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Nullità del contratto di swap per omessa indicazione del disvalore iniziale e degli elementi dell'alea contrattuale

Contratti derivati - Swap - Indicazione del disvalore iniziale - Elementi dell'alea contrattuale - Omissione - deviazione dalla causa concreta e dallo scopo del negozio - Nullità

Il disvalore di mercato iniziale di uno swap costituisce un costo per il cliente e un vantaggio per la banca e deve essere esplicitato nella documentazione contrattuale. Anche laddove tale disvalore non integrasse un vero e proprio lucro per la banca, deve comunque essere resa sul punto una adeguata informativa al cliente, posto che il suddetto disvalore altera l’equilibrio iniziale delle prestazioni. L’omissione di tale informativa integra anche una violazione dei doveri che incombono sull’intermediario e che affondano le loro radici nell’art. 21 TUF e nelle regole di buona fede e correttezza di matrice civilistica.

A prescindere dall’accertamento in merito alla natura speculativa ovvero di copertura ovvero di amministrazione del debito dei contratti derivati, gli elementi dell'alea contrattuale – ivi inclusi gli scenari ad essa conseguenti, sia favorevoli che non, i quali costituiscono ed integrano la causa del contratto derivato in quanto determinano il “rischio” dell’operazione – ed il "prezzo" iniziale e quello potenziale dello swap (c.d. Mtm), devono necessariamente essere, ex ante, ben definiti e conosciuti con certezza dal cliente. La causa tipica del contratto è infatti l'alea razionale, conoscibile in termini numerici, alla stregua di tutti gli altri elementi che concorrono a determinare le voci di costo sottese o connesse all'operazione finanziaria e la necessità di conoscere il “rischio” dell’operazione diventa ancora più urgente se il cliente sia un Ente locale, soggetto ai limiti di spese ed ai vincoli funzionali di cui d.m. 389/2003, art. 41 L. 448/2001, e D. Lgs. 267/2000 TUEL.

L’assenza di una reale indicazione dell'alea contrattuale, ivi inclusi gli scenari ad essa conseguenti, nei contratti derivati determina una deviazione dalla causa concreta e dallo scopo dei negozi stessi di cui pertanto deve essere dichiarata la nullità per violazione di norme imperative, per difetto di causa concreta e per la sussistenza di costi occulti non esplicitati. (Luca Zamagni) (Matteo Acciari) (riproduzione riservata)
Tribunale Terni 28 marzo 2019.




La mancanza di adeguate informazioni sul rischio dei titoli obbliga la banca negoziatrice a risarcire il danno

Contratti finanziari – Vendita di obbligazioni in conto proprio – Conflitto di interesse – Onere della prova a carico dell’investitore – Omissione degli obblighi di informazione – Responsabilità contrattuale del negoziatore – Sussiste – Obbligo di prospetto informativo – In caso di mera negoziazione – Insussistenza – Qualità di operatore qualificato dell’investitore – Irrilevanza di precedenti acquisti di titoli a rischio

La negoziazione di titoli in conto proprio di per sé non è vietata ed è necessario apprezzare le circostanze del caso concreto per verificare l’esistenza di una situazione di conflitto. Vi può essere conflitto di interessi quando l’intermediario non consiglia quello che è il miglior risultato per l’investitore, ma si adopera per la propria convenienza, determinato dal rapporto che ha con l’emittente il titolo. L’investitore deve dare prova dell’esistenza di un conflitto di interessi.

L’eventuale violazione degli obblighi informativi può avere rilevanza solamente in punto di risarcimento del danno, poiché precedono la conclusione del mandato a comprare o vendere strumenti finanziari con la conseguenza che la loro mancata prestazione giammai può integrare un inadempimento del mandato successivamente concluso. In ogni caso, nel caso di semplice negoziazione del titolo non vi è l’obbligo di prospetto informativo.

Nel caso di obbligazioni Cirio, il crollo era imminente già nella seconda metà del 2000 ed era pertanto sussistente un onere informativo a tal proposito in capo alla banca. Il fatto che il cliente abbia in precedenza acquistato titoli a rischio non è sufficiente a renderlo un operatore qualificato. in quanto tale qualità ha un preciso contenuto tecnico giuridico che non può essere integrato dal mero riferimento all’entità del patrimonio dell’investitore e alle sue attitudini imprenditoriali. [Nella fattispecie, il Tribunale ha condannato la banca a risarcire all’investitore la differenza tra il prezzo d’acquisto dei titoli e le somme percepite a titolo di cedole e rimborsi, avendo ritenuto che la banca avesse contravvenuto ai propri obblighi informativi non avendo fornito alcuna informazione sulla natura e sulle caratteristiche del titolo, sul rating nel periodo di esecuzione dell’operazione, sull’emittente del titolo, su eventuali situazioni di grey market o di default dell’emittente; e che, se l’investitore fosse stato correttamente informato delle caratteristiche del titolo, non l’avrebbe acquistato.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Pistoia 10 ottobre 2018.




Provvedimenti cautelari ante causam e azioni dematerializzate

Azione cautelare per la restituzione di titoli azionari ammessi al mercato AIM Italia - Ordine al gestore del servizio centralizzato di registrazione contabile Monte Titoli spa di identificare nel ricorrente in sede cautelare il titolare degli strumenti finanziari controversi - Applicabilità

Al fine di tutelare la reintestazione di azioni dematerializzate quotate al mercato AIM Italia, è accoglibile il ricorso cautelare per l’emanazione alla Monte Titoli spa di un ordine di annotazione sul conto dell’emittente della titolarità degli strumenti finanziari. (Giulio Simeone) (riproduzione riservata) Tribunale Roma 25 marzo 2019.




È nullo il contratto derivato IRS che non indica il MtM e tutti gli elementi dell’alea

Contratti finanziari – Derivati – Causa – Alea razionale – Affermazione – Indicazione nel contratto di tutti gli elementi dell’alea – Obbligo a pena di nullità – Affermazione

Il contratto derivato rientra nella categoria della scommessa legalmente autorizzata, la cui causa ritenuta meritevole dal legislatore risiede nella consapevole e razionale creazione di alee che, nei derivati cd. simmetrici, sono reciproche e bilaterali.

Il concetto di alea razionale implica e necessita che gli scenari probabilistici al verificarsi degli eventi devono essere definiti e conosciuti ex ante con certezza, e devono essere esplicitati nel contratto il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti e i criteri con cui determinare le penalità i caso di recesso.

Tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da esse derivano costituiscono e integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla causa tipica del negozio, indipendentemente dalla distinzione tra scopo cd. di copertura o speculativo del contratto atipico. In difetto di tali elementi il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa, poiché il riconoscimento legislativo della meritevolezza della causa del contratto atipico di cui si discute risiede nella razionalità dell’alea e quindi nella sua misurabilità. [Nella fattispecie, il Tribunale ha dichiarato la nullità di un contratto Interest Rate Swap in cui non era stato indicato il mark to market, il che escludeva che il cliente della banca avesse concluso la “scommessa” conoscendo il grado di rischio assunto.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Foggia 13 febbraio 2018.




Interest Rate Swap: responsabilità dell’intermediario per violazione degli obblighi comportamentali

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Master Agreement ISDA – Clausola di proroga della giurisdizione – Interpretazione – Sussistenza giurisdizione del Giudice italiano – Domanda principale – Domanda responsabilità extracontrattuale

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Operatore qualificato – Art. 21 T.U.F. – Applicabilità anche agli operatori qualificati – Responsabilità

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Onere della prova – Responsabilità dell’intermediario per violazione degli obblighi comportamentali – Finalità di copertura I.R.S. – Mancata produzione sottostante

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Contratto derivato complesso contenente “soglie Out” – Inidoneità I.R.S. a svolgere la funzione di copertura dall’aumento dei tassi di interesse – Responsabilità

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Mancata indicazione criteri di calcolo del Mark to Market – Violazione del dovere di trasparenza informativa – Responsabilità

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Violazione dei doveri comportamentali imposti dalla normativa di settore – Risarcimento dei danni – Quantificazione

L’art. 13 dell’ISDA Master Agreement rubricato “Governing Law and Jurisdiction” deve essere interpretato secondo il senso letterale e in senso rigorosamente restrittivo con la conseguenza che la clausola di deroga della competenza giurisdizionale si estende alle sole controversie attinenti al contratto e non anche a quelle di natura extracontrattuale. Il riferimento per la verifica della giurisdizione, inoltre, si desume per giurisprudenza costante dal petitum sostanziale e dalle ragioni della domanda (nel caso di specie la società attrice aveva chiesto in via principale l’accertamento della responsabilità extracontrattuale e precontrattuale e la conseguente condanna risarcitoria per violazioni di norme comportamentali da parte dell’intermediario finanziario). (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata)

L’attribuzione all’investitore della qualità di “operatore qualificato” non esime la banca dal rispetto degli obblighi imposti dall’art. 21 T.U.F. art. 21 T.U.F. (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata)

Ricade sull’intermediario l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta, da intendersi quale comportamento dell’intermediario volto a realizzare l’interesse del cliente a dotarsi di un idoneo strumento di copertura. L’impossibilità di accertare in modo compiuto la finalità di copertura del derivato, per la mancata produzione in giudizio del contratto assunto quale sottostante dell’I.R.S., deve ritenersi imputabile alla banca, che non ha consentito il raggiungimento della prova che avrebbe dovuto offrire. (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata)

Il contrato derivato complesso contente “soglie out” è inidoneo, secondo una valutazione necessariamente ex ante, a svolgere la funzione di copertura contro il rischio di aumento dei tassi d’interesse ricercata dall’investitore. (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata)

La mancata esplicitazione dei criteri di calcolo del Mark to Market, che non sono univoci né standardizzabili e devono, pertanto, essere indicati volta per volta, determina una violazione da parte dell’intermediario degli obblighi ad esso imposti, in particolare il “dovere di trasparenza informativa”. (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata)

La condotta della banca non conforme ai doveri comportamentali imposti dalla normativa di settore comporta la condanna dell’istituto di credito al risarcimento dei danni, commisurati alla diminuzione patrimoniale patita dall’investire con i pagamenti dei differenziali negativi del derivato. (Marco Dalla Zanna) (Franco Fabiani) (riproduzione riservata)
Appello Milano 10 aprile 2018.




Reati finanziari: per la sospensione delle sanzioni la tutela del lavoro dell’operatore prevale sull’interesse generale della Consob

Reati finanziari – Abuso di mercato – Sanzioni – Istanza di sospensione – Periculum in mora – Rilevanza dell’interesse alla tutela dell’attività lavorativa – Preminenza rispetto all’interesse della Consob – Sussiste

Ai fini della decisione sulla sospensione dell’esecuzione del provvedimento sanzionatorio assunto dalla Consob, deve riconoscersi maggiore valenza all’interesse del ricorrente alla tutela della sua attività lavorativa e al pregiudizio economico che dovrebbe sopportare in caso di esecuzione, rispetto all’interesse della Consob all’immediata esecuzione delle sanzioni inflitte.

[Nella fattispecie, la Corte riteneva la sussistenza del periculum in mora con particolare riguardo alla misura interdittiva accessoria della perdita dei requisiti di onorabilità e dell’incapacità temporanea ad assumere incarichi di amministrazione, direzione e controllo nell’ambito di società quotate, in quanto non avrebbero permesso al ricorrente di esercitare la sua professione di consulente finanziario finendo per cagionargli un pregiudizio definitivo e comunque assai difficilmente rimediabile in termini di perdita di clienti, di avviamento professionale e di occasioni future di lavoro.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Appello Brescia 16 gennaio 2019.




Concorso dei singoli proprietari sulla massa costituita da valori custoditi alla rinfusa

Deposito di beni – Conservazione alla rinfusa presso sale conta – Suddivisione a livello contabile – Formazione di un unico bene di proprietà comune – Applicazione della disciplina dei cui all’art. 939 c.c.

Le modalità operative del soggetto che custodisca valori in denaro di proprietà di banche depositanti conservandoli alla rinfusa nelle sale conta ma mantenendo la suddivisione dei medesimi solo a livello contabile dà luogo ad una commistione ai sensi dell’art. 939 c.c., un unico bene di proprietà comune formato dalla aggregazione dei singoli beni su cui, ai sensi della norma richiamata, possono concorrere soltanto i creditori della comunione in proporzione del valore dei beni a ciascuno spettanti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Treviso 28 giugno 2018.




Domanda di risarcimento danni dell’azionista di Banca Marche nei confronti della cessionaria dell’azienda trasferita all’ente-ponte

Credito e mercati finanziari – Organismi di vigilanza – Azione dell’investitore per omesso controllo – Competenza del giudice amministrativo

Domanda giudiziale – Qualificazione – Azionista Banca Marche – Fattispecie

Le domande proposte nei confronti di Banca d’Italia e Consob volte a far valere i danni patiti dall’investitore (nella specie acquirente azioni di Banca Marche) in conseguenza dell’omesso esercizio dei poteri amministrativi e pubblicistici di vigilanza e controllo è di competenza del giudice amministrativo, in quanto la posizione giuridica dell’investitore rispetto a detti organismi di controllo ha natura di interesse legittimo, in quanto i poteri di vigilanza non mirano a tutelare specifici interessi individuali, ma l’interesse pubblico al corretto andamento del mercato, per la cui tutela l’ente è dotato di discrezionalità nell’uso dei mezzi a sua disposizione. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Nonostante la carenza di specifiche qualificazioni normative, per la qualificazione della pretesa risarcitoria (ai sensi dell’art. 2043 c.c. (sul presupposto della generica qualità di azionista/investitore ingannato dalle false notizie esposte nel prospetto), ai sensi dell’art. 2409 c.c. (con riferimento all'omesso controllo da parte dei sindaci) nonché dell’2395 c.c. quale socio danneggiato dall'azione degli organi societari, è sufficiente che l'attore - dopo aver premesso di essere stato azionista della banca (nella specie Banca delle Marche) e di aver ampliato la sua partecipazione, esercitando la successiva opzione d'acquisto - lamenti di aver visto annichilito il valore di tale partecipazione ed essenzialmente alleghi che la banca:
- ha curato per suo conto l'acquisto delle azioni emesse e riservate agli azionisti in esecuzione della "convenzione", che non ha adempiuto correttamente, attribuendo un profilo irreale all'investitore e suggerendo un acquisto comunque da sconsigliare;
- ha pubblicato il prospetto del 6 febbraio 2012, relativo alla sottoscrizione delle azioni offerte in opzione agli azionisti, con un contenuto intrinsecamente decettivo, circa le reali condizioni patrimoniali della banca. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Ancona 20 febbraio 2019.




Nessun obbligo di iscrizione per il mero procacciatore di clienti non vincolato alla compagnia assicurativa

Previdenza obbligatoria – Attività di “produttore diretto” per compagnia assicurativa – Assenza di subordinazione – Obbligo di iscrizione alla Gestione Commercianti – Non sussiste

L’attività svolta come “produttore diretto” ovvero occasionale di compagnia assicurativa, operante unicamente come segnalatore di nominativi di persone interessate a sottoscrivere contratti di assicurazione, senza alcun vincolo di subordinazione con l’impresa, non fa sorgere l’obbligo di iscrizione alla Gestione Commercianti INPS. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Cassino 12 novembre 2018.




Cessione Veneto Banca - Intesa San Paolo ex D.L. 99/2017: sulla legittimazione passiva della cessionaria e della improcedibilità della domanda nei confronti della cedente

Liquidazione coatta bancaria – Cessione a Intesa San Paolo dell’azienda di Veneto Banca – Responsabilità della cessionaria per violazione degli obblighi informativi nel collocamento delle azioni della cedente – Esclusione – Domanda di mediazione anteriore alla cessione – Irrilevanza

Liquidazione coatta bancaria – Intermediazione finanziaria – Collocamento di azioni – Violazione degli obblighi informativi – Domanda proposta nei confronti della Banca in LCA – Improcedibilità ex art. 83 TUB

La domanda introdotta dall’attore al fine di far valere violazioni di Veneto Banca al momento del collocamento delle proprie azioni (in forza delle quali la banca sarebbe venuta meno ai propri obblighi informativi e di diligenza al momento dell’acquisto e della mancata vendita delle stesse) non può essere proposta nei confronti di Intesa San Paolo, cessionaria dell’azienda di Veneto Banca e ciò in forza delle disposizioni di cui al D.L. 99/2017, il quale esclude espressamente dal perimetro della cessione “i debiti delle Banche nei confronti dei propri azionisti e obbligazionisti subordinati derivanti dalle operazioni di commercializzazione di azioni o obbligazioni subordinate delle Banche o dalla violazione della normativa sulla prestazione dei servizi di investimento” (art. 3, c. 1, lett. b), nonché “le controversie relative ad atti o fatti occorsi prima della cessione, sorte successivamente ad essa e le relative passività” (art. 3, c. 1, lett. c).
 
In proposito, va precisato che la presentazione della domanda di mediazione non può essere invocata per anticipare gli effetti della domanda giudiziale notificata successivamente all’approvazione del citato D.L. 99/2017.

E’ improbabile, ai sensi dell’art. 83 TUB, la domanda proposta in sede ordinaria nei confronti della banca in liquidazione coatta amministrativa volta ad ottenere il risarcimento del danno per violazione dei doveri informativi cui la banca era tenuta all’atto del collocamento delle proprie azioni. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Padova 05 febbraio 2019.



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