È ammissibile e va accolta la domanda diretta alla sospensione in via cautelare dell’esecuzione del contratto di swap per il quale un collegio arbitrale ha accertato la violazione degli obblighi di informazione in materia di inadeguatezza e di conflitto di interessi in quanto sussiste, oltre al fumus basato sull’accertamento arbitrale, il pericolo di grave e irreparabile pregiudizio per il funzionale esplicarsi dell’attività sociale a causa dell’aggravamento della situazione patrimoniale dell’impresa e della preclusione dell’accesso al credito a causa delle derivanti segnalazioni alla Centrale di rischi. (Andrea Favretto) (riproduzione riservata) Tribunale Treviso 18 novembre 2011

Strumenti finanziari derivati - Swap - Momento della produzione del danno - Ammissibilità della domanda cautelare di sospensione del contratto di swap - Precedente accertamento arbitrale - Fumus - sussistenza del periculum in mora - Preclusione all’accesso al credito - Danno all’immagine.

Non è preclusa la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione del contratto di swap formulata all’esito di un giudizio arbitrale che abbia accertato la responsabilità dell’intermediario e abbia condannato lo stesso al risarcimento dei danni prodottisi fino al momento della decisione, laddove il contratto sia rimasto in vigore tra le parti. Data l’aleatorietà del contratto, non è possibile stabilire con anticipo se e in che misura la prosecuzione dello stesso creerà un danno; la domanda risarcitoria dei danni futuri, dunque, non può essere utilmente proposta se non successivamente al loro verificarsi. La richiesta di sospensione va, quindi, accolta sussistendo sia il fumus boni iuris, dato dal precedente accertamento di illegittimità della condotta della banca, che il periculum in mora, costituito dalla possibile rilevante diminuzione delle disponibilità di denari, dalla maggior difficoltà di accesso al credito bancario e dai riflessi negativi di immagine derivanti dalla segnalazione alla Centrale dei rischi. (Andrea Favretto) (riproduzione riservata) Tribunale Treviso 10 novembre 2011

Contratto di interest rate swap - Funzione di copertura e collegamento funzionale con il rapporto di mutuo - Collegamento contrattuale - Conseguenze.

Il contratto swap che assuma esclusivamente funzione di copertura rispetto al mutuo erogato, in quanto diretto a eliminare o quantomeno a ridurre le conseguenze negative derivanti da tassi variabili eccessivamente alti, deve considerasi collegato ed accessorio al contatto di finanziamento. Ne consegue che qualora le parti non abbiano dato attuazione al contratto di mutuo, la circostanza non può non influire sul contratto swap, la cui funzione di copertura è, pertanto, venuta meno, in quanto non vi è alcun adempimento da garantire o alcuna restituzione di importi mutuati. (Pasquale Basso) (riproduzione riservata) Tribunale Salerno 21 giugno 2011

Contratto di interest rate swap - A debito di somme non dovute a rischio di segnalazione alla centrale rischi - Periculum in mora - Sussistenza.

Sussiste il periculum in mora richiesto per la tutela cautelare, qualora l’illecito addebito da parte della banca di somme relative al contratto swap esponga l’altra parte al rischio di segnalazione alla Centrale Rischi presso la Banca D’Italia che può portare ad una totale chiusura del credito concesso dal ceto bancario. (Pasquale Basso) (riproduzione riservata) Tribunale Salerno 21 giugno 2011

Swap – Quesito al CTU – Analisi del portafoglio – Andamento prima e dopo l’operazione – Adeguatezza – Analisi presuntiva.

  Tribunale Torino 03 maggio 2011

Contratto di interest swap rate - Azione cautelare - Sospensione dell'efficacia delle obbligazioni assunte - Ammissibilità.

E’ ammissibile l’azione cautelare proposta ex art 700 c.p.c. nell’ambito di un giudizio di merito, qualora la domanda di sospensione dell’efficacia delle obbligazioni assunte con i contratti di Interest Rate Swap, sia strumentale rispetto alla domanda di nullità o di inefficacia delle medesime obbligazioni, in quanto indubbiamente diretta alla conservazione della posizione dei contraenti. (gc) (riproduzione riservata) Tribunale Catanzaro 30 novembre 2010

Intermediazione finanziaria - Contratto di interest swap rate - Domanda cautelare ex articolo 700 c.p.c. di sospensione degli effetti del contratto - Periculum in mora - Fattispecie.

In sede di ricorso ex articolo 700 c.p.c. con il quale si chiede la sospensione degli effetti di un contratto di interest swap rate, integra il requisito del periculum in mora: a) l’esposizione oltre il fido concesso dalla banca, se il superamento della soglia è direttamente derivante dagli addebiti per l’effetto dell’Interest Rate Swap; b) la possibilità che l’andamento futuro del rapporto negoziale denominato IRS sia negativo per l’impresa; c) la possibilità che la situazione finanziaria negativa e le correlate segnalazioni delle esposizioni debitorie alla Centrale Rischi, rappresentino i presupposti per una risoluzione del rapporto giuridico tra la ricorrente e la sua mandante (casa automobilistica). (gc) (riproduzione riservata) Tribunale Catanzaro 30 novembre 2010

Contratto di interest swap rate - Deroga convenzionale della competenza per territorio - Di riduzione della nullità relativa ad altri contratti - Modifica della competenza - Ammissibilità.

La presenza in un contratto di interest swap rate di una clausola di deroga convenzionale della competenza per territorio non impedisce, al pari di ogni altro criterio determinativo della competenza, che questa possa essere modificata qualora nel medesimo giudizio sia stata dedotta la nullità per carenza della forma scritta di altri contratti quadro sottoscritti tra le stesse parti. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Urbino 04 novembre 2010

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Dichiarazione di cui all'articolo 31 reg. Consob 11522 del 1998 – Competenza ed esperienza in strumenti finanziari derivante dall'assistenza di un advisor – Appartenenza dell’advisor allo stesso gruppo dell'intermediario – Validità della dichiarazione – Esclusione.

Non vale ad attestare il possesso di una specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari la dichiarazione con la quale l'investitore dichiari di avere tale requisito in quanto supportato dalla consulenza di un advisor appartenente al medesimo gruppo bancario dell'intermediario. (Fattispecie in tema di contratto IRS – Interest swap rate sottoscritto da ente comunale). (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Rimini 12 ottobre 2010

Swap – Copertura del rischio di aumento del tasso variabile un contratto di investimento – Contratti che incorporano le passività derivanti da precedenti contratti – Incapacità dello schema negoziale di realizzare la copertura del rischio – Difetto genetico di causa – Sussistenza. (14/09/2010)

Qualora un contratto di swap sui tassi di interesse venga stipulato allo scopo di copertura del rischio derivante dall'aumento del tasso variabile di un contratto di finanziamento, applicando alla fattispecie la nozione di causa concreta recepita e fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità, è possibile individuare un difetto genetico di causa (dovuto all'incapacità ab origine dello schema negoziale di realizzare la copertura del rischio) in quei contratti di swap che incorporino le passività derivanti da precedenti analoghi contratti. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Bari 15 luglio 2010

Swap – Contratto quadro – Natura normativa – Necessità – Sussistenza. (03/08/2010)

Deve essere dichiarato nullo il contratto swap che non sia stato preceduto dalla conclusione in forma scritta del contratto quadro, il quale ha lo scopo di regolamentare il rapporto del cliente con l'intermediario. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Modena 27 aprile 2010

Contratti di Swap – Domanda di risoluzione – Vigenza nel contratto – Necessità – Rinegoziazione dei contratti – Risoluzione – Esclusione. (06/07/2010)

La domanda di risoluzione postula necessariamente la vigenza del contratto che ne costituisce l'oggetto; detta domanda deve quindi essere respinta una volta che gli effetti di quell'accordo siano venuti meno per l'iniziativa di una o di entrambe le parti contrattuali. (Nella specie, il Tribunale ha respinto la domanda volta ad ottenere il pagamento della somma dei differenziali negativi derivanti dalla stipula di vari contratti di swap convenzionalmente risolti dalle parti e le cui perdite venivano addebitate al cliente nell'ambito dei contratti successivi). (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Verona 03 marzo 2010

Contratti di swap – Rinegoziazione – Modifica dei parametri – Cumulo della perdita – Stipula dell'ultimo contratto – Interesse ad agire – Sussistenza. (06/07/2010)

Qualora si faccia luogo alla rinegoziazione di più contratti di swap con modifica dei relativi parametri di riferimento e quindi con caratteristiche via via differenti, è solo all’atto della conclusione dell'ultimo rapporto contrattuale che la perdita potenziale cumulata nei vari contratti può diventare effettiva per il cliente poiché solo in quel momento l'intermediario può richiedere la corresponsione del valore negativo accumulatosi. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Verona 03 marzo 2010

Processo cautelare – Formulazione della domanda – Indicazione della domanda del futuro giudizio di merito – Necessità.
Intermediazione finanziaria – Derivati OTC – Domanda cautelare di sospensione degli effetti del contratto – Omessa informazione sulle caratteristiche dello strumento e dei rischi connessi – Omessa informazione delle conseguenze derivanti dalla menzione dell’esposizione in Centrale rischi. (15/06/2010)

Nonostante la recente riforma del procedimento cautelare abbia attenuato il nesso di strumentalità della tutela cautelare, la domanda introduttiva del procedimento deve comunque contenere l’indicazione della domanda che il ricorrente intende proporre nel successivo giudizio di merito. (fb) (riproduzione riservata)
Al cliente che dichiari di possedere una conoscenza dei mercati finanziari di livello medio deve essere data l’informazione prevista dall’art. 31 del reg. Consob n. 16190/2007 con riferimento ai rischi generali e specifici relativi allo strumento oggetto di negoziazione; il cliente deve altresì essere informato delle conseguenze che potrebbero derivargli dalla segnalazione della relativa esposizione alla Centrale rischi. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Catanzaro 17 dicembre 2009

Contratti di swap – Enti comunali – Natura – Previsione di clausola di up front – Natura di finanziamento – Esclusione – Poteri del dirigente di sottoscrivere i contratti – Sussistenza.

Nell’ambito dei contratti di swap, la clausola up front, concretandosi nella attualizzazione degli interessi con l’ovvio sconto dei tassi dovuto all’anticipazione, non è tale, di per sé sola, da trasformare un contratto che ha la sua specifica funzione economica in un altro tipo di contratto, quale il mutuo, che le parti non hanno voluto. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Bologna 14 dicembre 2009

Intermediazione finanziaria – Convertible swap – Definizione dell’oggetto del contratto – Elementi – Fattispecie.

Non può ritenersi indeterminato l’oggetto del contratto di convertible swap ove il contratto quadro ne definisca, in termini generali, il significato ed il contratto avente ad oggetto lo specifico strumento finanziario ne indichi l’importo di riferimento, la data iniziale e quella finale, i tassi applicati ed il contenuto delle reciproche obbligazioni assunte dalle parti. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Torino 30 novembre 2009

Intermediazione finanziaria – Contratto quadro – Azione di nullità o annullamento di contratti di swap – Clausola di deroga alla competenza territoriale – Efficacia.

La clausola, contenuta nel contratto quadro, di elezione di un foro convenzionale esclusivo è idonea a derogare alla competenza territoriale del giudice adito dall’investitore al fine di ottenere la dichiarazione di nullità o di annullamento di singoli contratti di swap. (fb) Tribunale Alba 18 aprile 2009

Intermediazione finanziaria – Contratto di swap concluso fuori sede – Omessa indicazione del diritto di recesso – Estensione della nullità ai successivi contratti collegati – Sussistenza.

L’eventuale nullità di un contratto di swap concluso fuori sede per mancanza dell’indicazione del diritto di recesso di cui all’art. 30 del T.U.F.,  travolge anche i successivi contratti di swap stipulati allo scopo di far fronte alle passività generate dai precedenti rapporti, dovendosi ritenere in tal caso sussistente un collegamento negoziale dovuto al nesso teleologico che lega i vari negozi ove la cessazione del precedente dipenda strettamente dalla stipula del successivo. (fb) Appello Trento 05 marzo 2009

Intermediazione finanziaria – Contratto di swap – Funzione - Livello di rischio.

Il livello di rischio di un contratto di swap è strettamente legato alla sua funzione, nel senso che sarà sicuramente maggiore il rischio di un swap con finalità di copertura di altre variabili di rischio rispetto ad uno con finalità meramente speculativa. (fb) Tribunale Vicenza 29 gennaio 2009

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Pregressa operatività in swap – Valutazione – Conseguenze – Qualifica di operatore qualificato – Esclusione.

Il fatto che l’investitore, in assenza di precisi e concreti riscontri circa la sua qualifica di operatore qualificato, abbia in altre occasioni stipulato altri contratti di swap traendone un danno, non ne fa un operatore qualificato, bensì, in assenza di prova contraria, un soggetto inconsapevolmente colpito dall’imprevedibile meccanismo di aumento del debito legato a tali strumenti finanziari. (fb) Tribunale Vicenza 29 gennaio 2009

Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Swap – Natura aleatoria – Conseguenze (d.lgs. n. 58/1998; Reg. CONSOB n. 11522/1998).

Lo swap è uno strumento finanziario aleatorio, che soggiace perciò alla normativa TUIF e CONSOB, obblighi informativi ivi previsti inclusi. (gl) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza 29 gennaio 2009

Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Swap – Natura aleatoria – Conseguenze. (20/07/2010)

Lo swap è uno strumento finanziario aleatorio, che soggiace perciò alla normativa TUIF e CONSOB, obblighi informativi ivi previsti inclusi. (gl) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza 29 gennaio 2009

Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Derivati – Rinegoziazione – Natura speculativa – Sussiste. (20/07/2010)

La rinegoziazione di un derivato aumenta la esposizione al rischio del cliente e perciò, lungi dall’avere natura assicurativa, determina la natura speculativa dello strumento finanziario. (gl) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza 29 gennaio 2009

Intermediazione finanziaria – Formazione di prodotti derivati OTC - Dovere dell’intermediario di predisporre procedure di ingegnerizzazione – Verifica della finalità di copertura dei rischi – Necessità – Condizioni applicate alla clientela – Fissazione di spread - Limitazione della discrezionalità degli operatori – Necessità.

Gli intermediari autorizzati devono predisporre procedure di ingegnerizzazione idonee a formare prodotti derivati OTC che consentano di coprire i rischi degli operatori qualificati ai quali tali prodotti sono destinati, così da evitare che l’utilizzo dei medesimi assuma finalità speculative estranee alla finalità di copertura dei rischi della clientela. Dette procedure devono altresì essere dirette a limitare la discrezionalità degli operatori nella fissazione degli spread applicati alle singole transazioni e tali da fornire anche a posteriori indicazioni sui criteri di determinazione dei ricarichi applicati alla clientela. (fb) Corte Di Appello Milano 13 novembre 2008

Intermediazione finanziaria – Contratto swap, IRS – Finalità speculativa – Esclusione – Compatibilità con lo scopo mutualistico – Sussistenza.

Qualora il contratto di interest swap rate sia stato stipulato da una società cooperativa allo scopo di garantirsi dall’andamento sfavorevole dei tassi, non è possibile sostenere che lo stesso sia contrario allo scopo mutualistico, tanto più ove, in sede di relazione sulla gestione, gli amministratori abbiano confermato il perseguimento della politica dei costi basata sulla trasformazione dei costi fissi in costi variabili. Tribunale Forlì 11 luglio 2008

Intermediazione finanziaria – Contratto swap, IRS stipulato da società cooperativa – Dichiarazione del legale rappresentante di specifica competenza ed esperienza ex art. 31 reg. Consob – Dovere dell’intermediario di accertare in concreto la competenza – Esclusione.

Con riferimento alla stipula di contratti swap, si deve ritenere che l’intermediario sia sollevato dagli obblighi informativi a suo carico e che non debba procedere all’accertamento in concreto di tali requisiti qualora la società contraente si dichiari operatore qualificato in possesso di specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari anche derivati ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 31 reg. Consob n. 11522/98. (fb) Tribunale Forlì 11 luglio 2008

Intermediazione finanziaria – Domanda cautelare atipica – Inibizione degli effetti pregiudizievoli di un contratto di swap – Ammissibilità.

E’ ammissibile la proposizione in via cautelare atipica della domanda volta a paralizzare gli effetti pregiudizievoli (imminente addebito delle passività generate) di un contratto di swap. (fb) Tribunale Verona 01 aprile 2008

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato -  Contratti di swap – Estraneità all’oggetto sociale – Irrilevanza.

Il fatto che l’investitore persona giuridica abbia in precedenza effettuato più operazioni in swap e nei contratti fosse evidenziato l’esito delle operazioni precedenti nonché la natura speculativa dello strumento, induce a ritenere che l’investitore abbia acquisito, nel corso del tempo, una più che adeguata conoscenza ed esperienza dei meccanismi operativi di tale tipologia di strumenti finanziari. (fb) Tribunale Verona 01 aprile 2008

Intermediazione finanziaria – Contratti swap – Attività non esclusiva o prevalente - – Oggetto sociale – Estraneità – Irrilevanza.

E’ irrilevante il fatto che la stipula di contratti di swap sia estranea all’oggetto sociale di una società, qualora tali negozi non abbiano costituito l’attività esclusiva o anche solo prevalente dell’ente. (fb) Tribunale Verona 01 aprile 2008

Intermediazione finanziaria – Azione monitoria per saldi di conto derivanti da flussi di operazione swap – Genericità della dichiarazione di operatore qualificato – Sospensione della provvisoria esecuzione – Ammissibilità.

Può essere sospesa la provvisoria esecuzione del decreto monitorio ottenuto dalla banca nei confronti dei garanti per un credito derivante dalla compensazione dei flussi passivi e attivi sorti dalla applicazione di un contratto swap qualora gli opponenti abbiano chiesto la dichiarazione di nullità e/o di risoluzione dell’operazione sullo strumento derivato per essere la dichiarazione prevista dall’art. 31 del reg. Consob n. 11522/98 generica e tale da non dimostrare l’effettivo possesso della specifica conoscenza ed esperienza richieste dal legale rappresentante del soggetto investitore. Tribunale Vicenza 12 febbraio 2008

Intermediazione finanziaria – Negoziazione di contratti swap - Nozioni ed esperienza di amministratore di società di piccole dimensioni.

Seppur in grado di comprendere il funzionamento di base di uno strumento finanziario quale l’Interest swap rate, l’amministratore di una società industriale di piccole dimensioni non è tenuto ad essere in possesso di nozioni ed esperienza tali da consentire una analisi critica delle informazioni ricevute, della loro correttezza formale e sostanziale, nonchè della fondatezza su cui le soluzioni suggerite si basano. Né è possibile ritenere che lo stesso possieda l’insieme di strumenti e nozioni necessari per valutare, sia al momento della sottoscrizione sia successivamente, il fair value di prodotti finanziari complessi e dei rischi insiti nella tipologia di investimenti in questione. Tribunale Torino 18 settembre 2007

Intermediazione finanziaria – Performing growth swap – Informazione sulla natura rischiosa del prodotto – Società di capitali – Dichiarazione di specifica competenza ed esperienza in strumenti finanziari - Operatore qualificato – Sussistenza.

Ove il legale rappresentante di una società di non piccole dimensioni abbia dichiarato che la stessa è in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari ai sensi dell’art. 31 reg. Consob n. 11522/98, non trova applicazione il disposto di cui all’art. 28 del medesimo regolamento. Tribunale Mantova 09 giugno 2005

Intermediazione mobiliare – Valore mobiliare – Definizione – Natura finanziaria – Domestic currency swap – Forma scritta – Contratto normativo - Necessità.

L'art. 1 l. 2 gennaio 1991 n. 1 (recante "Disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare e disposizioni sull'organizzazione dei mercati mobiliari": cosiddetta legge Sim), accedendo ad una nozione aperta di "strumento finanziario", comprensiva anche degli scambi su valute, rispetto alla definizione tradizionale di "valore mobiliare" che lo identificava con i titoli di massa, agganciati al carattere della negoziabilità degli stessi, ha introdotto una definizione di valore mobiliare che non tiene più conto della sua struttura o natura cartolare, bensì della finalità perseguita dalle parti, rilevando il carattere finanziario dello strumento adoperato con caratteristiche tali da poter interferire sull'allocazione degli strumenti e del risparmio. Nel concetto di valore mobiliare ai fini dell'assoggettamento alla predetta legge rientra, quindi, anche il domestic currency swap, inteso come contratto aleatorio, con il quale due parti si obbligano, l'una all'altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una somma di denaro (in valuta nazionale) quale differenza tra il valore (espresso in valuta nazionale) di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima valuta estera al momento della scadenza del termine stabilito. Detta contratto, pertanto, da distinguere rispetto alle operazioni di compravendita a pronti o a termine aventi direttamente ad oggetto valute, è nullo ove non stipulato in forma scritta, come prescritto dall'art. 6, comma 1, lett. c, della legge n. 1 del 1991, fermo restando che è sufficiente che in forma scritta sia stato stipulato il contratto normativo di servizi, nel quale risultino la natura dei servizi forniti, le modalità di svolgimento dei servizi stessi e l'entità e i criteri di calcolo della loro remunerazione, nonché le altre condizioni particolari convenute con il cliente; sicché, una volta assolto l'onere del rispetto della forma per il contratto normativo di servizi, i singoli negozi speculativi di esecuzione del contratto di servizi non debbono necessariamente essere stipulati per iscritto. Cassazione civ. 19 maggio 2005

Contratto di interest rate swap – Società a responsabilità limitata - Norme a tutela del consumatore – Inapplicabilità.

Deve preliminarmente escludersi l'applicabilità della normativa prevista dagli artt. 1469 bis e ss c.c. alle società, posto che, secondo lo stesso tenore letterale dell'art. 1469 bis, detta normativa non si applica nel caso in cui controparte del professionista sia una persona giuridica (Cass. 11 ottobre 2002 n. 14651), limitazione che à stata peraltro ritenuta costituzionalmente legittima, non apparendo censurabile la scelta del legislatore di attribuire -in conformità al testo della direttiva 93/13/CEE concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori- la qualità di consumatore alla persona fisica, con ciò escludendo tutti quei soggetti - quali professionisti, piccoli imprenditori e artigiani che in forma collettiva o anche individuale agiscono per scopi comunque connessi all'attività economica (Corte Cost. 22 novembre 2002, n. 469). Tribunale Rimini 25 marzo 2005

Contratto di swap – Risoluzione per eccessiva onerosità dipendente dall’andamento al rialzo dei tassi - Infondatezza.

Difetta del fumus boni iuris la domanda cautelare volta ad ottenere la sospensione degli effetti di un contratto swap prospettandone la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta in conseguenza dell’andamento sfavorevole dei tassi di interesse. Tribunale Ascoli Piceno 14 ottobre 2004

Negoziazione di strumenti finanziari – Contratti interest swap rate e performing growth swap - Legale rappresentante di società – Specifica competenza – Sussistenza.

Ove il legale rappresentante di società dichiari, con atto separato, che la società è in possesso di specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, ex art. 31 reg. Consob 11522/98, non trova applicazione la norma di cui all’art. 28 reg. cit. Tribunale Mantova 12 luglio 2004

Contratti swap – Strumenti finanziari derivati- Contratti meramente speculativi – Applicazione dell’art. 1933 c.c. – Eslusione.

Dottrina e giurisprudenza (cfr. App. Milano, 26/01/99, in Contratti 2000, II, 255; Trib. Torino, 10/04/98 in Giur. It. 1988, 1882) sono concordi nel ritenere che anche i contratti swap meramente speculativi esulano dalla previsione di cui all’art. 1933 c.c. e lo stesso legislatore ha posto fine ad ogni dubbio interpretativo statuendo espressamente, con l’art. 23, 5° comma del Testo Unico della Intermediazione Finanziaria, che “agli strumenti finanziari derivanti, nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell’art. 18 comma 5° lett. a) non si applica l’art. 1933 c.c. Tribunale Milano 02 aprile 2004

Intermediazione finanziaria – Contratto swap – Legge SIM – Applicabilità – Requisiti di forma.
Intermediazione mobiliare – Contratto swap – Legge 2 gennaio 1991, n. 1 – Applicabilità.
Intermediazione mobiliare – Legge n. 1/1991 - Doveri informativi dell’intermediario – Contenuti – Prova.
Intermediazione finanziaria – legge n. 1/1991 - Doveri informativi –Onere di compilazione della scheda da parte del cliente – Insussistenza.

Data la sua natura di strumento finanziario, assimilato ai valori mobiliari, la conclusione del contratto di "swap" (nella specie, di "domestic currency swap") va assoggettata alla disciplina di cui alla legge Sim e, in particolare, ai requisiti di forma previsti all'art. 6 comma 1 e 2. 
L'art. 1 l. 2 gennaio 1991 n. 1, dopo aver annoverato fra le attività di intermediazione mobiliare regolate dalla stessa quelle aventi ad oggetto veri e propri titoli di investimento (lett. a) ed altre per le quali la negoziabilità è meramente eventuale, pone un'esplicita regola di assimilabilità, ai "valori mobiliari", di altri specifici strumenti, fra i quali, non ponendo la norma in questione alcun requisito di standardizzazione e negoziabilità in mercato aperto, rientra senz'altro il cosiddetto contratto di Swap. 
Posto che l'art. 6 comma 1 n. 1 del 1991 dispone il dovere dell'intermediario in valori mobiliari di assumere dal cliente le più complete ed accurate informazioni sulla sua situazione finanziaria, senza che sia dato inferire un ulteriore obbligo in capo allo stesso intermediario di allegare al contratto concluso con il cliente una scheda descrittiva delle informazioni raccolte, va cassata la sentenza di rigetto dell'impugnazione di un decreto con cui il ministero del tesoro aveva ingiunto il pagamento di una sanzione amministrativa ad un intermediario (nella specie, una banca) per non aver allegato, al contratto avente ad oggetto valori mobiliari, un documento compilato dal cliente contenente informazioni sulla sua situazione finanziaria (nella specie, la Corte ha ritenuto contrario al disposto della l. cit., l'art. 6 del regolamento Consob n. 5387 del 2 luglio 1991, nella parte in cui prescrive un obbligo per l'intermediario di allegare al contratto una scheda descrittiva dei dati relativi al cliente).
La norma di cui all'art. 6. comma 1, lett. d), l. 2 gennaio 1991 n. 1, la quale impone a colui che svolga attività di intermediazione mobiliare, di assumere dal cliente le più complete ed accurate informazioni afferenti alla di lui situazione finanziaria affinché possa meglio valutare se l'operazione dal cliente proposta (o allo stesso suggerita) sia compatibile con le sua capacità economiche, in alcun modo prescrive che una tale previa attività di informazione sia consacrata in un documento compilato dal cliente stesso. Ne discende - pertanto - la contrarietà, alla legge, del regolamento della Consob approvato con delibera 2 luglio 1991, n. 5387, il quale, al capo terzo, prima di regolare le informazioni "dovute ai clienti", dispose (con prescrizione significativamente non più riproposta nel successivo regolamento del 9 dicembre 1994, n. 8850), con una rubrica "informazioni relative ai clienti", che l'intermediario debba allegare, al contratto, una scheda descrittiva dei dati raccolti, aggiornandola con le variazioni della situazione e sostituendola con la dichiarazione sottoscritta dal cliente, relativa all'eventuale rifiuto di fornire le informazioni stesse. Cassazione civ. 14 novembre 1997

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