Sono nulli per difetto di causa in concreto i contratti swap sottoscritti da enti pubblici che alla data di sottoscrizione presentino mark to market negativo (c.d. swap non par) ove l’equilibrio sinallagmatico non sia ripristinato mediante erogazione di un premio corrispondente in sede di sottoscrizione del derivato. Il mtm negativo alla sottoscrizione dei contratti, tanto più se non esplicitato, attribuisce ai contratti swap una funzione speculativa in contrasto con la tipologia di contratti derivati rimessi alla possibile stipulazione da parte degli Enti Locali dall’art. 41 co. 1 L. 448/2001 e dall’art. 3 DM 389/2003. La dimensione particolarmente alta del mark to market iniziale (specie se anche superiore al limite posto dall’art. 3 lett. F del DM 389/2003) esclude la possibilità di attribuire a tale squilibrio la funzione causale di corrispettivo dell’intermediario finanziario. L’applicazione da parte dell’intermediario di commissioni non esplicitate è in contrasto con l’art. 61 del Reg. Consob 11522/98. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 14 aprile 2011

Intermediazione finanziaria - Pubblica amministrazione - Contratti swap - Disparità di trattamento - Contratti privi di convenienza per la amministrazione - Annullamento in via di autotutela - Legittimità.

Sono legittimi i provvedimenti con i quali la pubblica amministrazione provvede ad annullare, in via di autotutela, i propri atti di affidamento ad un intermediario finanziario di contratti derivati (interest swap rate) che si siano rivelati privi di convenienza a causa di una disparità tra le posizioni contrattuali iniziali che ha portato ad uno squilibrio a carico ed a sfavore della stazione appaltante. Detta situazione costituisce, infatti, violazione dell'articolo 41, comma 2, della legge n. 448 del 2001, in quanto con la stipula di tali negozi non è stato raggiunto l'obiettivo di assumere condizioni di rifinanziamento dei mutui contratti dopo il 31 dicembre 1996 mediante il collocamento di titoli obbligazionari, che consentano una riduzione del valore delle passività a carico dell'ente. (fb) (riproduzione riservata) T.A.R. Toscana 11 novembre 2010

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Dichiarazione di cui all'articolo 31 reg. Consob 11522 del 1998 – Competenza ed esperienza in strumenti finanziari derivante dall'assistenza di un advisor – Appartenenza dell’advisor allo stesso gruppo dell'intermediario – Validità della dichiarazione – Esclusione.

Non vale ad attestare il possesso di una specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari la dichiarazione con la quale l'investitore dichiari di avere tale requisito in quanto supportato dalla consulenza di un advisor appartenente al medesimo gruppo bancario dell'intermediario. (Fattispecie in tema di contratto IRS – Interest swap rate sottoscritto da ente comunale). (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Rimini 12 ottobre 2010

Enti pubblici – Contratti derivati – Disciplina – Finalità – Copertura dell’indebitamento – Contenimento del rischio.

Dalla disciplina che regola l’utilizzo di strumenti derivati da parte degli enti locali di cui all’art. 2 d.lgs. n. 267/2000 è possibile enucleare il principio secondo il quale l’utilizzo di detti strumenti, peraltro tassativamente indicati, è ammesso al solo fine di copertura dell’indebitamento ed a condizione che vengano rispettati precisi limiti tesi a contenerne il rischio. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara 12 aprile 2010

Enti pubblici – Contratti derivati – Swap e opzioni – Finalità perseguita dalla normativa speciale – Violazione – Nullità.

Ha natura inderogabile e imperativa il principio per cui gli enti locali di cui all’art. 2 d.lgs. n. 267/2000 possono far uso dei derivati (swap e opzioni) al solo fine di coprire i rischi collegati all’indebitamento; ne consegue che la violazione di detto principio che ha come scopo la tutela dell’interesse pubblico economico può dar luogo a nullità ex art. 1418, comma 1, codice civile. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara 12 aprile 2010

Enti pubblici – Strumenti finanziari derivati – Swap e opzioni – Controllo del rischio da indebitamento – Violazione – Nullità.

E’ vietato il contratto relativo a strumenti finanziari derivati concluso da un ente pubblico in violazione dei limiti fissati dall’art. 41 della L. n. 448/2001 e del D.M. n. 389/2003 dell’erogazione di sconto e premio di liquidità e che si ponga in contrasto con la finalità di contenimento dell’indebitamento e protezione dal rischio di rialzo dei tassi; parimenti vietato quindi nullo è il contratto di swap che, ponendosi in contrasto con norme imperative, non abbia lo scopo di controllare il rischio relativo all’indebitamento effettivamente contratto. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara 12 aprile 2010

Contratti di swap – Enti comunali – Natura – Previsione di clausola di up front – Natura di finanziamento – Esclusione – Poteri del dirigente di sottoscrivere i contratti – Sussistenza.

Nell’ambito dei contratti di swap, la clausola up front, concretandosi nella attualizzazione degli interessi con l’ovvio sconto dei tassi dovuto all’anticipazione, non è tale, di per sé sola, da trasformare un contratto che ha la sua specifica funzione economica in un altro tipo di contratto, quale il mutuo, che le parti non hanno voluto. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Bologna 14 dicembre 2009

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