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Sezione I - Giurisprudenza

documento 1001/2007

 

 

 

Tribunale di Milano 12 gennaio 2007 – Est. E. Consolandi.

 

Processo societario – Omesso deposito dell’istanza di fissazione dell’udienza – Decorso del termine previsto dall’art. 9 d. lgs. n. 5/2003 – Estinzione del processo – Esclusione.

Qualora la parte provveda alla notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza ma non al deposito della stessa nel termine di dieci giorni di cui all’art. 9, comma 3° d. lgs. n. 5/2003, non si produrrà l’estinzione del giudizio ma si aprirà, ex art. 307 cpc, una fase di quiescenza di un anno, durante il quale il processo potrà essere riassunto: solo al decorso di questo ulteriore anno potrà parlarsi di estinzione del processo ex art. 307 cpc. (fb)

 

(omissis)

Motivi

Pacifico fra le parti è che l’attore abbia notificato due diverse istanze di fissazione, ma di queste la prima non sia stata depositata ed anzi, proprio per questo mancato deposito nel termine “perentorio” di 10 giorni previsto dall’art. 9 ultimo comma d.lg.5/03, ha ritenuto l’attore di non poter più provvedere a questo deposito e di notificarne un’altra.

In relazione a questa seconda istanza parte convenuta eccepisce la tardività, sulla quale dissente parte attrice, che ritiene esservi un termine di 80 giorni per il deposito dell’istanza previsto dall’art. 8 c. 4 d.lg. 5/03.

In realtà tale termine di 80 giorni non vi è, come risulta chiaro dalla comparazione fra il testo dell’art. 8 c. 4 d.lg. 5/03 previgente al d.lg. 37/2004 e quello precedente: questa novella ha inserito le parole “dei termini di cui ai commi precedenti o”,  dal che si evince che il termine di 80 giorni, rectius 20 dalla scadenza del termine per il deposito della memoria di controreplica del convenuto, resta assorbito nella previsione del termine di 20 giorni dalla notifica dello scritto di controparte cui non si intende replicare, previsto da un “comma precedente”. In altre parole non si tratta di tre termini previsti dall’art. 8 c. 4  l’uno in unione all’altro, altrimenti l’una previsione toglierebbe la utilità dell’altra, ma in alternativa l’uno all’altro, leggendo gli  “ovvero” di quel testo legislativo nella loro funzione alternativa: pertanto ricorrendo l’uno dei termini deve escludersi la applicabilità dell’altro.

In ogni caso la seconda istanza di fissazione non può aver valore perché, notificando la prima, l’attore è decaduto dal potere di proporne altre: recita infatti l’art. 10 comma 2 d.lg. 5/03 che con la notifica della istanza di fissazione “tutte le parti decadono dal potere di proporre nuove eccezioni, di precisare o modificare domande o eccezioni già proposte” e in ciò deve ritenersi compresa la decadenza dal proporre nuova istanza di fissazione, che costituisce domanda “già proposta”, diversamente non potendosi distinguere quale sia la istanza corretta e quali le  esatte conclusioni.

Il convenuto ha richiesto, con autonomo atto, la inammissibilità  della seconda istanza e, nelle precisazioni ex art. 10 d.lg dopo la seconda istanza, ha concluso in via pregiudiziale per la “improponibilità e/o inammissibilità dell’istanza di fissazione d’udienza” e perciò deve ritenersi eccepita la decadenza ai sensi art. 10 comma 2 d.lg. 5/03.

Con riferimento alla seconda istanza dunque deve dichiararsi la decadenza.

Ciò tuttavia non comporta che possa accogliersi la richiesta di estinzione formulata dal convenuto nell’atto di precisazione delle conclusioni e sulla quale è competente il giudice relatore ai sensi art. 12 c. 5 d.lg. 5/03.

Occorre infatti chiedersi, con riferimento alla prima istanza, notificata e non depositata, quale ne siano gli effetti, che discende dalla intepretazione dell’art. 9 comma 3 d.lg. 5/03 e dalle conseguenze della violazione del termine “perentorio” ivi previsto.

Sul punto vi è un provvedimento del 25.10.06 del presidente della sez. 6 del  Tribunale di Milano (in proc.  4315/2005,  attore Coronelli e Berardino contro Unicredit Private Bankinge Rossetto, inedito), che così ragiona:

ritenuto l’art. 9-3° comma d.lgs cit. fissa un termine perentorio entro cui depositare l’istanza ma non precisa la sanzione che deriva dalla sua mancata osservanza;

che di per sé la perentorietà di un termine processuale implica la decadenza dal potere di compiere un determinato atto processualmente rilevante, ma non indica univocamente le conseguenze che derivano al giudizio da tale mancato atto;

che, nel caso in esame, il potere di proporre un’istanza di fissazione d’udienza non si consuma irrevocabilmente con l’avvenuto esercizio di tale potere – tanto che, dichiarata l’inammissibilità ovvero l’inefficacia di un’istanza di fissazione d’udienza, la stessa parte può proporne una nuova;

che il mancato deposito dell’istanza di fissazione sostanzialmente impedisce l’instaurarsi della trattazione  apud iudicem,  mentre l’avvenuta notificazione produce, nei confronti delle parti, gli effetti preclusivi di cui all’art. 10 comma 2;

che, conseguentemente, il processo si trova in uno stato di quiescenza, in analogia a quanto previsto dall’art. 307 comma 1 c.p.c. (giusto il rimando di cui all’art. 1 comma 4 del d.lgs 5/2003) in ipotesi di mancata costituzione delle parti entro il termine di legge;

che tale periodo di sostanziale stasi non pare computabile ai fini dell’estinzione ex art. 8 comma 4, in presenza di una istanza di fissazione d’udienza comunque notificata; che del resto come rilevato da parte della dottrina, la sanzione dell’estinzione appare eccessiva, anche perché potrebbe essere utilizzata come strumento slealmente dilatorio da una parte che non avesse interesse al proseguimento del giudizio;

che, al più, il tempo trascorso potrebbe acquisire rilevanza ove fosse decorso il termine di un anno di cui all’art. 307 cit. ma, nel caso in esame, ciò non è avvenuto;”

Deve concordarsi con questa interpretazione nell’escludersi che dal mero decorso del termine dei 10 giorni, pur qualificato perentorio, possa farsi discendere la estinzione del processo ed in effetti questa grave sanzione, nel rito commerciale, è prevista per la mancata notifica della istanza di fissazione, non per il mancato deposito della istanza di fissazione che, invece, sia stata tempestivamente notificata.

Proprio la gravità della sanzione, induce ad escludere che dell’estinzione possa farsi applicazione analogica ed anche prendendo atto che l’art. 8 comma 4 sanziona con l’estinzione il superamento dei termini “di cui ai commi precedenti” e non di quelli dell’art. 9, escludersi che la perentorietà prevista da questa norma possa portare di per sé alla estinzione del processo.

Del resto ricollegando alla scadenza di questo termine la estinzione del processo, si aprirebbe una facile via a  comode scappatoie processuali, quali quella di una  parte – in ipotesi particolarmente sleale -  che, per sottrarsi alle pretese altrui, notifichi un’istanza di fissazione e volontariamente ometta di depositarla nei dieci giorni, cagionando così una sanzione, l’estinzione, che in realtà potrebbe colpire maggiormente la controparte; in siffatta ipotesi, tra l’altro, questa controparte non potrebbe conoscere la omissione, se non dopo il termine, e quindi non potrebbe nemmeno supplirvi con il deposito da parte sua della istanza altrui.

A ciò si aggiunga che la brevità del termine appare particolarmente iugulatoria ove si consideri la difficoltà di conoscere la data di avvenuta notifica e di avere la copia notificata del provvedimento, specie quando questa sia trasmessa a mezzo del servizio postale, difficoltà che è probabilmente alla base del ritardo nel deposito, nel caso qui considerato.

Si deve perciò leggere l’art. 9 comma 3 nel senso che ciò che si perime sia solo la possibilità di iniziare la fase “apud iudicem” nei modi ordinari, previsti dagli artt. 8, 11 e 12 d.lg. 5/03, e che, decorso quel termine, inizi lo “stato di quiescenza” di cui parla il richiamato provvedimento.

E’ d’altronde lo stesso d.lg. 5/03, all’art. 1 comma 4 a prescrivere che “per quanto non diversamente disciplinato dal presente decreto, si applicano le disposizioni del codice di procedura civile” e quindi   deve concludersi che nemmeno vi sia spazio per una estinzione dichiarata in  analogia all’art. 12 d.lg. 5/03, perché ove si ritenesse esservi lacuna si dovrebbe far ricorso analogico al rito ordinario, perché questo è richiamato dalla ora riportata norma: la inattività delle parti  è espressamente prevista dall’art. 307 cpc, che è quindi applicabile anche al processo societario, quando manchi il necessario e tempestivo impulso alla apertura della fase “apud iudicem” e non sia direttamente prevista la estinzione.

La conseguenza è che al decorso del termine di cui all’art. 9 c. 3 d.lg. 5/03 si aprirà, ex art. 307 cpc, una fase di quiescenza di un anno, durante il quale il processo potrà essere riassunto: solo al decorso di questo ulteriore anno potrà parlarsi di estinzione ex art. 307 cpc.

La conseguenza è che la richiesta di estinzione deve essere rigettata e che non può tenersi conto della seconda istanza di fissazione.

P.Q.M.

Respinge la istanza di fissazione e dispone che la Cancelleria, ove non intervenga riassunzione, ripassi il fascicolo dopo il 31.7.2007 per la declaratoria di estinzione.

Milano 12 gennaio 2007

il Giudice Dott. Enrico CONSOLANDI