Le operazioni in strumenti derivati dovrebbero presentarsi come potenzialmente vantaggiose per il cliente quanto meno nell'ipotesi di scenari economici a lui favorevoli. Costituisce, pertanto, un'operazione rovinosa ed insensata e sbilanciata a tutto vantaggio dell'intermediario quella che presenti costi di transazione talmente elevati da assorbire gli eventuali guadagni del cliente nel caso di andamento lui favorevole del mercato (nel caso di specie, è stata effettuata la sostituzione di un contratto di interest swap rate con altro che, al momento della stipula, presentava già un market to market negativo soprattutto a causa di rilevanti costi occulti di ristrutturazione). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Lecce 09 maggio 2011

Intermediazione finanziaria - Contratti derivati in valute swap - Considerevole differenza tra i rischi dalle parti - Esclusione della aleatorietà - Insussistenza.

Nell'ambito dei contratti derivati su valuta e di swap, la considerevole differenza tra i rischi assunti dall’investitore e quelli assunti dall'intermediario non è sufficiente a ritenere inesistente la aleatorietà del contratto qualora ciò possa trovare giustificazione nella specifica situazione in cui l'investitore si trova ad operare e lo stesso sia in grado di monitorare costantemente l'andamento e gli effetti del derivato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 19 aprile 2011

Contratti derivati - Copertura del rischio di cambio - Motivo fondante la stipula del contratto - Dovere dell'intermediario corrette professionale - Individuazione di un prodotto adeguato alle esigenze del cliente - Onere della prova.

Qualora l'esigenza di attuare una copertura dal rischio di cambio costituisca il motivo fondante della stipula di contratti derivati sulle valute, il primo e fondamentale dovere dell'intermediario diligente, corretto e professionale è quello di proporre all'investitore un prodotto adeguato a tale esigenza e quindi tendenzialmente privo di implicazioni speculative. Grava sull'intermediario l'onere di aver operato, nei rapporti con il cliente, con tale specifica diligenza e di possedere altresì un'effettiva conoscenza degli strumenti finanziari proposti al cliente, posto che l'articolo 26, lett. F, reg. Consob 11522/98, impone, così come i principi di correttezza impongono a qualsiasi venditore, di avere un'adeguata conoscenza del prodotto offerto alla clientela. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Piacenza 19 aprile 2011

Contratti derivati - Strumenti finanziari a struttura complessa - Dovere dell'intermediario di curare l'interesse del cliente - Articolo 21 del TUF - Diligenza e correttezza - Efficiente svolgimento dei servizi e professionalità dell'intermediario - Sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato - Esclusione degli adempimenti previsti dagli articoli 27, 28 e 29 del regolamento - Irrilevanza. 

Qualora l'intermediario offra al cliente uno strumento finanziario a struttura complessa al fine di far fronte a specifiche esigenze (nella specie di copertura dal rischio di oscillazione delle valute), assume rilevanza il dovere di professionalità dell'intermediario che deve curare in modo particolare l'interesse del cliente ad ottenere un prodotto effettivamente adatto alle sue esigenze e che non procuri, invece, effetti negativi o dannosi. Questo dovere di correttezza e diligenza cui l'intermediario è tenuto, trova la propria fonte nell'articolo 21, comma 1, lettera A del TUF, che richiama la diligenza e la correttezza, nonché nella lettera E della stessa norma, la quale fa riferimento alle procedure e risorse volte ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi e quindi, in definitiva, alla professionalità. Si tratta di doveri di diligenza e professionalità che scaturiscono dall'articolo 21 del TUF e che, come tali, costituiscono norme imperative di settore ma che, a ben vedere, sono espressione del generale principio di buona fede oggettiva proprio del diritto generale dei contratti, principi sui quali non incide minimamente l'esclusione degli adempimenti previsti dagli articoli 27, 28 e 29 del regolamento Consob 11522/98. La correttezza (o buona fede in senso oggettivo) rappresenta in questo caso un metro di comportamento per i soggetti del rapporto (e di valutazione per il giudice), il cui contenuto non è a priori determinato in quanto necessita di un'opera valutativa di concretizzazione in riferimento agli interessi in gioco e alle caratteristiche del caso specifico e che dovrà essere compiuta alla stregua dei valori riconosciuti dall'ordinamento a livello costituzionale, quali solidarietà sociale, libertà di iniziativa economica e tutela del risparmio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 19 aprile 2011

Strumento finanziario complesso - Caratteristiche completamente differenti dalle previsioni del contratto quadro - Insufficienza delle informazioni - Carenza di informazione - Violazione del dovere di correttezza e trasparenza.

Qualora il prodotto creato dalla controparte professionale sia un prodotto complesso, nella sostanza completamente avulso dalle previsioni del contratto quadro, di modo che gli elementi informativi sottoscritti dal cliente risultino del tutto insufficienti, per non dire ingannevoli, a comprenderne la natura, si verifica una totale carenza di informazione riconducibile ad un modo di agire scorretto e non trasparente dell'intermediario le cui modalità di contrattazione si pongono in conflitto con gli obblighi primari di correttezza e trasparenza e di informazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 19 aprile 2011

Contratti derivati - Derivati over the counter - Esistenza di un naturale conflitto di interessi - Caratteristiche.

La contrattazione in derivati over the counter, a differenza di quella in derivati cosiddetti uniformi, porta con sé un naturale stato di conflittualità tra intermediario e cliente che discende dall’assommarsi, nel medesimo soggetto, delle qualità di offerente e di consulente; dalla centralità, in relazione al futuro andamento del rapporto, della disciplina stipulata tra le parti; dal fatto che si tratta di prodotti di secondo livello strutturabili in funzione delle specifiche esigenze delle controparti quanto a scadenza, tipologia del sottostante, liquidazione di profitti e perdite, ecc.; dall'evidente interesse dell'intermediario, controparte contrattuale portatore di un proprio interesse economico, a costruire o proporre un prodotto che possa risultare svantaggioso o inadatto al cliente, in quanto fabbricato o rinegoziato in termini geneticamente o successivamente alterati in sfavore della controparte. In tema di derivati over the counter, il conflitto di interessi tra intermediario e cliente può derivare anche dal fatto che il primo può avere in essere operazioni di segno uguale o contrario con altri soggetti e dalla necessità di piazzare prodotti sul mercato anche solo per esigenze di riposizionamento o di propria copertura. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano 19 aprile 2011

Derivati OTC – Esecuzione differita o continuata – Sospensione cautelare – Ammissibilità. (05/05/2010)

Può essere disposta in via cautelare, ai sensi dell’art. 700 codice procedura civile, la sospensione dell’esecuzione di un contratto avente ad oggetto un’operazione in derivati ad esecuzione non istantanea ma continuata e differita nel tempo che, come tale, si presta ad essere sospesa. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Udine 13 aprile 2010

Derivati OTC – Liquidabilità – Rinegoziazione – Valutazione di rischio. (05/05/2010)

La stipula di contratti derivati over the counter (otc) deve essere valutata con particolare attenzione a causa della loro difficile cedibilità che, a fronte di una evoluzione negativa, costringe il cliente alla rinegoziazione. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Udine 13 aprile 2010

Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Derivati – Rinegoziazione – Natura speculativa – Sussiste (d.lgs. n. 58/1998; Reg. CONSOB n. 11522/1998).

La rinegoziazione di un derivato aumenta la esposizione al rischio del cliente e perciò, lungi dall’avere natura assicurativa, determina la natura speculativa dello strumento finanziario. (gl) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza 29 gennaio 2009

Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Derivati – Rinegoziazione – Natura speculativa – Sussiste. (20/07/2010)

La rinegoziazione di un derivato aumenta la esposizione al rischio del cliente e perciò, lungi dall’avere natura assicurativa, determina la natura speculativa dello strumento finanziario. (gl) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza 29 gennaio 2009

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati – Struttura della fattispecie contrattuale – Consulenza tecnica – Funzione di copertura per l'impresa cliente – Determinazione dei costi espliciti ed impliciti – Esistenza di un derivato di copertura dell'intermediario – Carattere precedente contestuale o successivo del derivato di copertura dell'intermediario – Maggior costo rispetto a strumenti derivati plain vanilla o a strumenti di copertura diversi dai contratti derivati – Natura e struttura del mark to market – Suoi criteri di determinazione – Natura e struttura degli up front – Criteri di determinazione e natura di finanziamento.

  Tribunale Milano 19 gennaio 2009

Vendita di opzione put – Necessaria indicazione del sottostante, del premio e del prezzo strike – Omissione – Nullità per indeterminatezza dell’oggetto – Sussistenza.

Nel caso di prodotto finanziario che abbia ad oggetto la vendita di un’opzione put, il contratto stipulato con il risparmiatore deve chiaramente riportare gli elementi essenziali quali il tipo di prodotto sottostante l’opzione, il premio e il prezzo strike della medesima. La mancanza di tali indicazioni comporta la nullità del contratto per assoluta indeterminatezza dell’oggetto. Tribunale Brindisi 18 luglio 2007

Contratto di gestione patrimoniale in futures - Soglia minima di ingresso - Mancato rispetto - Inadeguatezza dell’operazione – Sussistenza.

L’inosservanza della soglia minima di ingresso fissata dall’intermediario finanziario per la stipula di contratti di gestione patrimoniale destinati all’investimento in futures costituisce un’operazione inadeguata per tipologia ed oggetto ed integra violazione della norma di cui all’art. 29 reg. Consob n. 11522/98. Tribunale Mantova 08 febbraio 2007

Intermediazione finanziaria – Ordini di negoziazione – Indicazione di prezzo e quantità dei prodotti – Opzioni – Indicazione di prezzo strike e premio – Necessità – Nullità.

L’omessa indicazione nell’ordine di negoziazione di strumenti finanziari del numero degli stessi e del relativo valore di mercato ovvero la mancanza di indicazione, nel contratto di vendita di opzioni put, della quantità dei diversi tipi di azione, del corso strike e del premio, comportano la nullità del contratto ai sensi degli artt. 1346 e 1418 c.c. per indeterminatezza dell’oggetto. Tribunale Bari 17 luglio 2006

Intermediazione finanziaria – Acquisto di prodotto strutturato – Presenza di opzione put – Inadeguatezza dell’operazione – Sussistenza.

Deve ritenersi inadeguata ad un investitore con basso profilo di rischio l’operazione di acquisto di un prodotto finanziario strutturato composto da un BTP decennale e da un contratto di vendita di un opzione put dal cliente alla banca. Tribunale Brindisi 16 dicembre 2005

Contratto di vendita di opzione put – Omessa indicazione del prezzo base e del premio – Nullità – Sussistenza.

E’ nullo per indeterminatezza dell’oggetto il contratto di vendita di un’opzione put che non riporti l’indicazione del prezzo base (strike price) e del premio dell’opzione. Tribunale Brindisi 16 dicembre 2005

Intermediazione finanziaria – Collocamento di prodotti derivati – Autorizzazione della Banca d’Italia – Necessità – Violazione di norma imperativa – Nullità – Sussistenza.

E’ fonte di nullità ex art. 1418, comma 1, cod. civ. la violazione della norma, avente natura imperativa, che richiede l’autorizzazione della Banca d’Italia per il collocamento di prodotti derivati, autorizzazione che si pone come requisito legale che, pur non interferendo sulla struttura e sul contenuto del contratto, incide sul momento genetico del rapporto obbligatorio investendone direttamente l’atto costitutivo. (fb) Tribunale Isernia 22 maggio 2005

Intermediazione finanziaria – Prodotto complesso – Componente derivata – Difficoltà di valutazione – Obbligo di informazione – Sussistenza.

Lo strumento finanziario composto da un buono del tesoro poliennale (BTP) e da un’opzione put su titoli azionari può essere soggetto a notevoli variazioni di valore in dipendenza della componente derivata. In considerazione del fatto che un simile prodotto comporta per un investitore non particolarmente esperto notevoli difficoltà di valutazione, l’intermediario ha l’obbligo di adottare procedure di vendita volte a selezionare adeguatamente la clientela e ad informare correttamente i potenziali investitori sui rischi che esso comporta, secondo quanto previsto dall’art. 21 d. lgs. n. 58/98 e dall’art. 28 reg. Consob n. 11522/98. Tribunale Brindisi 21 febbraio 2005

Intermediazione finanziaria – Vendita di opzione put – Indeterminatezza dell’oggetto – Sussistenza.

E’ nullo per indeterminatezza dell’oggetto il contratto di vendita di un’opzione put che manchi dell’indicazione del prezzo base dell’opzione e del premio. Tribunale Brindisi 21 febbraio 2005

Contratti di borsa - Operazioni su derivati - Violazione dell'art. 6 l. 1/91 e del reg. Consob n. 8850/94 da parte della banca - Insussistenza.

In materia di diritti disponibili, come quelli di carattere patrimoniale, la scriminante del consenso dell'avente diritto canonizzata dall'art. 50 c.p., rientra tra la cause giustificative che escludono, anche rispetto agli illeciti civili, la sussistenza di un danno prodotto "non iure", sicchè l'azione risarcitoria non compete al cliente che persiste nel proposito di compiere operazioni azzardate pur se la banca l'ha sconsigliato dall'effettuarle e non si è attenuta al regolamento Consob per aver omesso di esercitare il potere-dovere di pretendere l'adeguamento dei margini di garanzia. Tribunale Mantova 13 aprile 2004

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