoria degli strumenti finanziari di cui alla lettera a) dell'articolo 30, comma 1, del TUF e, nell'ipotesi in cui venga concluso presso la sede del cliente, lo stesso dovrà contenere, a pena di nullità, l'indicazione della facoltà di recesso di cui ai commi 6 e 7 della citata disposizione normativa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma 13 aprile 2016.




Riconoscimento della validità del rating rilasciato da Cerved Rating Agency

Attività di rating - Agenzie - Riconoscimento della validità del rating rilasciato da Cerved Rating Agency

Cerved Rating Agency, nonostante la recente costituzione, appare pienamente legittimata allo svolgimento dell’attività di rating a livello nazionale e comunitario, avendo ottenuto il riconoscimento sia dalla Banca d’Italia sia dalle Autorità dell’Unione Europea preposte al controllo sui mercati finanziari, ai sensi del regolamento CE n. 1060/2009. (Nella fattispecie era oggetto di contestazione l'idoneità di Cerved Rating Agency a garantire il pagamento delle obbligazioni derivanti dal conferimento e dall’erogazione del servizio di trasporto secondo il codice di rete di Snam Rete Gas Spa)

La circostanza che le tre imprese oggi riconosciute dal codice di rete di Snam Rete Gas Spa (Standard & Poor’s, Moody’s e Fitch Ratings) come idonee ad attestare il rating creditizio dei soggetti che garantiscono il pagamento delle obbligazioni derivanti dal servizio di trasporto siano note ed operanti a livello internazionale da lungo tempo, non appare di per sé idonea ad escludere l’ingresso di altri operatori qualificati; non può inoltre tacersi che le tre imprese succitate siano state – e siano tuttora – oggetto di critiche da parte della letteratura scientifica e della stampa specializzata in materia, con riguardo ad esempio alla condotta tenuta prima della nota crisi finanziaria del 2008 ed in genere alla loro modalità di calcolo del rating. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
T.A.R. Lombardia 08 aprile 2016.




Contratto autonomo di garanzia e tutela del consumatore

Consumatori - Qualifica - Garanzia a favore di soggetto non consumatore - Nullità delle clausole abusive - Anatocismo

La qualifica di Consumatori nei riguardi dei sottoscrittori di una garanzia a favore di soggetto non consumatore determina l’applicabilità delle norme a tutela del Consumatore e quindi la nullità delle clausole abusive contenute nel contratto anche nell’ipotesi di qualificazione della garanzia in termini di contratto autonomo. Ne consegue la nullità delle clausole limitative della facoltà di opporre le eccezioni inerenti il rapporto fondamentale, anche alla luce dei principi espressi dall’Ordinanza della Corte di Giustizia 19.11.2015 nella causa C-74/15.

Devono essere valutati come gravi motivi di contestazione del credito azionato dalla Banca quelli relativi all’anatocismo, applicato per tutta la durata al rapporto di conto corrente n. 149893 sulla base del contratto di apertura di credito del 31.3.1999 (doc. 9 opposta). Si tratta, infatti, di contratto antecedente la Delibera Cicr del 2000 rispetto al quale la Banca non ha ancora documentato la comunicazione alla correntista ex art. 7 della Delibera. (Gladys Castellano) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 04 aprile 2016.




Offerta fuori sede, contratto quadro e scheda di prenotazione, collegamento funzionale e univoco e facoltà di recesso ex art. 30 TUF

Offerta fuori sede – Contratto quadro e scheda di prenotazione – Collegamento funzionale e univoco – Facoltà di recesso ex art. 30 TUF – Indicazione in solo contratto quadro – E’ sufficiente

Nel caso di collegamento funzionale e univoco tra contratto quadro per i servizi di collocamento sottoscritto fuori sede e successiva scheda di prenotazione di strumenti finanziari è sufficiente, ai fini del rispetto dell’art. 30, commi 6 e 7 TUF, l’indicazione nel solo contratto quadro della facoltà di recesso entro 7 gg dalla sottoscrizione. (Patrizio Melpignano) (riproduzione riservata) Tribunale Bolzano 21 marzo 2016.




Polizza vita unit linked: natura, prova dell'investimento nel fondo interno e violazione della normativa italiana da parte di società estera operante in Italia in regime di stabilimento e libera prestazione dei servizi

Polizza vita unit linked - Causa prevalente del negozio - Causa finanziaria - Funzione assistenziale - Esclusione

Polizza vita unit linked - Impiego dei premi per l'acquisto di quote di un fondo interno - Adempimento dell'intermediario - Prova dell'esistenza di un patrimonio separato - Accensione di conto corrente e deposito titoli a nome della banca depositaria con andamento dei titoli

Polizza vita unit linked - Investimento dei premi in strumenti non consentiti dalla normativa italiana in materia di assicurazione sulla vita - Società estera operante in Italia in regime di stabilimento e libera prestazione dei servizi - Violazione della normativa italiana - Esclusione

Polizza vita unit linked - Investimento in fondo interno - Limiti imposti dalla normativa italiana - Tutela degli investitori - Esclusione - Salvaguardia della patrimonialità e stabilità finanziaria delle imprese di assicurazione

Intermediazione finanziaria - Dovere di informazione in ordine all'aumento del livello di rischio - Sussistenza

La polizza vita unit linked si caratterizza – secondo la definizione dell’Isvap – per il fatto che “l’entità del capitale assicurato dipende dall’andamento del valore delle quote di fondi di investimento interni (appositamente costituiti dall’impresa di assicurazione) o da fondi esterni (OICR) in cui vengono investiti i premi versati, dedotti i caricamenti, il costo per la copertura in caso di morte, le eventuali coperture accessorie e le commissioni di gestione”. La nota informativa (doc. 3 CSLP, art. 4) chiarisce che la polizza ha durata pari alla vita intera dell’assicurato e impegna la società, a fronte della corresponsione di un premio unico, alle prestazioni previste in caso di riscatto o in caso di decesso. Come ormai chiarito dalla giurisprudenza (Trib. Torino, 25 luglio 2011), si tratta di un contratto con causa mista atipica, a contenuto prevalentemente finanziario e, in via residuale, assicurativo. In particolare, il fatto che l'entità del capitale o della rendita dipendano dalla maggiore o minore redditività dell'investimento comporta che l'intero rischio dello stesso gravi sull'assicurato, a fronte di un premio e di spese di emissione della polizza che la compagnia emittente percepisce senza alcun rischio. Per questa ragione, la causa prevalente del negozio pare essere quella finanziaria, laddove la polizza vita sembra avere solamente lo scopo di individuare i momenti in cui l'assicuratore dovrà effettuare la prestazione di rimborso alla quale è obbligato (ciò comporta anche, conformemente, del resto, alla prospettazione dell'attrice, l'applicabilità a tali negozi della disciplina di cui al TUF, anche prima delle modifiche legislative introdotte dal decreto legislativo 330 del 2006). È noto, infatti, come l'assetto di interessi presupposto dall'impianto codicistico dell'assicurazione sulla vita sia caratterizzato dal fatto che l'assicuratore assume su di sé tanto il cosiddetto rischio demografico, cioè il rischio attinente alla durata della vita umana (morte o sopravvivenza dell'assicurato), quanto i rischi finanziari correlati al contratto, in quanto garantisce all'assicurato una determinata prestazione a prescindere dai risultati della gestione finanziaria dei premi corrisposti dall'assicurato stesso. Nelle polizze unit linked pare, invece, assente tale funzione previdenziale ed anche, soprattutto, la predefinizione contrattuale del quantum della prestazione dell'assicuratore: in tali contratti (come pure in quello concluso dall'attore) manca qualsiasi forma di garanzia da parte della compagnia, ed il quantum delle prestazioni è determinato solo a posteriori, sulla base dei risultati degli investimenti dei premi: in questo senso, per l'appunto, la prestazione è “linked”. D’altra parte il legislatore ha astrattamente previsto la causa di questi contratti, introducendo nel testo unico della finanza la nozione di prodotto finanziario emesso da imprese di assicurazione (art. 1, lett. w-bis TUF), prodotto che può consistere anche in un puro investimento finanziario. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Nella polizza il cui premio sia stato impiegato per l'acquisto di quote di un fondo interno, per dimostrare l'esistenza dell'oggetto del contratto e l'adempimento dell'intermediario, appare sufficiente l'esistenza di un patrimonio separato e la produzione documentale attestante la specifica accensione di un conto corrente e di un conto deposito titoli a nome della banca depositaria con andamento dei titoli descritto in conformità alla tipologia degli investimenti previsti per il fondo interno prescelto dal cliente (Trib. Torino 28 luglio 2011, conf. da App. Torino 27 febbraio 2013). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora la polizza vita unit linked preveda l'avvertenza in ordine alla possibilità che i premi versati dai clienti possono essere investiti in attivi non consentiti dalla normativa italiana in materia di assicurazione sulla vita e l'intermediario sia un soggetto avente sede in Liechtenstein ed operante in Italia in regime di stabilimento e libera prestazione di servizi, deve escludersi la violazione della normativa italiana (di grado secondario) in ordine ai limiti di investimento del fondo interno, in quanto tale normativa non è applicabile all'intermediario sopraindicato (Trib. Torino 25 luglio 2011 e 3 aprile 2013, conf. da App.Torino 27 febbraio 2013 e 7 febbraio 2014). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

I limiti previsti per le imprese nazionali di assicurazione all'investimento del fondo interno non possono essere invocati per il solo fatto che l'intermediario ha una succursale in Italia, in quanto tali limiti non sono finalizzati alla tutela degli investitori ma alla salvaguardia della patrimonialità e stabilità finanziaria delle imprese di assicurazione, come si evince anche dal fatto che l'imposizione di detti limiti promana dall'ISVAP, autorità di vigilanza sulle assicurazioni, e non dalla Consob. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'intermediario ha il dovere di avvertire il cliente dell'aumento del livello di rischio degli strumenti finanziari oggetto dell'investimento qualora detto livello sia inferiore a quello del profilo prescelto. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Torino 17 marzo 2016.




Responsabilità oggettiva dell’intermediario finanziario per colpa o dolo del promotore

Intermediazione finanziaria - Responsabilità dell’intermediario per fatto colposo o doloso del promotore - Limiti

La responsabilità dell’intermediario per il fatto del promotore integra un caso particolare di responsabilità oggettiva per fatto altrui, assimilabile a quella prevista dall’art.2409 c.c., imputandosi alla società intermediaria, nell’interesse della quale l’attività viene svolta, il costo del rischio creato dalla società stessa, prescindendo da ogni indagine relativa alla colpa, e ciò al fine di offrire una tutela rafforzata all’investitore, che può così contare anche sul patrimonio dell’intermediario.
È necessario e sufficiente, perché si abbia responsabilità della società di intermediazione, un rapporto di necessaria occasionalità tra le incombenze affidate al promotore e il fatto illecito del medesimo, nel senso che l’incombenza da lui disimpegnata deve avere determinato una situazione tale da avere agevolato e reso possibile il fatto illecito.
Ne consegue che la responsabilità della società di intermediazione deve ritenersi sussistente anche se il promotore ha agito oltre i limiti delle sue incombenze o trasgredendo gli ordini ricevuti o addirittura con dolo, purché l’attività sia in sé riconducibile all’incarico affidato.
Né assume alcun rilievo la circostanza che il versamento sia avvenuto con modalità diverse da quelle previste nelle disposizioni di settore: invero, è il promotore finanziario e non l’investitore il diretto destinatario di tali prescrizioni.
Neppure può ritenersi che la forma di pagamento adottata risulti espressione di una condotta negligente o imprudente dell’investitore che abbia concorso a cagionare il danno: infatti, l’obbligazione dell’intermediario è un’obbligazione di garanzia, sicché quest’ultimo non può opporre all’investitore le eccezioni che non avrebbe potuto opporre il promotore finanziario; il quale non può certo oipporre all’investitore le conseguenze del mancato rispetto di regole comportamentali che – come già evidenziato – sono in primo luogo poste a carico del promotore stesso.
[Nella fattispecie, l’intermediario è stato condannato in solido con il promotore finanziario il quale aveva ricevuto dall’investitore un pagamento in contanti che aveva indebitamente trattenuto per sé.] (Chiara Bosi) (riproduzione riservata)
Tribunale Lagonegro 14 marzo 2016.




La banca non ha diritto di ritenzione sui titoli del proprio correntista, anche se questi ha prestato fideiussione verso la stessa banca in favore di un terzo

Contratti bancari – Correntista titolare di dossier titoli ed obbligazioni – Qualità di garante di terzo – Diritto di ritenzione della banca dei titoli – Esclusione – Ritenzione illegittima dei titoli trattenuti a garanzia – Reato di appropriazione indebita – Configurabilità

Intermediazione finanziaria – Obbligazioni Argentine – Inadeguatezza dell’investimento – Informativa circa l’inadeguatezza per tipologia ma non per dimensione – Inadempimento contrattuale – Sussistenza

Intermediazione finanziaria – Contratto quadro – Carenza di forma scritta – Sanatoria – Condizioni

Intermediazione finanziaria – Decreti Ministeriali indicanti i tassi soglia ex L. 108/1996 – Produzione in giudizio – Necessità – Esclusione – Natura normativa e non amministrativa – Principio iura novit curia – Operatività

Opposizione e decreto ingiuntivo – Chiamata in causa di terzo da parte dell’opponente – Modalità – Citazione diretta con l’atto di citazione in opposizione – Inammissibilità

Opposizione a decreto ingiuntivo – Carenza dei presupposti per l’emissione del decreto – Accertamento della pretesa monitoria nel giudizio a cognizione piena – Revoca del decreto opposto – Ammissibilità – Condanna al pagamento del credito azionato in decreto – Sussistenza

Non sussiste alcun diritto della banca di ritenere titoli detenuti dal proprio cliente, sul presupposto della sua qualità di garante di un terzo debitore verso la stessa banca, considerato che il diritto di ritenzione previsto dall'art. 1152 c.c., attuando una forma di autotutela di natura eccezionale, costituisce istituto insuscettibile di applicazione analogica.

Il comportamento posto in essere dai funzionari e dipendenti della banca, volto a respingere la richiesta del correntista di trasferire i titoli presso altra istituto bancario, integra il reato di appropriazione indebita di cui all’art. 646 c.p.; detta ipotesi delittuosa è peraltro aggravata dal fatto che i titoli erano detenuti dalla banca a titolo di deposito, con conseguente procedibilità d’ufficio anche per aver commesso il fatto con abuso di autorità e di relazione d’ufficio. Il reato non è peraltro escluso dalla temporaneità della ritenzione (circa 70 giorni), essendo la fattispecie di cui all’art. 646 c.p. applicabile anche ad ipotesi di appropriazione indebita per mero uso indebito del bene. (Astorre Mancini) (riproduzione riservata)

Va dichiarata la risoluzione contrattuale del singolo ordine di acquisto di titoli, quale atto avente al contempo natura negoziale ed esecutiva del mandato ricevuto con il contratto quadro, per violazione dell’art. 29 del regolamento Consob n. 11522/1998 (vigente ratione temporis), ogni qualvolta detto ordine di acquisto reca quale unico avvertimento l’inadeguatezza dell’operazione per tipologia, ossia con riferimento allo specifico titolo oggetto di acquisto, e non anche per dimensione, ove si è in presenza di un ingente esborso concentrato su un singolo titolo ad alto rischio di insolvenza. (Astorre Mancini) (riproduzione riservata)

E’ infondata la questione di nullità del contratto quadro per carenza di forma scritta, prescritta dalla legge ad substantiam, ogni qualvolta il contraente che non abbia sottoscritto l’atto perfeziona il negozio con la produzione in giudizio del documento al fine di farne valere gli effetti contro l’altro contraente sottoscrittore o manifestando a questi con un proprio atto scritto la volontà di avvalersi del contratto.  Detto principio, affermato da Cass. 2006/22223, è stato recentemente applicato anche in materia di contratti bancari e di forma scritta ex art. 117 T.U.B. da Cass. 2012/4564, che ha ritenuto integrato il requisito della forma scritta nel caso di a) produzione in giudizio; b) manifestazioni di volontà esternate dalla banca ai clienti nel corso del rapporto da cui si evidenzia la volontà di avvalersi del contratto (bastando a tal fine le comunicazioni degli estratti conto) e rilevando, nel caso di specie, proprio la revoca degli affidamenti con conseguente richiesta di rientro dagli stessi (che rappresenta applicazione del contratto intervenuto tra le parti : si tratta, infatti, del momento patologico del rapporto, che presuppone un contratto valido ed efficace tra le parti). (Astorre Mancini) (riproduzione riservata)

Non è necessaria la produzione in giudizio ad opera delle parti dei singoli D.M. che stabiliscono trimestralmente il tasso soglia ai sensi della L. 108/1996 – operando in tal senso il principio iura novit curia - in quanto, malgrado la veste giuridica di decreti ministeriali,  trattasi di atti normativi e non già amministrativi cui la stessa legge compie un esplicito e necessario richiamo al fine di integrare i precetti, civili e penali, in tema di usura (per un analogo e conforme precedente in materia bancaria, v. Cass. 2005/14470). (Astorre Mancini) (riproduzione riservata)

Nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, l’opponente che intende chiamare un terzo in causa non può citarlo direttamente per la prima udienza ma deve chiedere al giudice, nell’atto di citazione in opposizione, di essere autorizzato alla chiamata; in mancanza si determina una decadenza rilevabile d’ufficio ed insuscettibile di sanatoria per effetto della costituzione del terzo chiamato (conforme, Cass. 2015/22113). (Astorre Mancini) (riproduzione riservata)

Andrebbe confermato il decreto ingiuntivo opposto laddove, a prescindere dalla sussistenza della prova scritta ab origine, il credito ingiunto risulti sussistente all’esito del giudizio di opposizione; invero in detto giudizio il giudice deve accertare il fondamento della pretesa fatta valere con il ricorso per ingiunzione e non già per stabilire se l’ingiunzione fu messa validamente, restando irrilevanti ai fini di questo accertamento eventuali vizi della procedura monitoria che non comportino l’insussistenza del diritto fatto valere con il ricorso e che possono dispiegare rilevanza solo sul regolamento delle spese (conforme, Cass. 2011/20613; Cass. 2004/7892).
(Principio affermato in fattispecie in cui il giudice dell’opposizione ha peraltro revocato il decreto ingiuntivo in conseguenza dell’accertamento, nel giudizio a cognizione piena, dell’inesistenza di parte del credito azionato). (Astorre Mancini) (riproduzione riservata)
Tribunale Rimini 03 marzo 2016.




La banca è responsabile del danno provocato dalla clausola di 'rischio cambio' Euro/Franco Svizzero inserita nel contratto di leasing senza osservare i dettami del TUF in quanto da qualificarsi 'derivato implicito' o 'derivato incorporato'

Contratto di leasing immobiliare – Clausola “rischio cambio” Euro / franco Svizzero – Carattere aleatorio – Derivato “implicito” o “incorporato” ai sensi dello IAS 39 e dell’art. 2426 comma 11-bis c.c., (entrato in vigore il 1.1.2016) avente causa autonoma – Applicabilità TUF.

Contratto quadro ex art. 23 TUF non necessità – Mancato rispetto art. 21 comma 1 lett. a) e b) TUF nonché art. 39, 40 e 42 Reg. Consob 16190/2007 – Sussiste – Risolvibilità del contratto di finanza incorporato – Sussiste – Responsabilità civile concedente e risarcimento del danno – Sussiste.

Il fatto che la clausola avente natura aleatoria di “rischio cambio”, inserita in un contratto di leasing, il quale, di per sé, non rientra tra i servizi e le attività di investimento, né fra gli strumenti finanziari di cui all’art. 1 commi 2 e 5 T.U.F., sia stata oggetto della volontà negoziale delle parti, non esclude che ad essa si applichino le norme in materia di intermediazione finanziaria.

Tale clausola non muta la causa tipica del contratto, ma costituisce una previsione accessoria che incide sul contenuto del sinallagma negoziale e va vista come “derivato implicito / incorporato” nel contratto di leasing (IAS 39 ed art. 2426 comma 11 -bis c.c.) inscindibile dal medesimo contratto “host” (ospite), in cui, il canone mensile altro non rappresenta se non la base di calcolo sulla quale determinare il differenziale spettante all’una o all’altra parte, con una mera funzione aleatoria.

Contratto di leasing e clausola “rischio cambio” non costituiscono un contratto complesso, la cui causa negoziale (intesa come lo scopo, di contenuto economico, che le parti perseguono con la conclusione di uno specifico accordo) è unica, trattandosi, invece, di ipotesi di collegamento negoziale tra più contratti, ciascuno dotato della propria causa.

Non sussiste la nullità della clausola di rischio cambio (rectius: del contratto collegato ad essa sotteso) ai sensi dell’art. 23 del d.lgs. 58/1998, pur non essendo stata preceduta la sua conclusione dalla stipula in forma scritta di un “contratto quadro”, quando, nel caso di una singola operazione di investimento, alla quale è assimilabile la clausola di “rischio cambio” inserita nel contratto di leasing, quanto prescrive la norma è già contenuto nel contratto che regola quella operazione di investimento.

Il mancato assolvimento degli obblighi previsti dall’art. 39, 40 e 42 del Reg. Consob 29.10.2007, n° 16190, riguardanti la rilevazione della “conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio”, “situazione finanziaria” ed “obiettivi di investimento”, la mancata valutazione “sulla base delle informazioni ricevute dal cliente, e tenuto conto della natura e delle caratteristiche del servizio fornito” dell’adeguatezza e dell’appropriatezza dell’operazione, senza che risulti che ricorrano le condizioni per omettere le predette informazioni e valutazioni, ai sensi dell’art. 43. dall’art. Reg. Consob citato, comporta la violazione dell’art 21 comma 1 lett. a) e b) del d.lgs. 58/1998, dunque il diritto alla risoluzione del contratto derivato incorporato, nonché il risarcimento del danno. (Paolo Righini) (riproduzione riservata)
Tribunale Udine 29 febbraio 2016.




Strumenti finanziari partecipativi e corrispondenza fra capitale nominale e capitale reale

Società per azioni – Strumenti finanziari partecipativi – Esercizio del diritto di conversione – Preventiva verifica delle perdite maturate alla data della conversione – Necessità

Società per azioni – Strumenti finanziari partecipativi – Riserva apporti strumenti finanziari – Incidenza delle perdite subite dall’emittente

Società per azioni – Strumenti finanziari partecipativi – Esercizio del diritto di conversione – Limiti quantitativi

Al fine di salvaguardare l’esigenza della corrispondenza fra capitale nominale e capitale reale, la capitalizzazione degli strumenti finanziari partecipativi (id est la loro trasformazione, mediante conversione, in capitale di rischio), non può prescindere da una verifica della situazione patrimoniale esistente al momento della conversione e dall’accertamento delle perdite eventualmente maturate nel corso dell’esercizio e fino a tale data, effettuata sulla base di un bilancio infrannuale formato secondo le ordinarie regole del bilancio di esercizio. (Ilaria Guadagno) (Riproduzione riservata)

La riserva costituita a fronte dell’apporto di capitale di rischio per il tramite di strumenti finanziari partecipativi (c.d. Riserva apporti strumenti finanziari) è suscettibile di erosione totale a fronte di perdite subite dall’emittente. Pertanto, prima di procedere alla capitalizzazione degli strumenti finanziari partecipativi, detta riserva va assoggettata all’assorbimento delle perdite, secondo l’ordine inderogabile del progressivo grado di indisponibilità delle voci del patrimonio netto (per cui, a copertura delle perdite, dovranno essere utilizzate dapprima le riserve facoltative e quelle statutarie, poi le riserve legali ed infine il capitale sociale, dotato del maggior grado di indisponibilità). (Ilaria Guadagno) (Riproduzione riservata)

Qualora la “Riserva apporti strumenti finanziari” risulti erosa dalle perdite maturate al momento dell’esercizio del diritto di conversione, tale diritto potrà essere esercitato soltanto per il minore importo risultante al netto delle perdite subite dall’emittente. (Ilaria Guadagno) (Riproduzione riservata)
Tribunale Napoli 25 febbraio 2016.




Non costituisce collocamento fuori sede la sottoscrizione di certificati presso l'ufficio di un promotore finanziario incaricato del collocamento

Offerta fuori sede – Sottoscrizione in ufficio personale promotore – Non ricorre – Previsione diritto di recesso – Non è dovuta

Non costituisce collocamento fuori sede la sottoscrizione di certificati presso l'ufficio personale di un promotore finanziario incaricato del collocamento. Ciò, a maggior ragione, nel caso in cui fuori dall'ufficio siano presenti il logo o l'insegna dell'intermediario per cui opera il promotore che rendono l'investitore ancor più consapevole di essersi recato in un ufficio preposto al collocamento di strumenti finanziari ed evitano il rischio di assumere decisioni poco meditate, così come potrebbe avvenire nel caso in cui il collocamento avvenga, ad esempio, a casa o presso l'ufficio dell'investitore. Ne consegue che il contratto sottoscritto presso l'ufficio personale del promotore non è nullo per assenza della clausola di recesso ex art. 30, commi 6 e 7 TUF. (Patrizio Melpignano) (riproduzione riservata) Appello Ancona 17 febbraio 2016.




Nessun obbligo di informare del gravissimo e reiterato declassamento del rating dei bonds Argentina successivo al loro acquisto

Contratti in materia creditizia e finanziaria – Forma scritta – Violazione – Nullità – Sottoscrizione del cliente con attestazione della ricezione di copia del contratto – Assenza di sottoscrizione dell'intermediario – Irrilevanza

Intermediazione finanziaria – Bonds Argentina – Esecuzione di operazioni fuori da mercati regolamentati – Preventiva autorizzazione del cliente – Non rileva

Intermediazione finanziaria – Bonds Argentina – Assenza di gestione patrimoniale o contratto di consulenza – Avviso declassamento rating successivo ad acquisto – Non necessità

Ai fini del rispetto del requisito della redazione del contratto per iscritto previsto dagli artt. 23 TUF e 117 TUB è sufficiente la sottoscrizione del cliente, unita alla dichiarazione di aver ricevuto copia del contratto debitamente sottoscritto dai soggetti abilitati dell’istituto contraente. Nei casi di specie si configura, infatti, una nullità di protezione la cui funzione è quella di costringere il predisponente, contraente professionale, a stipulare per iscritto il contratto e ad includervi ogni clausola in modo che il cliente, al momento dell’adesione, sia in grado di conoscere dettagliatamente gli obblighi e i rischi a cui si espone. Ne consegue che la produzione in giudizio del contratto completo in tutte le sue clausole che sia sottoscritto dal solo cliente e che comprenda la dichiarazione di aver ricevuto copia dello stesso, soddisfa pienamente la funzione informativa che la norma e la sanzione sono destinate ad assolvere, configurando la relativa dichiarazione. (Patrizio Melpignano) (riproduzione riservata)

Rispetto ai bonds Argentina e, più in generale, rispetto a tutti i titoli garantiti dallo Stato italiano o dagli stati esteri non opera il divieto, previsto dall’art. 7 Regolamento Consob n. 11768/98 (Regolamento Mercati), di eseguire o far eseguire negoziazioni di strumenti finanziari fuori dai mercati regolamentati in assenza di preventiva autorizzazione del cliente. (Patrizio Melpignano) (riproduzione riservata)

Nessun obbligo di informare del gravissimo e reiterato declassamento del rating dei bonds Argentina successivo al loro acquisto sussiste a carico dell’intermediario qualora l’investitore non gli abbia conferito un mandato di gestione patrimoniale o non abbia sottoscritto un contratto di consulenza ma si sia limitato a utilizzare il servizio di negoziazione in valori mobiliari consistente nell’acquisto e nella vendita di determinati strumenti finanziari da lui scelti senza margini di discrezionalità in capo all’intermediario. (Patrizio Melpignano) (riproduzione riservata)
Tribunale Mantova 16 febbraio 2016.




Responsabilità dell’intermediario per fatto illecito del promotore finanziario

Intermediazione finanziaria – Responsabilità dell’intermediario per fatto illecito del promotore finanziario ex art. 31 d.lgs. n. 58/1998 – Natura oggettiva – Nesso di occasionalità necessaria tra condotta del promotore e danno arrecato al terzo – Sufficienza

Intermediazione finanziaria – Responsabilità dell’intermediario per fatto illecito del promotore finanziario ex art. 31 d.lgs. n. 58/1998 – Consegna al promotore di somme di denaro con modalità difformi – Appropriazione indebita delle somme – Interruzione nesso di causalità tra attività svolta dal promotore e consumazione dell’illecito – Esclusione

Intermediazione finanziaria – Responsabilità dell’intermediario per fatto illecito del promotore finanziario ex art. 31 d.lgs. n. 58/1998 – Responsabilità esclusiva o concorrente del cliente ex art. 1227 c.c. nella determinazione dell’evento lesivo – Esclusione

Il disposto dell’art. 31, III co., del D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (norma che costituisce una specificazione della generale previsione dell’art. 2049 c.c) configura, in capo all’intermediario, una responsabilità oggettiva indiretta per il fatto illecito del promotore finanziario cui abbia conferito l’incarico. Tale responsabilità sorge a prescindere dalla sussistenza di uno stretto nesso eziologico tra le mansioni in concreto affidate al promotore e l’evento dannoso, essendo invece sufficiente la sussistenza di un rapporto di occasionalità necessaria (e cioè l’insorgenza di una situazione, per effetto dell’incarico affidato, tale da aver agevolato o reso possibile il fatto illecito ed il conseguente evento dannoso, quand’anche l’incaricato abbia agito al di là delle proprie incombenze o addirittura violando le prescrizioni impartite, purché nell’ambito delle proprie mansioni). (Valentina Greco) (riproduzione riservata)
 
La mera circostanza che il cliente abbia consegnato al promotore finanziario somme di denaro con modalità difformi da quelle con cui quest’ultimo sarebbe legittimato a riceverle, di per sé sola, non vale, in caso d’indebita appropriazione di dette somme, ad interrompere il nesso di causalità esistente tra lo svolgimento dell’attività del promotore finanziario e la consumazione dell’illecito, e non preclude, pertanto, la possibilità d’invocare la responsabilità solidale dell’intermediario preponente, atteso che la richiamata normativa è destinata a tutelare gli interessi del risparmiatore e non può essere, quindi, interpretata nel senso che da essa derivi un onere di diligenza a carico del medesimo, la cui violazione gli sia addebitabile a titolo di colpa concorrente o esclusiva. (Valentina Greco) (riproduzione riservata)

È esclusa la responsabilità esclusiva o concorrente della cliente ex art. 1227 c.c. nella determinazione dell’evento lesivo non risultando in alcun modo la collusione o la consapevole e fattiva acquiescenza della cliente agli illeciti perpetrati dal promotore e dovendosi, anzi, ritenere che quest’ultimo sia riuscito ad ottenere il versamento con modalità anomale delle somme destinate ad investimenti proprio approfittando del rapporto fiduciario instaurato con la cliente. (Valentina Greco) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma 02 febbraio 2016.




L'intermediazione avente ad oggetto derivati su valute rientra nella disciplina del TUF. Responsabilità solidale della banca che collabori alla attività di intermediazione svolta da soggetto non abilitato

Intermediazione finanziaria su valute - Strumenti derivati - Applicabilità della disciplina del TUF

Intermediazione finanziaria avente ad oggetto derivati su valute - Prestazione di servizi di investimento - Autorizzazione - Necessità

Intermediazione finanziaria - Attività svolta da soggetto non abilitato in collaborazione con l'Istituto bancario - Responsabilità solidale della banca - Sussistenza

La prestazione di servizi di investimento che riguardi i derivati su valute rientra a pieno titolo nella nozione di investimento in strumenti finanziari e, quindi, nell'area di applicabilità della disciplina del TUF; in tal caso, infatti, oggetto dell'investimento non è direttamente la valuta, la quale costituisce il "sottostante", ma il contratto derivato la cui redditività dipende dalla fluttuazione dei tassi di cambio della prima. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'attività di intermediazione che abbia ad oggetto derivati legati all'andamento delle valute costituisce a tutti gli effetti attività di prestazione di servizi di investimento e non può essere esercitata dalle società di cui all'albo degli intermediari finanziari istituito ai sensi dell'articolo 106 TUB, in quanto, ai sensi dell'articolo 18 TUF, detta attività è riservata alle imprese di investimento ed alle banche ovvero, sia pure con limitazioni, alle società iscritte all'albo speciale di cui all'articolo 107 TUB. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La banca che presti la propria collaborazione all'attività di intermediazione finanziaria svolta da soggetto non abilitato risponde in solido con l'intermediario dei danni sofferti dai clienti in caso di esito sfavorevole degli investimenti. (Alessandro Ghelardini) (riproduzione riservata)
Tribunale Firenze 29 gennaio 2016.




Default delle obbligazioni argentine e diritto del cliente di trattenere le cedole

Intermediazione finanziaria – Obblighi informativi dell’intermediario

Obbligazioni argentine – Alta rischiosità dello strumento finanziario – Rischio default per lo Stato argentino fin dal 1998

Risoluzione del contratto – Risarcimento del danno – Frutti civili percepiti in buona fede (art. 1148 cod. civ.) – Diritto del cliente a trattenere le cedole sugli interessi – Sussistenza

Gli obblighi informativi posti a carico dell’intermediario, discendenti dalle norme ex artt. 21 T.U.F. e 26-31 del regolamento CONSOB adottato con deliberazione CONSOB n. 11522 del 1998, possono ritenersi concretamente adempiuti soltanto quando l’investitore abbia pienamente compreso le caratteristiche essenziali dell’operazione non solo con riguardo ai suoi rischi patrimoniali ma anche con riferimento alla sua adeguatezza. (Giuseppe Angiuli) (riproduzione riservata)

Per i titoli di Stato emessi dalla Repubblica Argentina, già a partire dall’anno 1998 si erano posti problemi di criticità e rischio di insolvenza poichè in quell’anno il P.I.L. del Paese aveva manifestato una prima significativa contrazione. Inoltre, già a far data dal 1997 le principali agenzie specializzate nell’assegnazione dei giudizi di merito di credito (rating) avevano, in maniera sostanzialmente concorde, classificato tale emittente nella categoria “speculativa”. (Giuseppe Angiuli) (riproduzione riservata)

L’efficacia retroattiva della risoluzione del contratto per inadempimento non comporta il maturare di interessi sulle somme versate dall’una all’altra parte in esecuzione del contratto a decorrere dalla data del versamento, atteso che il venir meno ex tunc del vincolo contrattuale rende privo di causa il pagamento già eseguito in forza del contratto successivamente risolto e per questo impone di far capo ai principi sulla ripetizione dell’indebito per qualificare giuridicamente la pretesa volta ad ottenere la restituzione di quel pagamento.

In materia di indebito oggettivo, ai sensi dell’art. 2033 cod. civ., il debito dell’accipiens – a meno che questi sia in malafede – produce interessi solo a seguito della proposizione di un’apposita domanda giudiziale, non essendo sufficiente un qualsiasi atto di costituzione in mora del debitore, dovendo per l’indebito trovare applicazione la tutela prevista dall’art. 1148 cod. civ. per il possessore di buona fede in senso oggettivo, a norma del quale questi è obbligato a restituire i frutti soltanto dalla domanda giudiziale, secondo il principio per il quale gli effetti della sentenza retroagiscono al momento della proposizione della domanda (ex plurimis, Cass. civ., 2 agosto 2006, n. 17558). (Giuseppe Angiuli) (riproduzione riservata)
Tribunale Bari 08 gennaio 2016.




Contratto di swap: verifica dell'alea bilaterale e interesse del socio a far valere la nullità di negozi stipulati dalla società

Società di capitali - Interesse del socio al potenziamento ed alla conservazione della consistenza economica dell'ente - Tutela - Utilizzo di strumenti interni - Legittimazione a denunciare in giudizio atti esterni e ad impugnare negozi giuridici stipulati dalla società - Esclusione - Nullità

Società di capitali - Pregiudizio subito dal socio della parte contraente il negozio giuridico - Riflesso dei danni arrecati al patrimonio sociale - Interesse mediato - Interesse di cui all'articolo 1421 c.c. - Esclusione - Legittimazione a far valere la nullità di un contratto - Esclusione

Obbligazioni e contratti - Nullità del contratto principale - Legittimazione del fideiussore - Sussistenza

Intermediazione finanziaria - Rinuncia del cliente a far valere l'inadempimento dell'intermediario agli obblighi informativi - Impedimento al rilievo della nullità del contratto per vizi della causa - Esclusione

Intermediazione finanziaria - Contratti di swap - Alea bilaterale - Elemento essenziale del negozio - Verifica del rischio in capo ad entrambi i contraenti - Giudizio di meritevolezza ex articolo 1322 c.c. - Swap con funzione di copertura - Swap con funzione speculativa - Elementi rilevanti per la verifica

Intermediazione finanziaria - Contratto derivato - Finalità di copertura - Caratteristiche

Nelle società di capitali, che sono titolari di distinta personalità giuridica e di un proprio patrimonio, l'interesse del socio al potenziamento ed alla conservazione della consistenza economica dell'ente è tutelabile esclusivamente con strumenti interni, rappresentati dalla partecipazione alla vita sociale e dalla possibilità di insorgere contro le deliberazioni o di far valere la responsabilità degli organi sociali, mentre non implica la legittimazione a denunciare in giudizio atti esterni ed in particolare ad impugnare i negozi giuridici stipulati dalla società, la cui validità, anche nelle ipotesi di nullità per illiceità dell'oggetto, della causa o dei motivi, resta contestabile solo dalla società stessa, senza che in contrario il socio possa invocare la norma dell'art. 1421 c.c., con la ulteriore precisazione che anche nel caso in cui venga sostenuta la radicale nullità di negozi stipulati dalla società, questa può essere contestata esclusivamente dalla società stessa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il pregiudizio subito dal socio della parte contraente il negozio giuridico costituisce (non già una lesione attuale di un proprio diritto), ma un mero riflesso dei danni eventualmente recati al patrimonio sociale. Il socio, anche unico, della società ha, infatti, solo un interesse “mediato” alla rimozione di un negozio posto in essere dalla società, interesse “mediato”, dunque, che non rientra nella nozione di interesse preso in considerazione dalla norma di cui all’art. 1421 c.c. a fondamento della legittimazione a far valere la nullità di un contratto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il fideiussore è legittimato a fare accertare la nullità per contrarietà a norme imperative o per illiceità della causa dell'obbligazione assunta dal debitore principale nei confronti del terzo tendendo altrimenti il contratto di garanzia ad assicurare un risultato che l'ordinamento vieta; ne consegue che l'invalidità del contratto presupposto si estende al contratto di garanzia, rendendo la sua causa illecita. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La dichiarazione rilasciata dal cliente all'intermediario di non aver più nulla a pretendere per qualsiasi titolo causa dedotto o deducibile od anche solo connessa ai contratti di intermediazione finanziaria con riferimento al mancato rispetto, da parte dell'intermediario, degli obblighi informativi, non impedisce alla parte (ed al fideiussore) di agire per far valere la nullità del contratto per profili attinenti ai vizi della causa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
 
Nei contratti di swap, l'alea bilaterale, ossia l'incertezza sull'andamento dei due differenziali contrapposti, rappresenta un elemento essenziale della causa del contratto, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un apprezzabile componente di rischio, non necessariamente equamente distribuito in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex articolo 1322 c.c. circa l'operazione atipica posta in essere.

La ricostruzione nei termini sopra indicati dell'alea bilaterale consente di elaborare un parametro di valutazione valido tanto per lo swap con funzione di copertura, quanto per lo swap con funzione meramente speculativa, con l'avvertenza che nello swap che nasce con dichiarata funzione di copertura la valutazione circa l'eventuale squilibrio dell'alea deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo anche a mente il collegamento con l'operazione sottostante di finanziamento, l'interesse concreto del cliente al contenimento del rischio e della funzione dell'intermediario, sempre tenuto ai sensi dell'articolo 21 TUF ad agire nell'interesse dell'investitore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Affinché al contratto derivato possa essere riconosciuta una finalità di copertura è necessario che vi sia una stretta correlazione tra: 1) il nozionale del contratto derivato e il complessivo debito oggetto di copertura, assunti nell’importo originario e via via in quello residuo nel tempo; 2) il tasso applicato sul debito e quello utilizzato nell’IRS; 3) le scadenze dei pagamenti del debito e quelle delle cedole previste dall’IRS; 4) la durata del debito e quella dell’IRS. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma 08 gennaio 2016.




Operazioni eseguite sui mercati non regolamenti senza autorizzazione

Intermediazione finanziaria – Operazioni eseguite sui mercati non regolamenti – Preventiva e specifica autorizzazione all’intermediario ad operare fuori mercato (art. 8 Reg. Consob 1178/98, modificato dal Reg. Consob 12497/2000) – Carenza – Responsabilità dell’intermediario – Risoluzione dei contratti di investimento – Restituzione delle somme investite

E’ inadempiente l’intermediario che, raccolto un ordine di borsa da eseguire sul mercato regolamentato, l’abbia poi eseguito sul mercato non regolamentato, durante l’orario ufficiale di negoziazione,  senza  procurarsi la preventiva, specifica autorizzazione del cliente ad operare fuori borsa. Non esclude l’inadempimento neppure la circostanza che i titoli in questione (obbligazioni Giacomelli Sport Finance SA) fossero negoziabili soltanto sui mercati non regolamentati. (Arturo Semprevivo) (riproduzione riservata) Appello Milano 15 dicembre 2015.




Derivati sottoscritti da P.A., dichiarazione ex art. 31 Reg. intermediari, competenza del funzionario delegato alla firma del contratto e conflitto di interessi

Derivati sottoscritti da P.A. – Dichiarazione ex art. 31 Reg. intermediari: competenza del funzionario delegato alla firma del contratto; sussiste. Natura accessoria della dichiarazione. Conflitto di interesse in capo all’Intermediario che assuma la veste si a di consulente che di controparte nello swap: sussiste

Contrasto della prassi bancaria di marginazione implicita con l’art. 23 co.2 TUF: sussiste. Diritto dell’Ente al rimborso: sussiste.

Ove gli organi istituzionalmente preposti ad esprimere la volontà, anche negoziale, del Comune conferiscano ad un singolo funzionario il potere rappresentativo ai fini della stipulazione negoziale, conferiscono implicitamente al funzionario stesso anche tutti i poteri per il compimento di atti prodromici, connessi e conseguenti alla stipulazione in questione, salvo espresse delimitazioni. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

L’art. 31 Reg. Consob attribuisce rilievo alla situazione effettiva riconoscendo alla dichiarazione una funzione meramente accessoria. L’assunzione da parte dell’Intermediario di funzioni di consulenza e assistenza determina il riconoscimento del difetto di competenza in capo all’Ente. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

L’intermediario che, svolgendo il ruolo di consulente per la individuazione della migliore opzione negoziale, propone un proprio derivato si pone in una tipica ipotesi ci conflitto di interessi e viene meno ai doveri imposti dall’art. 21 co. 1 dlgs 58/1998 (TUF), dagli artt. 26 e 31 Reg. Consob ed ai doveri di buona fede e diligenza ex artt. 1175 e 1375 c.c. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

La c.d. commissione implicita, ancorché comunemente diffusa nella prassi bancaria, non trova fondamento né nelle norme generali in tema di contratto né nelle disposizioni speciali in tema di strumenti finanziari. L’art. 23 comma 2 del TUF, lì dove esclude qualsivoglia ipotesi di rinvio agli usi per al determinazione dei corrispettivi, dei costi e degli oneri comunque dovuti dai clienti alle banche, preclude il richiamo alle prassi generalmente in uso nel sistema bancario. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma 25 novembre 2015.




L'informazione al cliente sulla natura e i rischi dell'operazione finanziaria deve essere effettiva

Contratti di borsa – Acquisto di titoli a rischio – Obblighi informativi a carico della banca – Contenuto

Contratti di borsa – Acquisto di titoli a rischio – Violazione degli obblighi informativi a carico della banca – Risarcimento del danno – Prova del nesso causale

Contratti di borsa – Acquisto di titoli a rischio – Conflitto di interessi tra intermediario e investitore – Presupposti

Trattandosi di investitori non qualificati, non vengono meno gli obblighi informativi previsti dal reg. Consob circa la natura, i rischi e le implicazioni della specifica operazione che si intende porre in essere, giacché in caso contrario comunque non si può ritenere che il cliente abbia effettuato una scelta consapevole sul tipo di investimento praticato.
Sicché non è sufficiente la mera descrizione dell’operazione né la semplice avvertenza che si limiti a far generico riferimento all’inadeguatezza dell’operazione rispetto alle informazioni ricevute, dovendo l’idoneità dell’informazione essere valutata in stretta correlazione con l’adeguatezza dell’operazione oltre che in relazione alle caratteristiche soggettive del cliente.
L’obbligo in questione, proprio perché rivolto a regolare la singola operazione, non può ritenersi assolto attraverso la mera sottoscrizione di moduli prestampati che contengano avvertenze di tipo stereotipato senza che perciò sia stata documentata la concreta informazione tale da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto.
A fortiori è evidente che vanno fornite informazioni corrette sul titolo acquistato. (Chiara Bosi) (riproduzione riservata)

In materia di responsabilità risarcitoria invocata per inadempimento dei doveri informativi della banca in relazione ad operazioni di investimento, grava sul cliente la prova della sussistenza del nesso causale, dimostrando che se avesse ricevuto una corretta informazione sulla natura del titolo acquistato si sarebbe astenuto dal disporre l’ordine di acquisto.
Trattandosi di prova di un fatto negativo, questa può essere ricavata presuntivamente con ogni mezzo ed anche in senso logico. (Chiara Bosi) (riproduzione riservata)

In materia di conflitto d’interessi, ciò che va valutata è la posizione in cui l’intermediario finanziario – in quanto rappresentante del cliente – si trova rispetto alla singola operazione. È con riferimento a questa che deve sussistere l’interesse contrastante dell’intermediario.
Non rileva, a questi fini, il mero indiretto vantaggio che il rappresentante possa ricevere dalla conclusione del contratto, vantaggio legato ad altri e differenti rapporti che, contemporaneamente, abbia con l’emittente dei titoli o altra società del gruppo. (Chiara Bosi) (riproduzione riservata)
Appello Napoli 25 novembre 2015.




Responsabilità precontrattuale della banca per illegittima interruzione di trattative aventi ad oggetto la concessione di un finanziamento

Contratti bancari - Responsabilità precontrattuale della banca per illegittima interruzione di trattative con il cliente per la concessione di un finanziamento, legittima e ragionevole aspettativa di accoglimento della proposta formulata in conformità con le indicazioni dei funzionari, rifiuto ingiustificato della banca - Onere prova a carico dell’attore - Insussistenza della prova del danno inteso come interesse negativo asseritamente patito - Rigetto domanda

Sussiste responsabilità precontrattuale della banca per ingiustificata interruzione delle trattative finalizzate alla concessione di un finanziamento qualora il cliente abbia formulato una proposta concordata con i funzionari coerente con le indicazioni della banca risultanti da precedenti dinieghi relativi ad analogo finanziamento in differente forma, e qualora nell’imminenza della auspicata delibera la banca abbia autorizzato una serie di attività prodromiche alla ritenuta imminente concessione del finanziamento, mediante apertura di un conto corrente sul quale sia stata versata la provvista per l’acquisto subito dopo effettuato di Titoli destinati ad essere costituiti in pegno a garanzia del finanziamento stesso poi negato senza specifica motivazione.

In presenza di accertata responsabilità precontrattuale della banca grava sull’attore l’onere di provare il danno patito, inteso come interesse negativo, senza alcun ricorso a generici criteri equitativi. (Gabriella Schiaffino) (riproduzione riservata)
Tribunale Piacenza 17 novembre 2015.




Derivati sottoscritti dalla P.A., doveri informativi dell'intermediario, derivati par e comunicazione dell'mtm

Derivati sottoscritti da P.A. – Dichiarazione ex art. 31 Reg. intermediari: requisiti di validità – Obbligo dell’intermediario ex art.21 TUF di prestare consulenza nella negoziazione di derivati OTC – Sussiste – Obbligo dell’intermediario di comunicare costi, commissioni e mtm – Sussiste – Derivati par e diritto dell’Intermediario alla remunerazione: condizioni – Causa dei contratti derivati – Omessa comunicazione del mtm e nullità del derivato – Sussiste

In tema dichiarazione ex art. 31 Regolamento Intermediari - premesso che la rinuncia alle tutele era nelle intenzioni del legislatore una mera eccezione e non certo una regola – la ratio nella norma va ricercata nella esigenza di speditezza e agilità che accompagna le transazioni con controparti dotate di specifici requisiti oggettivi e non certo nella diminuzione di tutele per chi non possieda queste caratteristiche. Per la validità di tale dichiarazione non basta la “specifica competenza” – necessaria per comprendere le operazioni in derivati - ma è necessaria anche e forse soprattutto la specifica “esperienza” intesa come dimestichezza acquisita con la prassi. Entrambe devono essere presenti cumulativamente. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Anche in presenza di autodichiarazioni valide, restano fermi gli obblighi di cui all’art. 21 TUF che pongono all’intermediario l’obbligo di cooperare con il cliente e nel suo esclusivo  e migliore interesse. Pertanto, in occasione di negoziazione di derivati OTC, l’intermediario deve prestare una specifica consulenza al cliente, indipendentemente dalla conclusione  di un apposito contratto consulenziale.
Poiché l’intermediario nei derivati OTC assume il duplice ruolo di offerente  e di consulente, si viene a creare un innato conflitto di interesse.
Il dovere di trasparenza si accompagna a tutte le operazioni, imponendo all’intermediario di esplicitare i costi e le commissioni oltre che l’eventuale valore (il c.d. MtM) negativo del derivato ab origine, quale unica modalità idonea a consentire alla controparte una scelta ben ponderata, essendo l’alea molto marcata ed ineliminabile. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Definito il derivato par quello che ha un valore di partenza nullo, il fatto che i derivati possano essere par all’apertura trova riconoscimento nell’allegato 3 al Regolamento Intermediari. Posto che proprio per i costi di strutturazione può capitare che il derivato sia già in partenza negativo per il cliente, nulla vieta alle banche di remunerarsi purchè i costi (c.d. markup) siano ben noti alla controparte, in modo che quest’ultima sia così messa nelle condizioni di operare una scelta consapevole e non viziata. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

La causa nei contratti derivati va individuata, secondo costante giurisprudenza, nell’alea accettata dalle parti che, nel caso degli IRS, si concretizza nello scambio di flussi di pagamento basati su tassi di interesse. Tutti gli elementi dell’alea e gli scenari ad essa conseguenti, quindi, costituiscono ed integrano la causa del contratto: ciò non equivale ad affermare la necessaria simmetricità dell’alea, potendo una parte accettare una scommessa improbabile. La mancata conoscenza dell’alea o del MtM producono la nullità del negozio, per mancanza di causa (soluzione che si preferisce) o per indeterminatezza dell’oggetto. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Per espressa previsione legislativa gli enti locali possono stipulare esclusivamente derivati di copertura, ossia finalizzati a ridurre o eliminare il rischio derivante dalla variazione di tassi di interesse su esposizioni pregresse: qualora il derivato stipulato non sia qualificabile come avente una funzione di copertura, ne deriverà la nullità per mancanza di causa (lecita) in concreto. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)
Appello Milano 11 novembre 2015.




Contratto misto assicurativo-finanziario e clausola che addossa il rischio finanziario al cliente

Contratti assicurativi – Contratto misto assicurativo-finanziario – Con assunzione del rischio ad esclusivo carico dell’assicurato – Natura vessatoria della clausola

È fuor di dubbio la natura vessatoria delle clausole volte a limitare la responsabilità dell’assicurazione che le ha predisposte, escludendo dal rischio garantito la variabilità in negativo del parametro finanziario di riferimento per le prestazioni a carico dell’assicurazione.
Alla luce di dette clausole emerge la natura finanziaria della polizza e lo svuotamento della causa tipica del contratto assicurativo, con la conseguente assunzione dell’azzardo speculativo esclusivamente a carico dell’assicurato, che in tal modo rimane scoperto dal rischio indicato in polizza, essendo parametrata qualsiasi prestazione della società al valore effettivo del titolo su cui era stato concentrato l’investimento.
Per le dette ragioni le clausole suddette devono essere specificamente approvate per iscritto dal contraente, pena la loro inefficacia.
[Nella fattispecie, la somma che l’assicuratore avrebbe dovuto corrispondere alla scadenza contrattuale o in caso di premorienza dell’assicurato dipendeva dal valore del titolo strutturato su cui lo stesso assicuratore aveva investito il premio, e il contratto non prevedeva, in caso di andamento negativo del titolo, alcuna garanzia in merito all’ammontare delle somme da corrispondere.] (Chiara Bosi) (riproduzione riservata)
Appello Palermo 05 novembre 2015.




Le Clausole vessatorie nei contratti di assicurazione

 

Sono da considerarsi vessatorie le clausole che nei contratti di assicurazione escludono dal rischio garantito la variabilità in negativo del parametro finanziario di riferimento, ovvero il rischio finanziario connesso al titolo su cui la società aveva investito il capitale versato dal contraente e su cui avrebbero dovuto parametrarsi tutte le prestazioni a carico dell'assicurazione. (Alessandro Palmigiano) (riproduzione riservata) Appello Palermo 05 novembre 2015.




Nullo l’acquisto di bond argentina se negli ordini manca lo ius poenitendi

Contratti stipulati fuori sede - Diritto di recesso - Ius poenitendi - Mancanza - Nullità

L’art. 56 quater d.l. 21 giugno 2013 n. 69 non è una norma di interpretazione autentica così che non ha l’effetto di sanare l’eventuale nullità dei contratti di investimento relativi ad operazioni di negoziazione di titoli per conto proprio se privi dello ius poenitendi dell’investitore stipulati prima del 1° settembre 2013. Non è sufficiente che l’avviso sia contenuto nel contratto quadro, dovendo essere espresso nei singoli contratti. (Fulvio Cavallari) (riproduzione riservata) Appello Venezia 26 ottobre 2015.




Obbligazioni Lehman Brothers e obblighi informativi convenzionali della banca

Intermediazione finanziaria – Obbligazioni Lehman Brothers – Obblighi informativi convenzionali della banca – Violazione – Risoluzione per inadempimento

L'obbligo, pattuito con apposita clausola del contratto di investimento, di informare tempestivamente il cliente sulla variazione in misura significativa del livello di rischio dei titoli è differente e di natura più pregnante rispetto a quello, pur gravante sull'intermediario e che si traduce in un preciso impegno di monitoraggio del titolo, di avvisare l’investitore dell’eventuale espunzione del prodotto con le caratteristiche “basso rischio e basso rendimento“ quale indicate dall’elenco “Patti Chiari“. (Vittorio Bovini) (riproduzione riservata) Tribunale Massa 22 ottobre 2015.




Operatori qualificati e informazioni sugli strumenti finanziari

Intermediazione finanziaria – Obblighi dell’intermediario e diritti dell’investitore – In caso di operatori qualificati - Natura ed efficacia della dichiarazione ex art.31 Reg. Consob

Intermediazione finanziaria – Obblighi informativi a carico dell’intermediario – Violazione – Nullità del contratto: esclusione – Risoluzione per inadempimento

La dichiarazione di operatore qualificato costituisce una mera presunzione semplice, vincibile, in caso di contestazione, dalla prova positiva della insussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi di professionisti in materia di strumenti finanziari e dalla prova della conoscenza, ovvero conoscibilità in concreto, da parte dell’intermediario, delle circostanze dalle quali poter desumere la reale situazione in cui versi l’investitore nel momento in cui rende siffatta dichiarazione.
Per le società e le persone giuridiche che rilascino la dichiarazione autoreferenziale non è possibile invocare le norme sugli specifici obblighi comportamentali fissate dagli artt.27, 28 e 29 reg. Consob, perché così facendo si finirebbe per aggirare la disciplina regolamentare. Il richiamo alle norme in esame è invece consentito innanzitutto per richiedere comportamenti diversi, quali per esempio quelli di cui all’art.26 reg. Consob.
I princìpi quadro di cui all’art.21 del D.Lgs. 58/98 hanno effetto per tutte le tipologie di clienti, ma le differenze previste per talune particolari categorie di investitori devono pur sempre essere connesse con le effettive qualità ed esperienze professionali dei medesimi, non esonerando l’intermediario dal comportarsi diligentemente.
Considerando il tenore della norma primaria (art.6 TUF), ma anche le regole civilistiche generali in punto di buona fede negoziale, va privilegiata una opzione ermeneutica del testo dell’art.31 del Regolamento Consob n.11522/98 che tenga comunque conto  delle opposte esigenze delle parti, e che non conduca ad un sostanziale esonero dell’intermediario dal dovere di rendere il cliente compiutamente e pienamente edotto del concreto ed effettivo contenuto di ogni aspetto del prodotto e in fase di negoziazione e in quella di esecuzione. (Chiara Bosi) (riproduzione riservata)

Dai doveri di buona fede oggettiva e dalla cooperazione contrattuale alla stregua dei valori costituzionali di solidarietà e tutela del risparmio si desume l’obbligo per l’intermediario di incorporare nel contratto alcune informazioni attinenti alla metodologia con cui una persona possa ricostruire il merito finanziario dell’operazione e così perimetrie l’alea da assumere.
La mancanza di adeguate informazioni non è causa di nullità, bensì di inadempimento: tali doveri integrano il contenuto della prestazione gravante sull’intermediario, e non costituiscono regole di validità del contratto. La violazione di tali obblighi integra responsabilità da inesatto adempimento che può ritenersi integrare il requisito di cui all’art.1455 c.c. per la declaratoria di risoluzione del contratto. (Chiara Bosi) (riproduzione riservata)
Tribunale Palermo 06 ottobre 2015.




Contratti swap ed oneri informativi

 

Grava sull'intermediario l'onere della massima trasparenza e chiarezza informativa in operazioni particolarmente complesse come i contratti di swap, anche in rapporto ad un soggetto classificato come operatore qualificato. (Alessandro Palmigiano) (riproduzione riservata) Tribunale Palermo 06 ottobre 2015.




La violazione del limite di finanziabilità non comporta la nullità del contratto

Contratto di mutuo - Mutuo fondiario - Limite di finanziabilità - Natura imperativa della norma - Esclusione - Violazione - Nullità - Esclusione

Contratti in materia creditizia e finanziaria - Norme imperative - Norme attinenti alla validità del contratto e norme attinenti alla condotta - Nullità - Distinzione

La norma di cui all'articolo 38 TUB, la quale prescrive la percentuale massima del finanziamento che costituisce l'oggetto del mutuo fondiario, non ha natura imperativa e inderogabile e la sua violazione non è pertanto sanzionabile con la nullità. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In ordine alla distinzione tra norme imperative attinenti alla validità del contratto e norme imperative attinenti alla condotta imposta ai contraenti, va osservato che non è vero che tutte le norme in materia creditizia e finanziaria, pur assumendo natura imperativa, determinino in caso di violazione la nullità del contratto, in quanto detta sanzione non è connessa alle norme che impongono al contraente una determinata condotta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Padova 17 settembre 2015.




Rifiuto di fornire informazioni e natura negoziale dell'ordine

Intermediazione finanziaria - Inadeguatezza dell’operazione - Sussistenza per plurimi profili

Intermediazione finanziaria - Rifiuto a fornire informazioni da parte dell’investitore - Sussistenza obblighi informativi in capo alla banca

Intermediazione finanziaria - Natura negoziale dell’ordine - Sussistenza risoluzione dell’ordine di acquisto

L’inadeguatezza dell’operazione era riscontrabile sotto plurimi profili: a) in ordine alla tipologia di prodotto, trattandosi di titoli altamente speculativi e pertanto adatti ad investitori con un elevato profilo di rischio; b) in ordine all’oggetto, essendo la banca quale soggetto professionale in possesso di sufficienti informazioni in merito alla situazione economica dello Stato argentino tali da poter ritenere elevato il rischio di perdita del capitale investito; c) in ordine alla frequenza essendo tale investimento il primo e l’unico compiuto dalla cliente in ambito finanziario, non avendo la stessa pregressa operatività; d) in ordine alla dimensione rappresentando la cifra investita in bond argentini l’intero importo del deposito titoli di cui godeva all’epoca la risparmiatrice. (Fabio Benatti) (riproduzione riservata)

Secondo ormai pacifica giurisprudenza sul punto (Cass. n.18039/2012) gli obblighi informativi non vengono meno nemmeno nel caso in cui l’investitore non abbia voluto fornire le informazioni previste dall’art. 28 Regolamento Consob relative alla sua esperienza in materia di investimenti, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento. Anzi, proprio tale circostanza richiede che l’intermediario sia tenuto ad utilizzare tutte le informazioni in suo possesso ( età, condizione lavorativa, livello d’istruzione, pregressa operatività, situazione patrimoniale dell’investitore). Qualora tali elementi non siano sufficienti per delineare il profilo del cliente, esso dovrà operare utilizzando criteri estremamente prudenziali prescegliendo investimenti finalizzati alla conservazione, adatti ad un investitore con scarse conoscenze tecniche e bassa propensione al rischio. (Fabio Benatti) (riproduzione riservata)

In merito all’oggetto della risoluzione, si ritiene, in ossequio alla giurisprudenza avallata da questa stessa Corte che sostiene di non poter considerare le operazioni di acquisto alla stregua di meri atti esecutivi del contratto quadro, che gli ordini di acquisto siano dotati di autonoma natura negoziale e che nel caso di specie, essendo stati violati obblighi di condotta attinenti alla singola operazione, dovrà essere dichiarata la risoluzione del singolo contratto di investimento attuativo del contratto quadro. (Fabio Benatti) (riproduzione riservata)
Appello Bologna 16 settembre 2015.




Adeguatezza dell’operazione, pregressa operatività dell’investitore ed elementi di prova di segno contrario. Quantificazione del danno e nesso di causalità

Intermediazione finanziaria - Adeguatezza dell'operazione - Valutazione sulla base della pregressa operatività dell’investitore -  Valore indiziario - Valutazione sulla base di elementi di prova di segno contrario - Necessità

Intermediazione finanziaria - Operazioni inadeguate - Violazione dell'obbligo di astensione - Quantificazione del danno - Nesso di causalità in re ipsa - Onere della prova

La pregressa operatività dell’investitore manifesta la sua passata propensione al rischio e costituisce solo un elemento indiziario del suo generale profilo di rischio, che deve essere valutato unitamente alle altre circostanze note all’intermediario, e che non può valere a modificare il profilo di rischio dell’investitore per tutte le future operazioni, in presenza di elementi di prova di segno contrario. (Emiliano Faccardi) (riproduzione riservata)

La violazione dell’obbligo di astensione di cui all’art. 29 Reg. Consob 11522/1998 comporta la responsabilità dell’intermediario per il danno subito dall’investitore, consistente nella perdita del capitale investito, e non richiede un’ulteriore prova del nesso causale tra l’inadempimento ed il danno. Infatti, l’esecuzione da parte dell’intermediario di un’operazione inadeguata che non doveva eseguire, è una condotta che non solo integra, di per sé, l’illecito - in presenza di un divieto di agire, l’illecito consiste e si consuma nel semplice fatto di agire in violazione di quel divieto –, ma costituisce anche la causa del danno subito dall’investitore, il quale viene esposto al pericolo insito nell’operazione che la norma mirava a prevenire, con il divieto di esecuzione, ritenendola pregiudizievole. (Emiliano Faccardi) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 04 settembre 2015.




Contratti IRS e mancanza della finalità di copertura del rischio

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Difetto di causa – Nullità per inidoneità della operazione a raggiungere lo scopo di copertura concretamente perseguito nella negoziazione

L’operazione conclusa tra le parti deve essere dichiarata nulla per carenza di causa qualora, difformemente dalla funzione di copertura del rischio di variazione dei tassi di interesse indicata nel contratto quadro, non abbia alcuna finalità di copertura e non sia possibile individuare alcun contratto di finanziamento collegato al contratto interest rate swaps, senza il quale tale ultimo contratto non ha alcuna ragione di essere nella volontà manifestata dalle parti. (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata) Tribunale Treviso 26 agosto 2015.




Rapporto tra contratto quadro, documento sui rischi generali degli investimenti e singole operazioni

Intermediazione finanziaria - Contratto quadro - Assenza di contenuto - Nullità - Sussistenza

Intermediazione finanziaria - Documento sui rischi generali degli investimenti - Insufficienza

Intermediazione finanziaria - Nullità sopravvenuta contratto quadro - Nullità operazione - Sussistenza

Deve essere dichiarata la nullità contrattuale quando nel contratto quadro sono assenti o almeno insufficienti specificazione e caratteristiche del servizio di negoziazione in conto proprio e del servizio di negoziazione in conto terzi nonché la specificazione dei mezzi costituiti per l’esecuzione delle operazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati e warrant. (Fabio Benatti) (riproduzione riservata)

Il contenuto del documento sui rischi generali degli investimenti non è di per sé idoneo ad integrare i requisiti del contratto quadro, avendo come fine una generale parità informativa ed essendo privo di specificazioni sulle modalità concrete di servizi o operazioni. (Fabio Benatti) (riproduzione riservata)

Dalla nullità sopravvenuta del contratto quadro deriva la nullità dell’operazione che trovava giustificazione in quel programma negoziale; l’ordine di acquisto non consistite in un mero atto materiale, ma in un vero e proprio rapporto giuridico con diritti ed obblighi tra le parti, originato da un negozio di natura attuativa e suscettibile di nullità. (Fabio Benatti) (riproduzione riservata)
Tribunale Modena 19 agosto 2015.




Provvedimenti cautelari in materia di contratti derivati, costi impliciti dei prodotti finanziari OTC e conseguenze della mancata concretizzazione del previsto aumento dei tassi di interesse

Procedimento ex art. 700 c.p.c. – Contratti derivati – Fumus boni iuris – Commissioni implicite – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Funzione di copertura – Fumus boni iuris – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Danno patrimoniale – Periculum in mora – Insussistenza

Nessuna norma, primaria o regolamentare, prevede che lo swap debba avere valore di mercato pari a zero; né vi è una disposizione di legge che imponga un obbligo di esplicitazione di tali costi a pena di nullità per carenza di causa. E', inoltre, acquisizione pacifica in giurisprudenza e dottrina che il valore iniziale del derivato, concluso tra un intermediario (dealer) e un cliente retail, incorpora un margine di intermediazione che riflette, tra l’altro, il rischio di credito che la banca assume per il caso di insolvenza del cliente, il margine di profitto (c.d. mark up) della banca, nonché il costo di copertura dell’operazione.  I costi impliciti dei prodotti finanziari OTC dunque esistono, non snaturano la causa del contratto, non ne determinano la nullità per presunta carenza di causa, né obbligano la banca a compensare il cliente tramite erogazione di up front. Detti costi implicano soltanto un dovere di trasparenza informativa nei confronti del cliente, come sancito dalla Comunicazione Consob del 2 marzo 2009 n. 9019104. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

La mancata concretizzazione del previsto aumento dei tassi di interesse non determina il venir meno della funzione di copertura del derivato convenuta dalle parti in sede di stipula del contratto. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

Ai fini della sussistenza del periculum in mora, occorre che il danno patrimoniale paventato sia tale da rappresentare un pericolo imminente per la sopravvivenza o il normale svolgimento dell’attività imprenditoriale del cliente. (Nella specie, il Tribunale ha ritenuto che la prova dell’insussistenza di un pericolo di danno imminente, grave e irreparabile sia fornita dalla stessa acquiescenza della ricorrente che, pur avendo già contestato la validità dello swap, ha procrastinato per due - quattro anni l’affidamento di un incarico peritale sul derivato e poi l’azione giudiziale. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)
Tribunale Torino 30 luglio 2015.




Contratto quadro: è sufficiente la sottoscrizione del cliente

Intermediazione finanziaria - Contratto quadro - Forma scritta - Razio - Esigenze di ponderazione e di certezza del rapporto - Veicolo di informazioni - Funzione di colmare la asimmetria informativa tra cliente e intermediario che è autore del contratto

Intermediazione finanziaria - Contratto quadro - Forma scritta - Violazione - Nullità - Legittimazione ex uno latere alla deduzione della nullità - Sottoscrizione del cliente - Mancanza della sottoscrizione dell'intermediario - Irrilevanza

La prescrizione della forma scritta del contratto quadro relativo alle operazioni di investimento risponde non solo a esigenze di ponderazione e di certezza del rapporto, ma è soprattutto un veicolo di informazioni, in quanto finalizzata a prevenire ed eventualmente colmare deficit informativi, in funzione dell'interesse di un soggetto che l'ordinamento reputa meritevole di particolare salvaguardia per la sua posizione di contraente che necessita di peculiare tutela in ragione della asimmetria informativa che connota la sua posizione rispetto a quella dell'intermediario finanziario che del contratto quadro e autore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La previsione di una legittimazione ex uno latere alla deduzione della nullità negoziale attua, nel processo il diritto del cliente al rispetto di un requisito di forma posto solo a suo vantaggio, così che nella conclusione del contratto quadro volto alla regolamentazione di operazioni di investimento tale prescrizione può ritenersi rispettata anche nel caso in cui difetti la sottoscrizione dell'intermediario finanziario, poiché la funzione della norma è diretta alla certezza che il cliente abbia manifestato la volontà di concludere un contratto che menzioni quanto la legge prevede in ordine agli obblighi dell'intermediario finanziario e ai diritti del cliente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Appello Venezia 28 luglio 2015.




Interest Rate Swap: difetto di causa e nullità per inidoneità dell'operazione a raggiungere lo scopo di copertura concretamente perseguito nella negoziazione

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Difetto di causa – Nullità per inidoneità della operazione a raggiungere lo scopo di copertura concretamente perseguito nella negoziazione

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Contratto quadro – Necessità di forma scritta ad substantiam – Illegittimità della sanatoria o convalida del contratto nullo

L’accertata assenza della dichiarata finalità di copertura, l’assenza di qualsivoglia documentazione attestante l’interesse del cliente sotteso alla quantificazione del nozionale nei limiti convenuti ne comporta la nullità per difetto di causa, ai sensi dell’art. 1418, comma 2 c.c. (nello stesso senso Trib. di Monza, 17.07.2012, n. 2028). (Marco Dalla Zanna) (Riproduzione riservata)

La sottoscrizione del successivo contratto quadro non può sanare o convalidare un contratto nullo, sia esso contratto-quadro, sia esso ordine di investimento in swap ciò in quanto la violazione va ben oltre il difetto di forma arrivando a violare norme imperative la cui ratio non può dirsi soddisfatta allorché il contratto quadro sopravvenga all’ordine di investimento. (Marco Dalla Zanna) (Riproduzione riservata)
Tribunale Verbania 23 luglio 2015.




La banca deve informare per iscritto il cliente sull’adeguatezza dell’investimento

Operazioni su titoli – Obbligo di informazione scritta a carico della banca intermediaria – Valutazione dell’adeguatezza dell’operazione

Contratti bancari – Operazioni su titoli – Obbligo di informazione scritta a carico della banca intermediaria – Inadempimento – Responsabilità – Risarcimento del danno – Criteri di liquidazione

La banca intermediaria non è esonerata, in caso di “reticenza” da parte dell’investitore, dallo svolgere l’attività informativa impostale dalla legge, anche riguardo all’adeguatezza dell’operazione.
I dati di valutazione da utilizzare da parte delle banche in mancanza di informazioni dirette ad opera degli investitori avrebbero dovuto, in tali casi, essere desunti dal complesso del rapporto in essere tra le parti, con riferimento agli investimenti precedenti e alla composizione del portafoglio titoli – se esistenti; in assenza di utili elementi su cui fondare il profilo di rischio del cliente, si sarebbe dovuto operare come se gli obiettivi di investimento di questo fossero di carattere prevalentemente conservativo, quindi con bassa propensione al rischio, essendo questo il modus operandi che avrebbe garantito il maggior grado di tutela dell’investitore non professionale, nel rispetto della ratio delle disposizioni normative in materia.
La particolare conoscenza degli strumenti finanziari da parte dell’investitore può rilevare nella modalità dell’informazione da offrire e nella maggiore facilità per il cliente di comprendere i meccanismi e i rischi degli investimenti da negoziare, ma non può escludere o attenuare l’obbligo informativo.
L’informazione sulla non adeguatezza dell’operazione non solo deve risultare per iscritto, perché preliminare all’ordine impartito per iscritto necessario per dare comunque corso all’operazione, ma deve contenere, pur sinteticamente, indicazioni sui profili specifici per i quali l’inadeguatezza è stata prospettata e motivata. (Chiara Bosi) (riproduzione riservata)

Quando si verte in materia di risarcimento del danno causato dall’inadempimento prospettato a carico dell’intermediario, è corretto determinare l’entità del danno tenendo conto, a favore del danneggiante, delle utilità comunque percepite dalla parte danneggiata in nesso di causalità con il comportamento causativo del danno, perché si tratta di utilità di cui, senza la condotta ritenuta inadempiente, la parte danneggiata non avrebbe potuto beneficiare. (In applicazione di tale principio, il Tribunale liquidava a titolo di risarcimento del danno l’importo corrispondente all’esborso sostenuto per l’acquisto dei titoli, detratta la somma corrispondente alle cedole maturate e percepite sugli stessi). (Chiara Bosi) (riproduzione riservata)
Appello Torino 03 luglio 2015.




Polizza Index Linked: applicabilità della normativa del TUF anche ante novella del 2005

Polizza Index Linked – Applicabilità della normativa del TUF anche ante novella del 2005 – Natura di investimento finanziario indipendentemente dal nomen iuris – Elementi sintomatici – Prestazioni assicurative collegate a valore di quote di un titolo

Polizza Index Linked – Prodotto finanziario – Nullità per assenza di contratto quadro

Polizza Index Linked – Responsabilità della banca, in solido con la compagnia di assicurazione

A prescindere dalla qualificazione come prodotti assicurativi, i contratti Index Linked, laddove le prestazioni previste siano del tutto dipendenti da uno strumento finanziario collegato all’emissione di titoli provenienti da società o da enti di non certa solvibilità, dovranno essere qualificati come finanziari. (Giulio Caselli) (riproduzione riservata)

Si applicherà la normativa del D. Lgsl. 58/98 anche prima del L. 262 del 2005 che ha modificato l’art. 100, in quanto la previsione del co. 21 lett. f) ante novella sottraeva dalla disciplina sulla sollecitazione all’investimento esclusivamente i “prodotti assicurativi emessi da imprese di assicurazione”, basando la distinzione non sulla natura dell’emittente ma sulla natura del prodotto. (Giulio Caselli) (riproduzione riservata)

L’assenza di un contratto quadro per gli investimenti finanziari avente forma scritta, sottoscritto in data antecedente al contratto Index Linked, è motivo di nullità ai sensi dell’art. 23 del TUF. (Giulio Caselli) (riproduzione riservata)

La banca che non ottemperi agli obblighi di cui al TUF è responsabile in solido con la compagnia assicurativa nel caso di nullità del prodotto Index Linked. (Giulio Caselli) (riproduzione riservata)
Tribunale Firenze 25 giugno 2015.




La definizione dell'MtM deve avvenire attraverso l'indicazione della formula per l'attualizzazione dei flussi finanziari futuri in base allo scenario pronosticato: in difetto il contratto di swap è nullo

Contratto di swap - Causa del contratto - Scambio di rischi connessi - Entità degli importi che possono maturare a carico di ciascuna delle parti - Differenziali

Contratto derivato - Scommessa legalmente autorizzata a fronte di interesse meritevole di tutela - Legittimità del contratto derivato con finalità speculative

Contratto di swap - Mark to market - Indicazione della formula matematica di riferimento - Necessità

Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Indicazione - Necessità - Esplicitazione della formula di riferimento per l'attualizzazione dei flussi

Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Indicazione - Necessità - Prescrizioni dell'art. 2427 bis c.c. per la redazione della nota integrativa di bilancio - Indicazione del fair value - Necessità

Nei contratti di swap, la causa va individuata nello scambio di due rischi connessi, i quali, assunti dai due contraenti, derivano dall'entità degli importi che nello svolgimento del rapporto matureranno a carico di ognuno e determinano, quindi, i differenziali che alla scadenza potranno risultare a carico dell'una o dell'altra parte. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La componente aleatoria è intrinseca alla natura del derivato, il quale può definirsi una "scommessa" legalmente autorizzata a fronte di un interesse meritevole di tutela, la quale caratterizza sia il derivato con finalità di copertura sia quello con finalità speculative. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nella determinazione dell'oggetto del contratto di swap, per l'indicazione del Mark to market non è sufficiente il richiamo alle quotidiane rilevazione dei tassi di interesse, ma è necessaria l'indicazione della formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in base allo scenario pronosticato; in mancanza di tale indicazione, in mancanza cioè della esplicitazione del criterio di calcolo dell'MtM, il valore negativo attribuito dall'intermediario costituisce un dato non verificabile e rimesso, pertanto, all'arbitrio di una delle parti del contratto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il fatto che il Mark to market sia destinato ad operare esclusivamente nell'ipotesi in cui una delle parti scelga di chiudere in via anticipata il contratto non esclude che l'MtM costituisca elemento essenziale del negozio la cui mancata indicazione, attraverso l'esplicitazione della formula matematica di riferimento per l'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in base allo scenario pronosticato, comporta la nullità del contratto ai sensi dell'articolo 1418 c.c.. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La circostanza che, ai sensi dell'articolo 2427 bis c.c., la società, nella nota integrativa di bilancio, debba indicare il fair value del contratto derivato - ossia il valore in sé dello strumento finanziario - mediante l'indicazione dell'MtM, può essere in interpretata come conferma che tale elemento è una componente necessaria dell'oggetto del contratto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 16 giugno 2015.




Titoli obbligazionari greci: dovere di informare il cliente del declassamento ed elementi di conoscenza del default

Intermediazione finanziaria - Doveri informativi dell'intermediario - Progressivo declassamento del titolo negoziato - Necessità - Fattispecie in tema di titoli obbligazionari emessi dallo Stato della Grecia - Fattispecie - Elementi di conoscenza del default

L'adempimento al dovere di informare l'investitore dell'adeguatezza dell'operazione non esime l'intermediario dall'obbligo di avvertire il proprio cliente che non sia un operatore qualificato del progressivo declassamento del titolo oggetto di negoziazione.

Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che l'intermediario avrebbe dovuto, ai sensi dell'articolo 28, comma 3, del regolamento attuativo del TUF, informare tempestivamente e per iscritto l'investitore qualora le variazioni dello strumento negoziato avessero superato una perdita, effettiva o potenziale, pari o superiore al 50% del valore dei mezzi costituiti per l'esecuzione delle operazioni. Fattispecie in tema di titoli obbligazionari emessi dallo Stato della Grecia per i quali l'intermediario avrebbe dovuto informare il cliente che, successivamente alla sottoscrizione dell'ordine di acquisto avvenuta il 30 ottobre 2010, il debito pubblico era stato declassato sin dall'aprile 2010 a fronte di un allarme dei mercati finanziari tale da indurre il fondo monetario internazionale ad approvare un prestito di salvataggio della Grecia da 110 miliardi di euro, subordinato alla realizzazione di severe misure di autorità; prestito che, in realtà, si è successivamente appreso, nascondeva un parziale è già avvenuto default dello Stato greco, non più in grado di vendere agli investitori i propri titoli a condizioni di mercato. La sentenza evidenzia inoltre come nell'ottobre 2011 i leader dell'Eurozona decisero di offrire per lo Stato greco un secondo prestito di salvataggio da 130 miliardi di euro, condizionato non solo all'attuazione di un altro severo pacchetto di austerità, ma anche la decisione di tutti i creditori privati a favore di una ristrutturazione del debito da ridursi dal dato del 198% del Pil del 2012 al 120,5% entro il 2020. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Prato 13 giugno 2015.




Copertura di un contratto derivato e coerenza con le caratteristiche dell’esposizione del cliente

Contratti derivati – IRS – Funzione di copertura – Adeguatezza – Caratteristiche dell’esposizione del cliente – Risoluzione del contratto – Risarcimento del danno

Per potere ritenere sussistente la finalità di copertura di un contratto derivato, occorre che il medesimo sia coerente con le caratteristiche dell’esposizione del cliente: per quanto riguarda gli importi, la durata e le valute, ad esempio. Non può quindi ritenersi congruo – nonostante la congruità del nozionale all’esposizione debitoria della società cliente – un derivato stipulato per la durata di 7 anni, qualora la società aveva solo debiti a breve (e nell’impossibilità di valutare se l’esposizione bancaria della cliente fosse regolata a tasso fisso o a tasso variabile). Da ciò deriva che la diversa e opposta informazione fornita dalla Banca, secondo la quale il derivato era a copertura del rischio di tasso, costituisce violazione grave dei doveri di diligenza, correttezza, trasparenza e buona fede: violazione, questa, che determina la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1455 c.c., con annesso risarcimento del danno (commisurato alla differenza tra differenziali positivi e negativi). (Aldo Angelo Dolmetta, Ugo Minneci, Ugo Malvagna) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 18 maggio 2015.




La domanda di nullità del contratto quadro implica la revoca della proposta e ne impedisce il perfezionamento mediante la produzione in giudizio

Intermediazione finanziaria - Contratto quadro - Forma scritta ad substantiam - Produzione in giudizio da parte del soggetto che non ha sottoscritto il contratto - Effetti - Domanda di nullità - Revoca della proposta

La sottoscrizione del contratto quadro, per il quale è prevista la forma scritta ad substantiam, non può essere provata per testi, presunzioni o confessione, né tramite documenti successivamente inviati nel corso del rapporto, tanto meno alla mancata sottoscrizione è possibile rimediare mediante la produzione in giudizio da parte del soggetto che non lo ha sottoscritto, posto che la domanda di nullità del contratto comporta la revoca della proposta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Bologna 14 maggio 2015.




Scelta del cliente di far valere la nullità per difetto di forma scritta del contratto quadro con riferimento ad alcune delle operazioni svoltesi nel rapporto con la banca

Contratti bancari – Difetto di forma scritta del contratto quadro – Nullità di protezione – Scelta del cliente di azionarla con riferimento solo ad alcune delle operazioni inserite nel rapporto con la banca – Esercizio abusivo del diritto – Esclusione

Nell’ambito dei contratti bancari la scelta del cliente di far valere la nullità per difetto di forma scritta del contratto quadro ex art. 23 TUF con riferimento non a tutte, ma solo ad alcune delle operazioni svoltesi nel rapporto con la banca non si configura come un esercizio abusivo del diritto, perché l’istituto della nullità di protezione si conforma esattamente sul concreto interesse del cliente che la fa valere. (Aldo Angelo Dolmetta, Ugo Minneci, Ugo Malvagna) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 29 aprile 2015.




Consorzio Patti Chiari: obblighi informativi nei confronti della comunità degli investitori in ordine al mancato rimborso ed alla variazione del prezzo

Consorzio Patti Chiari - Formazione dell'elenco dei titoli - Dichiarazione del Consorzio in ordine all'aggiornamento dell'elenco - Obbligo di aggiornamento quotidiano e di informazione degli investitori - Promessa effettuata dal Consorzio alla comunità degli investitori

Consorzio Patti Chiari - Informazione contenuta nell'opuscolo - Assunzione dell'obbligo di garanzia in ordine al valore dell'investimento per quanto attiene al mancato rimborso e la riduzione di valore dei titoli

Consorzio Patti Chiari - Metodo di calcolo del VaR - Scelta esclusiva del Consorzio Patti Chiari - Trasferimento sugli investitori del rischio di eventuali errori - Esclusione

Consorzio Patti Chiari - Impegno del consorzio in ordine al verificarsi di una probabilità evidenziata da specifico indicatore - Obbligo di tenere la medesima condotta in presenza di indicazioni negative ma di oscillazioni comunque verificatesi - Sussistenza

Consorzio Patti Chiari - Prevedibilità del default di alcuni titoli - Non univocità degli indicatori - Informazione dell'oscillazione di prezzo - Necessità

Consorzio Patti Chiari - Alta esperienza dell'investitore - Scelta di titoli con buoni rating e valutazione di mercato - Elemento sintomatico di scelta di investimenti sicuri

Le dichiarazioni rese dall’ente Consorzio Patti Chiari sia in sede di indicazione del proprio oggetto sociale sia soprattutto con specifico riferimento al prospetto dell’elenco delle obbligazioni a basso rischio e rendimento sono tali da generare un’obbligazione in capo al consorzio medesimo. Qualora, infatti, CPC affermi che “l’elenco viene aggiornato quotidianamente per verificare se un titolo ha perso anche solo uno dei requisiti fondamentali”, l'affermazione comporta l’obbligo di aggiornare l’elenco quotidianamente e di rendere edotti gli investitori di eventuali modifiche all’elenco secondo lo schema descritto alla successiva pag. 25 dell'opuscolo ove si parla di: aumento del rischio modesto, comunicazione nell’estratto conto successivo, aumento del rischio rilevante, comunicazione entro 2 giorni.
In tale situazione, si configura, infatti, una promessa effettuata dal consorzio alla comunità degli investitori che scelgano per i propri impieghi titoli inseriti nel citato elenco espressamente richiamato in ciascun ordine di investimento; si configura, quindi, l’assunzione di un impegno continuativo durante l’investimento in termini di informazione ma anche in termini di condotta specifica aventi ad oggetto l'aggiornamento dell’elenco e l'avviso agli investitori nell'ipotesi di aumento del rischio. Detto impegno, ai sensi dell’art. 1989 c.c., è rivolto a persone indeterminate che vengano a trovarsi nella specifica situazione descritta nella promessa medesima di avere impiegato i propri denari in titoli inseriti nell’elenco dei titoli a basso rischio e rendimento. L’assunzione dell’obbligo in capo al CPC prescinde, quindi, dall’adesione dei singoli beneficiari della promessa (gli investitori), che concludono l’unico contratto bilaterale configurabile nella fattispecie concreta con la banca intermediaria. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Le articolate (per quanto divulgative) precisazioni esposte nell’opuscolo messo a disposizione degli investitori dal Consorzio Patti Chiari conducono a delineare in capo al primo il ruolo di garante in ordine al valore dell’investimento sotto due distinti profili: garanzia dal mancato rimborso del titolo alla scadenza (quindi garanzia resa assicurando il mantenimento nell’elenco di soli titoli con rating non inferiore a "A-") nonché garanzia dal rischio di riduzione di valore dell’investimento per l'ipotesi in cui l’investitore intenda vendere i propri titoli prima della scadenza. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

La scelta del metodo scientifico di calcolo del VaR, cui affidare le valutazioni prodromiche all’adempimento dell'obbligo informativo nei confronti degli investitori, è scelta esclusiva del Consorzio Patti Chiari, scelta che non può trasferire sugli investitori il rischio di eventuali errori provenienti da soggetti terzi ed estranei ad ogni rapporto con gli investitori medesimi. Il metodo RiskMetrics per la misurazione del VaR non è del resto menzionato nell'opuscolo messo a disposizione dal Consorzio Patti Chiari e, quindi, non è in alcun modo entrato a far parte della promessa resa dal consorzio agli investitori e potrà tutt'al più rilevare come attendibile metodo di calcolo ove le parti non lo abbiano contestato. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

L'assunzione di un impegno con riferimento al verificarsi di una probabilità, evidenziata da uno specifico indicatore (nel caso specifico il VaR), non esime dall’obbligo di tenere la medesima condotta quando, pur risultando negativo l’indicatore probabilistico, la circostanza si verifichi in concreto nella realtà. (Nel caso specifico, il tribunale ha ritenuto che se fosse emersa in concreto una significativa variabilità del prezzo di mercato non registrata dall’indicatore probabilistico, ugualmente il Consorzio Patti Chiari avrebbe dovuto delistare il titolo e informare l'investitore). (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

In tema di prevedibilità del default, se è del tutto condivisibile la valutazione in ordine alla non univocità degli indicatori ai fini della riconoscibilità del rischio di default, deve comunque ritenersi sussistente l'obbligo assunto dall'intermediario (nel caso di specie Consorzio Patti Chiari) avente ad oggetto non solo l'informazione sul rischio di default, ma anche l'informazione sul rischio di oscillazione di prezzo e di conseguente diminuzione di valore del titolo sul mercato finanziario, ciò ai fini della valutazione della perdita per l'ipotesi che il risparmiatore intenda vendere il titolo prima della scadenza.

Se l’oscillazione di prezzo e l’allargamento del differenziale Bid-Ask non sono sufficienti indicatori esaustivi del rischio di default del titolo acquistato dall'investitore, gli stessi integrano comunque adeguata prova del rischio di oscillazione di prezzo. Inoltre, l’eventualità che detto rischio non sia stato riscontrato da altri indicatori (nel caso specifico il VaR), non vale di per sé ad escludere la responsabilità del Consorzio Patti Chiari, in quanto il fatto che un indicatore probabilistico non abbia rilevato l’aumento del rischio di mercato non esenta comunque il consorzio dall’obbligo di prendere atto dell’aumento del rischio di oscillazione del prezzo che si sia in effetti verificato e dall'assumere le condotte conseguenti in ordine alla revisione della lista di titoli “sicuri”. (Nel caso specifico, il tribunale ha ritenuto che CPC avrebbe dovuto delistare il titolo dopo il crollo del prezzo e l’evidente allargamento del differenziale Bid-Ask, atteso che uno dei due rischi che il consorzio si proponeva di evitare per i “propri” investitori (ovvero il rischio di oscillazione del prezzo del titolo) si era in effetti verificato. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Il fatto che i titoli acquistati dall'investitore nell'ambito della diversificazione degli investimenti appartenessero tutti al novero dei titoli “garantiti” da Patti Chiari ed il fatto che nonostante l’alta esperienza in materia finanziaria riferita in sede di profilatura l'investitore avesse scelto esclusivamente titoli con ottimi rating e valutazioni di mercato (“rating in linea o superiore a quello dello Stato italiano”) costituisce elemento sintomatico dell’intenzione dell’investitore di impiegare i denari in modo sicuro e ciò non solo con riferimento al rischio default, ma anche con riferimento al rischio di perdita di valore dovuta a oscillazioni di prezzo. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Padova 23 aprile 2015.




Polizza vita collegata ad una obbligazione e capitale minimo garantito

Polizza Progetto Performance 8 - Capitale minimo garantito e rendimento annuo variabile - Oggetto - Quotazione collegata a obbligazioni emesse dal gruppo Lehmann Broters - Clausola di capitale minimo garantito - Obbligo di restituzione del versamento iniziale - Sussiste

Il fatto che una polizza vita sia collegata ad una obbligazione (Lehmann Broters) non esime la compagnia emittente dal pagamento alla scadenza quanto meno del premio qualora il contratto preveda una clausola con capitale minimo garantito costituito da quanto versato dall'assicurato. (Andrea Duranti) (riproduzione riservata) Tribunale Viterbo 03 aprile 2015.




Responsabilità delle agenzie di rating, natura extracontrattuale e onere della prova

Responsabilità civile - Responsabilità delle agenzie di rating - Danno causato all'investitore da un'errata attribuzione del rating - Affidamento degli investitori sul giudizio di solvibilità emesso dalle agenzie di rating - Alterazione dell'attività negoziale - Lesione alla libertà contrattuale - Responsabilità extracontrattuale - Elementi della condotta - Colpa - Diligenza - Nesso di causalità - Danno - Onere della prova

Il rating può essere definito come la valutazione, sinteticamente espressa in una scala predeterminata in lettere, che viene effettuata da un soggetto specializzato e indipendente (le c.d. credit rating agencies: CRA) in merito al grado di probabilità di regolare pagamento di capitale e di interessi da parte dell’emittente di un determinato prestito obbligazionario (c.d. issue rating) ovvero alla capacità generale dell’emittente di far fronte regolarmente a tutte le proprie obbligazioni.

L’affidamento che genera il giudizio di solvibilità emesso dalle agenzie di rating sull'emittente di determinati strumenti finanziari è per l’ordinamento giuridico meritevole di tutela, con la conseguenza che il danno eventualmente cagionato all’investitore dall’emissione di un rating colposamente errato deve essere necessariamente qualificato come danno ingiusto.

La responsabilità delle agenzie di rating si pone nel solco dei principi generali del diritto civile e consiste nella lesione della libertà contrattuale dell’investitore poiché l’agenzia, con l’emanazione del rating errato, ha interferito nell’attività negoziale dell’investitore, alterandola, in quanto egli confidava nella correttezza del giudizio emesso dall'agenzia e di conseguenza nella solvibilità dell'emittente. L’emissione di un rating errato cagiona, quindi, una lesione alla libertà contrattuale dell’investitore (da taluni definita ‘positiva’ che si distingue dalla lesione ‘negativa’ della medesima libertà che si verifica quando l’erroneo rating negativo di un titolo abbia dissuaso l’investitore dal concludere il contratto di acquisto di quel titolo orientandolo verso investimenti meno redditizi) che diviene fonte di responsabilità di natura extracontrattuale.

Non è possibile affermare la responsabilità dell’agenzia di rating solo perché il giudizio da questa espresso non rispecchia la reale prospettiva di solvibilità dell’emittente, ma è necessario che la condotta dell’agenzia sia connotata da dolo o da colpa. Infatti, poiché il rating è un giudizio prognostico, che implica, necessariamente, una valutazione delle prospettive future di un emittente o di un titolo e di variabili che sfuggono alla sfera di controllo del soggetto che quel giudizio emette, il fatto che le previsioni non siano poi state confermate dalla realtà non indica, di per sé, che al momento in cui furono espresse le valutazioni queste non fossero dotate di un ragionevole grado di plausibilità, essendo, invece, necessario dare dimostrazione dei singoli elementi costitutivi della responsabilità ossia della colpa dovuta a negligenza e del nesso di causalità tra comportamento colposo e danno e del danno.

In tema di responsabilità delle agenzie di rating per il danno causato agli investitori a causa della attribuzione di rating errato, dal punto di vista soggettivo, la colpa si concretizza nella negligenza professionale e, quindi, nella inosservanza dei principi di diligenza professionale; in particolare, la colpa si configura quando l’attività di preparazione e diffusione del rating non viene espletata in conformità ai criteri della diligenza, prudenza e perizia, in quanto i raters effettuano una valutazione di un titolo senza una particolare accuratezza o precisione ovvero in modo affrettato senza considerare tutte le informazioni di cui possono disporre ovvero interpretando in modo scorretto i dati e le informazioni che hanno raccolto. La prova della colpa dell’agenzia deve allora vertere sulla diligenza con cui questa ha valutato le informazioni delle quali disponeva, utilizzato o, per converso, ignorato i dati in suo possesso e, dunque, formulato le proprie considerazioni e le proprie conclusioni. La diligenza, infatti, si sostanzia nell’adempimento di tutte le regole tecniche e procedurali, nonché dei principi dell’arte e dei codici deontologici e di condotta che appartengono alla professione svolta, tenedo, altresì, conto del fatto che la diligenza deve essere valutata in base alla natura dell’attività esercitata e dello status professionale rivestito dalle agenzie (art. 1176 secondo comma c.c.). Spetterà, quindi, agli investitori che si assumono danneggiati dal comportamento dell’agenzia, allegare e provare che la società di rating ha emesso un giudizio che non rispecchiava la situazione patrimoniale e finanziaria dell’emittente (per come conoscibile dalla stessa agenzia di rating) e che tale mancata corresponsione dipende dall’utilizzo di procedure di valutazioni non conformi alla prassi internazionale ed agli standard di settore.

Quanto, poi, al nesso causale intercorrente tra la condotta dell’agenzia di rating che ha emesso un giudizio errato e il pregiudizio subito dall’investitore a seguito dell’insolvenza dell’emittente, è parimenti onere dell’investitore provare che, se la valutazione espressa dall’agenzia fosse stata corretta, sarebbe stato disincentivato e non avrebbe sottoscritto gli strumenti finanziari dell’emittente, ovvero non avrebbe mantenuto uno strumento finanziario poi risultato negativo. Sotto il profilo da ultimo menzionato, occorrerà poi distinguere la posizione dell’investitore professionale rispetto a quella dell’investitore inesperto, potendosi attendere soltanto dal primo, in presenza di un progressivo deterioramento del rating, un comportamento di pronto disinvestimento del titolo al fine di limitare le conseguenze dannose derivanti dall’illecito, a mente dell’art. 1227, secondo comma, c.c., comportamento, al contrario, in generale non esigibile dalla seconda tipologia di investitori.

L’esistenza di perdite così come la necessità di procedere a licenziamenti collettivi, valutate atomisticamente e senza un esame generale della situazione complessiva della società emittente (che è onere della parte che agisce in giudizio provare), non possono che essere considerate circostanze “neutre” rispetto alla condotta delle agenzie perché esse possono anche spiegarsi in una ottica di ristrutturazione aziendale, come tale non incidente, automaticamente, sul rating. Quanto, poi, alle voci secondo le quali la società emittente non sarebbe stata in grado di finanziare le proprie attività ed all’esistenza di taluni articoli di analisti finanziari secondo i quali la medesima società avrebbe dovuto procedere ad un aumento di capitale, appare evidente che non può certamente pervenirsi ad un giudizio di responsabilità sulla base di voci correnti o di giudizi riportati senza menzione della fonte. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma 27 marzo 2015.




Dichiarazione di visione del prospetto informativo e del documento integrativo e diversità di tutela tra servizi di collocamento e altri servizi di investimento

Investimenti finanziari – Dichiarazione di presa visione del prospetto informativo da parte dell’investitore – Necessità di valutazione di tale risultanza con le altre evidenze processuali

Servizi di collocamento e altro servizio di investimento – Diversità di tutela – Esclusione

La dichiarazione dell’investitore con cui si dà atto della presa visione del prospetto informativo e del documento integrativo dello specifico investimento sottoscritto non ha valore di confessione stragiudiziale e non libera l’intermediario dall’onere di provare di aver adeguatamente informato il cliente circa le caratteristiche ed i rischi del prodotto finanziario. (Tiziana Sorriento) (riproduzione riservata)

Confligge con i principi del diritto vivente, anche sul piano costituzionale, una diversità di tutela a seconda del tipo di intermediazione prestata che appare non giustificata anche ai sensi dell’art. 38 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE. (Tiziana Sorriento) (riproduzione riservata)
Appello Torino 02 marzo 2015.




Rimborso del buono postale fruttifero con clausola PFR in caso di cointestatario deceduto

Buono Postale Fruttifero - Clausola Pari Facoltà Rimborso - Cointestatario deceduto - Obbligazione contrattuale - Obbligo di Poste Italiane di rimborsare il titolo - Intestazione titolo - Diritto al rimborso è un diritto disgiunto del titolare

La c.d. clausola PFR (Pari Facoltà di Rimborso) permette quindi a ciascuno dei contitolari di riscuotere autonomamente il buono postale e ciò anche in virtù dell’art. 2021 cod. civ., secondo cui “il possessore di un titolo nominativo è legittimato all'esercizio del diritto in esso menzionato per effetto dell'intestazione a suo favore contenuta nel titolo e nel registro dell'emittente”. Il diritto al rimborso è quindi un diritto disgiunto che ciascun contitolare può esercitare autonomamente per l’intero. (Giuseppe Chiarella) (riproduzione riservata) Tribunale Lecco 20 febbraio 2015.




Informazione sulle variazioni significative del livello di rischio e dovere del clare loqui

Intermediazione finanziaria - Indicazione sull'ordine di acquisto dell'obbligo di informare l'investitore di variazioni significative del livello di rischio - Titolo facente parte dell'elenco PATTI CHIARI - Interpretazione favorevole al consumatore e dovere del clare loqui

L'espressione "Il titolo fa parte dell'elenco delle obbligazioni a basso rischio-rendimento PATTI CHIARI… Il cliente sarà tempestivamente informato se il titolo subisce una variazione significativa del livello di rischio...", riportata nell'ordine impartito dal cliente e ripetuta nella conferma dell'intermediario, comporta la assunzione da parte di quest'ultimo dell'obbligo di informare l'investitore nel caso di "variazione significativa del livello di rischio" e ciò indipendentemente dall'uscita del titolo dall'elenco PATTI CHIARI e dalla variazione dei  parametri di valutazione in esso indicati. A tale conclusione è consentito pervenire sulla scorta dei principi interpretativi desumibili dal TUF, ispirati alle esigenze di tutela dell'investitore, ai quali si aggiunge la previsione dell'articolo 38 della Carta dei diritti fondamentali dell'Ue, che, nel garantire "un livello elevato di protezione dei consumatori", impone all'intermediario il dovere del clare loqui ed all'interprete di intendere le norme ambigue nel senso agli stessi più favorevole. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 12 febbraio 2015.




Escussione di pegno costituito da attività finanziarie e rapporti con procedure di liquidazione giudiziale

Escussione pegno – Creditori muniti di pegno o privilegio su mobili – Provvedimenti cautelari – Ordinanza di consegna da parte del Tribunale – Revoca

In caso di evento determinante l’escussione della garanzia, il creditore pignoratizio può procedere, in caso di apertura di una procedura di liquidazione, alla vendita delle attività finanziare oggetto del pegno ex art. 4 d.Lgs n. 170/2004, senza che la facoltà di vendita diretta delle attività finanziarie sia preceduta dall’ammissione al passivo fallimentare con privilegio del credito garantito ex art. 53 l.Fall.. (Emanuele Rompon) (riproduzione riservata) Tribunale Brescia 27 gennaio 2015.




Disconoscimento della sottoscrizione del contratto quadro ed efficacia della dichiarazione di operatore qualificato

Contratti derivati - Dichiarazione di operatore qualificato ex articolo 31 reg. Consob - Disconoscimento della sottoscrizione del contratto quadro - Effetti

Contratti derivati - Dichiarazione di operatore qualificato ex articolo 31 reg. Consob - Onere della prova gravante sul cliente - Produzione dei bilanci con richiamo alle dimensioni dell'impresa - Insufficienza

La dichiarazione resa dal cliente, ai sensi dell'articolo 31 reg. Consob, di appartenenza alla categoria degli operatori qualificati costituisce una premessa del contratto quadro e non un effetto dello stesso; ne consegue che il disconoscimento della sottoscrizione del contratto non influisce sull'efficacia di detta dichiarazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In ordine alla validità della dichiarazione resa dal cliente di appartenenza alla categoria degli operatori qualificati ai sensi dell'articolo 31 reg. Consob, l'onere probatorio, gravante sul cliente stesso, di allegare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza del dichiarato requisito della competenza ed esperienza in materia di operazioni in valori mobiliari, non può ritenersi assolto dal richiamo alle dimensioni dell'impresa mediante produzione dei bilanci, in quanto detto elemento, di per sé, non offre alcun riscontro in ordine all'assenza di esperienze pregresse tali da far comprendere la natura dei contratti stipulati. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Appello Bologna 23 gennaio 2015.




Monitoraggio del Var e responsabilità dell'intermediario e del Consorzio Patti Chiari per aver mantenuto un determinato titolo nel Listino

Intermediazione finanziaria - Obblighi informativi dell'intermediario - Obblighi informativi passivi e attivi - Distinzione

Intermediazione finanziaria - Intermediario aderente al Consorzio Patti Chiari - Monitoraggio dell'andamento del titolo attraverso il Var - Necessità - Responsabilità per mantenimento del titolo nel Listino Patti Chiari - Sussistenza

Gli obblighi informativi a carico dell'intermediario finanziario nei confronti dei clienti devono essere adempiuti sia nella fase iniziale del rapporto (obblighi informativi passivi: know your customer) sia all'atto dello specifico ordine di acquisto di strumenti finanziari (obblighi di informazione attiva: suitability rule). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

È responsabile del danno patito dall'investitore l'intermediario che abbia aderito al Consorzio Patti Chiari (sorto su iniziativa Abi per offrire ai risparmiatori un servizio informativo continuo fondato sui valori di chiarezza, comprensibilità e comparabilità del prodotto) e che non abbia seguito l'andamento di un determinato titolo secondo il monitoraggio del Var, il quale costituisce parametro fondamentale di misurazione del rischio per decidere se inserire o eliminare un titolo obbligazionario dal Listino Patti Chiari. Analoga responsabilità è individuabile in capo al Consorzio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Torino 14 gennaio 2015.




Clausola che impegna l'intermediario ad informare il cliente sulle variazioni significative del livello di rischio

Intermediazione finanziaria - Clausola relativa agli obblighi informativi - Variazione del livello di rischio - Fattispecie in tema di obbligazioni Lehman Brothers

La clausola contenuta nell'ordine di acquisto delle obbligazioni Lehman Brothers "il cliente sarà tempestivamente informato se il titolo subisce una variazione significativa del livello di rischio” accolla alla banca un ulteriore e distinto obbligo informativo (rispetto a quelli di cui alla normativa di settore ed alla "Guida Patti Chiari") avente ad oggetto la comunicazione al cliente di ogni significativa variazione del livello di rischio del titolo, successivo all'acquisto del medesimo, contrastando ogni altra interpretazione con il dovere di clare loqui incombente sull'intermediario nei rapporti con gli investitori, sancito dalla Corte di Cassazione (Sentenza 3 aprile 2014 n. 7776). (Cecilia Ruggeri) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 09 gennaio 2015.




Responsabilità dell’intermediario in caso di acquisto di BTP con simultanea vendita di opzioni put

Intermediazione finanziaria – Prodotto complesso denominato BTP Online o Index o Tel – Acquisto di BTP con simultanea vendita di opzioni put – Misura della diligenza richiesta all’intermediario – Obbligo di assolvere con particolare attenzione gli obblighi informativi in merito alle caratteristiche e alla rischiosità della componente derivativa – Sussiste – Onere probatorio a carico dell’intermediario – Sussiste

Intermediazione finanziaria – Contratto di vendita di strumento finanziario complesso denominato BTP Online o Index o Tel – Mancato assolvimento degli obblighi informativi da parte dell’intermediario – Conseguenze – Nullità del contratto – Esclusione – Responsabilità precontrattuale dell’intermediario – Sussiste

Intermediazione finanziaria – Comportamento illecito del promotore finanziario – Appropriazione del denaro contante ricevuto dal cliente con la prospettiva di investirlo in prodotto finanziario rivelatosi inesistente – Prova della consegna del denaro – Presenza di indizi gravi, precisi e concordanti – Sufficienza

Intermediazione finanziaria – Responsabilità dell’intermediario per fatto illecito del promotore finanziario ex art. 31 d.lgs. n. 58/1998 – Natura oggettiva – Nesso di occasionalità necessaria tra condotta del promotore e danno arrecato al terzo – Sufficienza – Tono confidenziale usato dal promotore in una missiva diretta al cliente danneggiato – Irrilevanza

In materia di intermediazione finanziaria, la misura della diligenza richiesta all’intermediario nell’adempimento degli obblighi informativi posti dagli artt. 21 d.lgs. n. 58/1998 e 28-29 reg. Consob n. 11522/98 deve essere modulata in base al caso concreto e, in particolare, alle caratteristiche soggettive del cliente e alla rischiosità dello strumento finanziario trattato.
L’operazione con cui il cliente sottoscrive titoli di Stato e contemporaneamente cede alla banca, dietro corrispettivo di un premio, la facoltà di acquistare un certo quantitativo di titoli ad un prezzo prefissato, è strumento finanziario complesso che presenta una componente derivativa, il cui funzionamento è di difficile comprensione per l’operatore inesperto e la cui stessa denominazione (BTP Online o Index o Tel) è ingannevole poiché ingloba la sigla dei titoli di Stato, facendo così intendere al soggetto non avvezzo che si tratti di titoli garantiti e sicuri quali appunto le obbligazioni dello Stato italiano. In presenza di tale componente derivativa e altamente rischiosa, la banca è tenuta ad assolvere gli obblighi informativi con particolari attenzione, cautela e pregnanza di contenuti, fornendo al cliente inesperto tutte le indicazioni utili ad attuare un investimento voluto e consapevole. Il relativo onere probatorio incombe sull’intermediario ai sensi dell’art. 23 d.lgs. n. 58/1998. (Alessio Pottini) (riproduzione riservata)

In materia di intermediazione finanziaria, il mancato assolvimento da parte dell’intermediario del dovere di fornire all’operatore inesperto informazioni adeguate sulla natura rischiosa e speculativa del prodotto finanziario complesso denominato BTP Online o Index o Tel e di avvertirlo circa la sua inadeguatezza non determina la nullità del contratto con cui tale operazione si attui bensì la responsabilità da inadempimento precontrattuale dell’intermediario, col conseguente obbligo di risarcire il danno patito dal cliente, parametrato alle perdite che egli non avrebbe subito se non avesse concluso l’operazione di cui si tratta. (Alessio Pottini) (riproduzione riservata)

In materia di intermediazione finanziaria, allorché si imputi al promotore finanziario di essersi appropriato del denaro contante consegnatogli a più riprese dal cliente, approfittando del rapporto fiduciario col medesimo, con la prospettiva di impiegarlo nell’acquisto di strumento finanziario rivelatosi inesistente, la consegna delle dette somme può ritenersi provata in base ad una serie di circostanze gravi, precise e concordanti quali: 1) una missiva riferibile al promotore e diretta al deceptus contenente l’esplicito riferimento all’inesistente strumento finanziario e l’indicazione delle modalità con cui le consegne di contante sarebbero dovute avvenire; 2) una serie di documentati prelievi di denaro da parte del cliente presso gli sportelli di un istituto di credito; 3) una serie di ricevute di versamento redatte sui moduli intestati alla banca, sottoscritte dal promotore e rilasciate al cliente, recanti date e importi pressoché coincidenti con le date e gli importi dei prelievi effettuati; 4) falsi rendiconti verosimilmente predisposti dal promotore infedele che affermano esser stato sottoscritto l’inesistente strumento finanziario per un valore nominale pressoché coincidente con l’ammontare dei prelievi e delle ricevute predetti; 5) una delibera Consob che dispone la radiazione del medesimo promotore finanziario dal relativo albo per fatti precedenti e analoghi e quelli descritti in citazione; 6) il non essersi presentato il promotore finanziario a rendere l’interrogatorio formale deferitogli sui fatti addebitatigli. (Alessio Pottini) (riproduzione riservata)

In materia di intermediazione finanziaria, la responsabilità solidale del soggetto abilitato per i danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, prevista dall’art. 31 d.lgs. n. 58/98, configura una responsabilità oggettiva e indiretta che opera per il solo fatto che la condotta illecita del promotore rientri nel quadro delle attività funzionali all’esercizio delle incombenze allo stesso affidate, con il solo limite del concorso doloso del cliente nella commissione del reato del promotore.
Il tono confidenziale usato dal promotore infedele in una missiva dal medesimo indirizzata al cliente danneggiato non può essere interpretato come prova dell’esistenza di un vero e proprio mandato, conferito dal cliente al promotore per la gestione globale e autonoma dei propri rapporti finanziari, tale da far venire meno la responsabilità solidale che l’art. 31 d.lgs. n. 58/98 pone in capo all’istituto bancario preponente per i danni procurati al terzo dal promotore finanziario preposto, poiché per legge l’attività di promotore finanziario è svolta nell’esclusivo interesse di una banca e, di conseguenza, il promotore, stante il legame contrattuale con l’istituto, non potrebbe assumere alcun incarico diretto dal cliente investitore. (Alessio Pottini) (riproduzione riservata)
Tribunale Perugia 22 dicembre 2014.




Intermediazione finanziaria, doveri informativi e adeguatezza dell'operazione

Intermediazione finanziaria – Obbligazioni Lehman Brothers – Obblighi informativi dell'intermediario – Art. 21 TUF – Fase prenegoziale e fase esecutiva

Intermediazione finanziaria – Obbligazioni Lehman Brothers – Inadeguatezza investimento – Inadempimento contrattuale – Risarcimento del danno – Nesso causale in re ipsa – Quantum del danno

Art. 29 Reg. Consob 11522/98 – Disposizione di ordine pubblico – Operazione non adeguata – Obbligo contrattuale di informare per iscritto – Mancanza – Obbligo di astensione – Cliente retail – Dichiarazione di propensione al rischio alta – Valenza abitudini di investimento

L'intermediario ex art. 21 del d.lgs. 58/98 deve comportarsi con diligenza, correttezza e professionalità nella cura del cliente sia nella fase che precede la stipulazione del contratto d'intermediazione finanziaria che in quella di esecuzione dello stesso. Deve acquisire preliminarmente le informazioni necessarie sulla situazione finanziaria del cliente per poter poi adeguare ad essa la sua operatività. Dopo la stipulazione del contratto quadro i doveri d'informazione dell'intermediario sono finalizzati alla corretta esecuzione del contratto ed hanno un contenuto sia positivo – comunicare per iscritto situazioni di conflitto di interesse ed inadeguatezza, tenendosi informato sulla situazione del cliente – che negativi – non consigliare o non effettuare operazioni inadeguate alla situazione finanziaria del cliente. (Barbara Puschiasis) (riproduzione riservata)

La violazione da parte dell'intermediario degli obblighi informativi di cui all'art. 21 d.lgs. 58/98 comporta un illecito contrattuale con conseguente condanna al risarcimento del danno. In caso di conflitto di interesse e operazioni inadeguate il nesso di causalità tra il comportamento dell'intermediario ed il danno subito è in re ipsa poiché il legislatore ha stabilito che può essere data attuazione all'ordine di investimento solo in pendenza di determinate condizioni non ricorrendo le quali lo stesso ha l'obbligo di astenersi. Il danno subito dal cliente è costituito dalla somma impegnata per l'investimento rivalutata alla data della sentenza oltre agli interessi legali dal dì della domanda al saldo. (Barbara Puschiasis) (riproduzione riservata)

L'art. 29 regolamento Consob 11522/98 è norma imperativa e di ordine pubblico e pertanto l'intermediario può eseguire un'operazione non adeguata solo in caso di acquisizione di precisa disposizione scritta in cui si fa riferimento alle avvertenze ricevute. L'investimento di quasi il 25% del patrimonio in obbligazioni Lehman undici giorni prima del default non può considerarsi adeguato al profilo finanziario di una cliente retail che in passato aveva investito in strumenti finanziari rischiosi accettando una perdita alta, diversificando i suoi investimenti, parcellizzando così il rischio. (Barbara Puschiasis) (riproduzione riservata)
Appello Trieste 18 dicembre 2014.




Al leasing traslativo si applica la disciplina di carattere inderogabile di cui all’art. 1526 c.c.

Leasing traslativo – Risoluzione anticipata – Nullità della clausola

Leasing traslativo – Risoluzione anticipata – Arricchimento indebito – Nullità della clausola

Al leasing traslativo si applica la disciplina di carattere inderogabile di cui all’art. 1526 c.c., la quale comporta, in caso di risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore, la restituzione dei canoni già corrisposti e il riconoscimento di un equo compenso in ragione dell’utilizzo dei beni, tale da remunerare il godimento e non ricomprendere anche la quota destinata al trasferimento finale di essi. (Aldo Angelo Dolmetta, Ugo Minneci, Ugo Malvagna) (riproduzione riservata)

Nel caso di risoluzione anticipata del contratto di leasing traslativo, ove il concedente cumulasse il residuo valore del bene con l’importo dei canoni già corrisposti, egli conseguirebbe un arricchimento senza causa, vietato dall’ordinamento giuridico. (Aldo Angelo Dolmetta, Ugo Minneci, Ugo Malvagna) (riproduzione riservata)
ABF Roma 05 dicembre 2014.




Intermediazione finanziaria e nullità di protezione

Intermediazione finanziaria – Acquisto di obbligazioni argentine – Nullità di protezione – Insussistenza

Intermediazione finanziaria – Acquisto di obbligazioni argentine – Violazione delle norme imperative e nullità del contratto – Illegittimità precontrattuali – Norme applicabili – Insussistenza

Applicando analogicamente, nella materia regolata dal diritto finanziario, l’art. 36 co. 3 cod. cons. che stabilisce, con riferimento alla nullità di protezione, che essa è un rimedio che opera solo a vantaggio del consumatore, legittimato a eccepirla, si riconosce al giudice il potere di rilevarla d’ufficio, ravvisabile, come sostenuto autorevolmente in dottrina, non nella natura disponibile dell’interesse protetto ma nell’esigenza di predisporre una tutela adeguata, in modo immediato, al contraente debole e, in modo mediato, a un interesse generale rappresentato dal regolare funzionamento del mercato, evitando che la parte “forte”, dopo aver determinato il vizio generatore della nullità, possa sciogliersi dal vincolo negoziale non più gradito. (Luca Caravella) (riproduzione riservata)

L’individuazione del regime giuridico applicabile alla violazione delle norme che regolano le condotte delle parti che precedono la stipula del contratto deve avvenire tramite un’interpretazione che origini dalla necessaria ricognizione di tutte le norme dell’ordinamento giuridico che disciplinano il tema e da un’analisi ermeneutica delle singole disposizioni che sia governata oltre che da criteri di natura formale anche da criteri sostanziali diretti alla individuazione, sotto il profilo teleologico, degli interessi perseguiti dal legislatore e, sotto il profilo assiologico, della rilevanza degli stessi interessi nell’ambito dell’ordinamento giuridico, in modo tale da poter delineare lo spettro applicativo del divieto e fissare un criterio diretto a verificare se la violazione della norma ha limitato i propri effetti alla relazione precontrattuale o se invece ha inciso sulla determinazione del regolamento d’interessi negoziale. Secondo la disposizione dettata dall’art. 1418 co. 1 c.c., quindi, la violazione delle norme di natura imperativa che regolano la fase precontrattuale determina la nullità del contratto se ha inciso sull’equilibrio degli interessi negoziali salvo che la legge, locuzione da intendersi in senso ampio con un significato idoneo a comprendere il complesso di norme dell’ordinamento giuridico, interpretate anche analogicamente, preveda una diversa misura che deve essere individuata anche secondo criteri di ragionevolezza e adeguatezza rispetto agli interessi protetti. (Luca Caravella) (riproduzione riservata)
Tribunale Santa Maria Capua Vetere 03 dicembre 2014.




Violazione delle norme di condotta e rilevanza del possesso di titoli strutturati con valore nominale superiore a quello di acquisto

Intermediazione finanziaria – Doveri informativi dell'intermediario – Violazioni del D.Lgs. n. 58/1998 e del Regolamento Consob n. 11522/98 avvenute nella fase precedente rispetto alla stipulazione del contratto d’investimento – Rimedi a disposizione del cliente – Responsabilità precontrattuale – Prescrizione – Sussiste

Intermediazione finanziaria – Doveri informativi dell'intermediario – Violazioni del D.Lgs. n. 58/1998 e del Regolamento Consob n. 11522/98 – Rimedi a disposizione del cliente – Vizi della volontà – Annullamento – Prescrizione – Sussiste

Intermediazione finanziaria – Doveri informativi dell'intermediario – Violazioni del D.Lgs. n. 58/1998 e del Regolamento Consob n. 11522/98 – Rimedi a disposizione del cliente – Vizi della volontà – Annullamento – Convalida – Sussiste

Intermediazione finanziaria – Doveri informativi dell'intermediario – Rimedi a disposizione del cliente – Responsabilità contrattuale – Violazioni del D.Lgs. n. 58/1998 e del Regolamento Consob n. 11522/98 – Infondatezza – Possesso di titoli ristrutturati di valore nominale superiore rispetto a quello di acquisto – Inesistenza del danno – Sussiste

L’azione di responsabilità precontrattuale in materia di intermediazione finanziaria può configurarsi solo in relazione alle violazioni del D.Lgs. n. 58/1998 e del Regolamento Consob n. 11522/98 avvenute nella fase precedente rispetto alla stipulazione del contratto d’investimento e si prescrive entro il termine di cinque anni. (Alessandro Giorgetta) (riproduzione riservata)

L’azione di annullamento per vizi della volontà in materia di intermediazione finanziaria, per violazioni del D.Lgs. n. 58/1998 e del Regolamento Consob n. 11522/98, si prescrive entro il termine di cinque anni. (Alessandro Giorgetta) (riproduzione riservata)

L’azione di annullamento per vizi della volontà in materia di intermediazione finanziaria, per violazioni del D.Lgs. n. 58/1998 e del Regolamento Consob n. 11522/98, è soggetta a convalida, per effetto della percezione delle cedole obbligazionarie. (Alessandro Giorgetta) (riproduzione riservata)

L’azione di risarcimento danni a titolo di responsabilità contrattuale, per violazioni del TUF e del Regolamento Consob n. 11522/98, è infondata nel merito ove sia dimostrato il possesso, nel portafoglio del cliente-attore, di titoli c.d. “ristrutturati” (acquisti in conseguenza di un’Offerta Pubblica di Scambio) aventi un valore nominale superiore rispetto a quello di acquisto. (Alessandro Giorgetta) (riproduzione riservata)
Tribunale Perugia 28 novembre 2014.




Provvedimenti cautelari in materia di contratti derivati, funzione di copertura e causa del contratto

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Funzione di copertura e causa del contratto – Fumus boni iuris – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati a c.d. copertura condizionata – Causa – Fumus boni iuris – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Alea del contratto ed equilibrio delle prestazioni negoziali – Fumus boni iuris – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Segnalazione in Centrale Rischi – Differenza tra sofferenza e sconfinamento – Periculum – Insussistenza

Lo schema negoziale astratto delle operazioni in derivati consiste in uno scambio di flussi finanziari convenuto dalle parti sulla scorta della variazione dei tassi di interesse; in ciò si palesa l’intrinseca aleatorietà dello strumento, caratterizzata dalla dipendenza del valore del contratto da fattori esterni e mai certi per alcuna delle parti. Ne consegue che, ferma la necessaria bilateralità dell’elemento aleatorio, è irrilevante il fatto che il rischio sia ugualmente ripartito tra i contraenti ovvero sopportato in misura maggiore da uno di essi, dipendendo pur sempre da fattori estranei alla signoria delle parti (la variazione, in questo caso, dell’Euribor trimestrale); sicché, quand’anche venissero fissate soglie il cui raggiungimento appare ex ante difficile da pronosticare, permane il requisito imprescindibile dell’aleatorietà.

Sotto il profilo della causa in concreto, anche laddove i contratti derivati facessero genericamente riferimento all’esposizione debitoria della ricorrente, senza specificare i singoli rapporti cui offrire “copertura”, non perciò tale funzione deve ritenersi preclusa, avendola le parti calibrata per relationem in modo da eliminare per la cliente il rischio di innalzamento dei tassi di interesse e quindi degli oneri finanziari da essa sopportati in relazione ad un ammontare debitorio predeterminato ed individuato con precisione. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

Nei derivati a c.d. “copertura condizionata” – in cui il possibile guadagno del cliente si colloca all’interno di un determinato range quantificato nella differenza tra tasso fisso e tasso soglia – non viene meno la funzione di copertura del contratto, né l’alea bilaterale intrinseca allo stesso. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

La perdita subita ex post da uno dei contraenti – evidentemente collegata alla mancata concretizzazione delle prospettive sull’andamento del mercato attese in sede di stipula del contratto – non determina il venir meno della funzione di copertura convenuta dalle parti in sede di stipula del contratto. Né tale circostanza può contribuire a fondare un preteso squilibrio tra le obbligazioni a carico delle parti, posto che le perdite patrimoniali eventualmente patite dal cliente rientrano nella normale alea di tale tipologia di negozi, nei quali la prestazione dipende da un evento futuro ed incerto quale l’oscillazione dei parametri di riferimento. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

Nelle segnalazioni di mero sconfinamento - a differenza di quanto avviene con le segnalazioni a sofferenza - la banca non compie alcun apprezzamento discrezionale sull’affidabilità o meno del cliente, limitandosi a comunicare i propri crediti non problematici alla stregua dei criteri obbligatori definiti da Banca d’Italia. Peraltro, la circostanza per cui la cliente aveva già registrato sconfinamenti con altri operatori del sistema bancario, diversi dall’odierna convenuta, smentisce senz’altro l’imminenza di quella “allerta generalizzata negli enti finanziatori” e quindi di quel pregiudizio irreparabile paventato dall’attrice. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)
Tribunale Milano 28 novembre 2014.




Obbligazioni Argentina, disconoscimento del contratto quadro, mancato deposito dell'originale e inammissibilità dell’istanza di verificazione

Obbligazioni Argentina – Disconoscimento contratto quadro – Mancato deposito originale contratto quadro – Inammissibilità dell’istanza di verificazione – Nullità dell’ordine

In presenza di un disconoscimento della fotocopia del contratto quadro in quanto non conforme all’originale nonché della sottoscrizione ai sensi dell’art. 214 c.p.c., l’Istituto di Credito ha l’onere di depositare l’originale al fine di ottenerne la verificazione.

Il mancato deposito dell’originale determina l’inammissibilità dell’istanza di verificazione e l’inutilizzabilità della copia al fine di provare la stipulazione in forma scritta.

La mancanza di prova circa l’esistenza di un contratto quadro stipulato in forma scritta determina, a norma dell’art. 23 d.lgs. 58/98, la nullità delle operazioni di acquisto poste in essere in esecuzione del suddetto contratto. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata)
Tribunale Terni 17 novembre 2014.




Omessa indicazione, nel corpo dell’ordine di negoziazione, delle informazioni sulla rischiosità dell’investimento

Acquisto titoli finanziari – Rischiosità titoli Argentina – Inadempimento obblighi informativi da parte di intermediario finanziario – Profilo investitori

Sin dal 1997 era desumibile la rischiosità dei titoli di debito pubblico argentini, in considerazione delle classificazioni date dalle Agenzie di rating e dalle considerazioni svolte dalla CONSOB nella sua audizione alla Camera dei Deputati del 27/04/04. (Giulio Caselli) (riproduzione riservata)

Dalla assenza di elementi da cui desumere l’intervenuta informazione sulle rischiosità dell’operazione nel corpo dell’ordine consegue la prova per tabulas dell’omesso adempimento agli obblighi informativi. (Giulio Caselli) (riproduzione riservata)

Gli investimenti pregressi non forniscono prova della propensione a rischio, ove non v’è prova che per essi vi sia stata informazione sulla rischiosità. (Giulio Caselli) (riproduzione riservata)

Il profilo di rischio firmato dal solo dipendente della banca è privo di valore probatorio. (Giulio Caselli) (riproduzione riservata)
Appello Firenze 03 novembre 2014.




L'investitore deve provare importanza e gravità dell'inadempimento, danno e nesso di causalità. Valutazione del rischio e diversificazione del portafoglio. Atto di appello e specificità dei motivi

Procedimento civile - Appello - Specificità dei motivi - Violazione - Conseguenze - Riesame - Esclusione

Intermediazione finanziaria - Onere della prova - Importanza e gravità dell'inadempimento - Danno e nesso di causalità - Valutazione dell'incidenza del rischio sul portafoglio complessivo e della diversificazione degli investimenti

Qualora l'appellante non contrasti in modo adeguato e con sufficiente grado di specificità, come previsto dall'articolo 342 c.p.c., il fondamento logico giuridico di tutte le argomentazioni del primo giudice, l'accertamento ed il giudizio valutativo di quest'ultimo non possono essere assoggettati a riesame. (Nella fattispecie, le motivazioni dell'atto di appello erano tali da poter essere superate sulla base delle argomentazioni contenute nella decisione impugnata). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La ritenuta inadempienza dell'intermediario agli obblighi di informazione non è di per sé presupposto sufficiente per l'accoglimento della domanda di risoluzione del contratto, la quale presuppone la prova dell'importanza e della gravità dell'inadempimento, con conseguente onere dell'investitore di allegare non soltanto l'inadempimento dell'intermediario alle obbligazioni scaturenti dal contratto di negoziazione, dal TUF e dalla normativa secondaria, ma anche di fornire, anche sulla base di presunzioni, la prova del danno e del nesso di causalità fra questo e l'inadempimento. (Nel caso di specie, il Tribunale, in ordine alla prova del nesso di causalità, ha fondato la propria decisione sul carattere marginale del rischio assunto dagli investitori, comparando l'entità dell'investimento contestato con quella del loro portafoglio, rilevandone una incidenza contenuta ed un rischio che poteva essere sopportato in vista di un profittevole rendimento. Sempre con riferimento a questo aspetto, il Tribunale ha ritenuto che, sulla base di una valutazione ex ante, gli investitori avrebbero ugualmente espresso il proprio consenso al compimento dell'operazione e ciò anche nel caso in cui fossero state fornite loro tutte le informazioni cui l'intermediario era tenuto, in quanto, all'epoca dell'acquisto, il rischio dell'operazione appariva compatibile con le finalità degli investitori, nell'ottica di una ragionevole differenziazione degli investimenti del loro patrimonio mobiliare). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Appello Milano 14 ottobre 2014.




Obbligazioni argentine: rilevanza dell'informazione sulla correlazione tra rischio e rendimento e della adesione all’OPS

Intermediazione finanziaria - Obblighi informativi dell'intermediario - Indicazione della correlazione tra rischio ed elevato rendimento - Adesione alla OPS della Repubblica Argentina - Effetti

L’espressa dichiarazione di esperienza in materia di investimenti da parte del cliente non determina automaticamente la qualifica di investitore professionale.

L’indicazione circa la correlazione tra l’elevato rendimento ed il rischio non può ritenersi specifica rispetto alla rilevante informazione circa l’intervenuto declassamento dell’ente emittente.

La mancata informazione circa i rischi dell’investimento in titoli argentini deve ritenersi grave e, dunque, in rapporto di causalità con il danno subito dagli stessi.

La mancata adesione da parti degli attori all’OPS non rileva, in quanto non vi è prova che gli stessi, in caso contrario, avrebbero potuto ottenere un rimborso, anche parziale, della somma investita.
Appello Ancona 03 ottobre 2014.




Anche nell'ambito del procedimento sanzionatorio promosso dalla Consob deve essere garantita l'integrità del contraddittorio e la pubblicità del procedimento

Procedimento Sanzionatorio Consob - Sentenza CEDU del 4 Marzo 2014 n. 18640 - Violazione dell'Art 6 CEDU sotto diversi profili - Sussiste - Consiglio di Stato VI Sez. - Ordinanza Collegiale Deposit. 2 Ottobre 2014 - Obbligo di adeguare il Regolamento sanzionatorio alla sentenza CEDU

Anche nell'ambito del procedimento sanzionatorio promosso dalla Consob, deve essere garantita l'integrità del contraddittorio e la pubblicità del procedimento. Il Consiglio di Stato accoglie l'istanza cautelare avente ad oggetto l'obbligo della Consob di adeguare il proprio Regolamento sanzionatorio per le sanzioni latu sensu penali. Sussite il grave ed irreparabile pregiudizio, nella sfera del destinatario di una sanzione adottata con regolamento in difformità dei principi dettati dalle sentenze CEDU. (Alessandro Nasti) (riproduzione riservata) Consiglio di Stato 02 ottobre 2014.




Produzione in giudizio del contratto quadro non sottoscritto dalla banca e revoca da parte del cliente della volontà di contrarre

Obbligazioni e contratti - Produzione in giudizio del contratto non sottoscritto - Volontà di aderire al contratto perfezionandolo in termini negoziali e probatori - Necessità che l'altra parte mantenga ferma la volontà di contrarre - Manifestazione della volontà di revoca - Effetti - Fattispecie in tema di contratto di negoziazione di strumenti finanziari

In ordine agli effetti della produzione in giudizio del contratto che non sia stato sottoscritto dalla parte, occorre precisare che, invocando a proprio favore il documento sottoscritto ex adverso, si può ritenere che la parte producente manifesti l'univoca volontà di aderire al contratto e di perfezionarlo sia in termini negoziali sia in termini probatori. Sennonché, alla produzione in giudizio del documento non sottoscritto non può riconoscersi altro effetto che quello di sostituire la mancata sottoscrizione contestuale. Ciò significa che la volontà di adesione al contratto, manifestata dalla parte producente, intanto determina l'incontro delle volontà in quanto la produzione intervenga in un giudizio proposto nei confronti dell'altra parte del contratto, che lo ha già sottoscritto e che mantenga ferma la volontà di contrarre. L'incontro delle volontà su un piano sostanziale, infatti, si determina solo se la controparte del processo, che ha già sottoscritto il contratto, al momento della produzione non abbia manifestato la volontà di revoca. Per contro, quando il giudizio non è proposto contro colui che ha sottoscritto il contratto, sebbene contro una parte che non l'ha firmato, la produzione del documento in sostituzione della sottoscrizione mancante non può certo produrre l'effetto dell'incontro delle volontà. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma 29 settembre 2014.




Operazioni sul mercato dei cambi ed illegittimi prelievi per margine operativo

Intermediazione finanziaria - Operazioni sul mercato dei cambi - Prelievi per margine operativo - Autorizzazione del cliente - Necessità

Intermediazione finanziaria - Operazioni sul mercato dei cambi - Circolare della Banca d'Italia 52561/2010 - Natura interpretativa

La banca deve restituire al cliente i prelievi effettuati a titolo di margine operativo per operazioni sul mercato dei cambi qualora il contratto preveda la possibilità di prelevare e quindi di regolare sul conto corrente esclusivamente le operazioni chiuse. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La circolare della Banca d'Italia 52561/2010, relativa all'attività di intermediazione in cambi, costituisce interpretazione autentica delle modalità di svolgimento di detta attività ed è pertanto applicabile anche a fattispecie anteriori regolate dal medesimo quadro normativo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Napoli 27 settembre 2014.




Operazioni sul mercato Forex e obblighi informativi della banca

Intermediazione finanziaria - Operazioni sul mercato Forex - Autorizzazione all'intermediario finanziario ad operare continuativamente sul conto corrente del cliente - Responsabilità della banca per le operazioni eseguite dall'intermediario - Esclusione - Obbligo della banca in ordine ai rischi del mercato - Esclusione

Nell'ipotesi in cui un intermediario finanziario operante sul mercato Forex venga dal cliente autorizzato ad operare sul proprio conto corrente, la banca è estranea al contratto di intermediazione in cambi intercorso tra l'intermediario e la cliente e non è pertanto tenuta all'adempimento degli obblighi informativi che gravano, invece, sull'intermediario. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma 10 settembre 2014.




Bond Argentina: la prescrizione decorre dal febbraio 2005

Bond Argentina – Prescrizione – Decorrenza

La prescrizione in materia di bond argentini non decorre nè dal momento in cui sono state ordinate le singole operazioni di acquisto né al dicembre 2001 quando lo Stato argentino ha dichiarato la moratoria sul debito congelando il pagamento degli interessi e sospendendo il rimborso dei capitali in scadenza, bensì al febbraio 2005, allorchè lo Stato argentino ha messo i bond fuori mercato. (Alberto Foggia) (riproduzione riservata) Tribunale Lucca 13 agosto 2014.





Sfoglia:
1 2 3 4 5

Widgets Magazine




         IL CASO.it
 

 

 

 

Codici e Massimari

Codice civile

Codice proc. civile

Crisi e Insolvenza

Diritto finanziario

Diritto societario

Arbitrato

Condominio

Amm. Sostegno

Sovraindebitamento

Amm. Straordinara

Finanziario

Bancario


Siti correlati

Corte di Cassazione

Corte Costituzionale

Gazzetta Ufficiale

Leggi UE

Banca D'Italia

Consob


Anteprima

news.ilcaso.it


Materie

Deontologia

Tributario


Direttore responsabile

Dott.ssa Paola Castagnoli

Riviste

Crisi d'Impresa

Famiglia e Minori

Penale Impresa

Medico e Responsabilità

Internet & Technology


Città Top view

Milano

Torino

Roma

Napoli

Monza

Reggio Emilia

Padova

Verona

Firenze

Treviso

Venezia

Bari

Bologna

Brescia

Prato

Fori della Romagna


In libreria

Libri


Come inviare articoli
e sentenze

Norme redazionali

Corte di Cassazione

Sezioni Unite Civili

 

Ricerca documenti

Ricerca


Tutti gli archivi

Diritto Fallimentare

Diritto Finanziario

Diritto Bancario

Procedura Civile

Diritto Societario
   e registro imprese

Leasing

Diritto Civile

Famiglia e Minori

Persone e misure
   di protezione


Vendite competitive

Prossime vendite


Convegni

Prossimi convegni




Cookie e Dati personali

Cookie Policy
Informativa trattamento dati personali