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Sezione I - Giurisprudenza

documento 1014/2007

 

 

data pubblicazione 05/11/2007

 

 

Doveri informativi dell’intermediario, operatore qualificato

 

Tribunale Milano 20 luglio 2006 – Pres. Bernardini, Est. Puliga.

 

Intermediazione finanziaria – Operatore qualificato – Dichiarazione rilasciata dal legale rappresentante di società di capitali – Onere dell’intermediario di verificare l’effettiva conoscenza ed esperienza dichiarata – Esclusione.

 

L’art. 31, comma 2 del Reg. Consob. 11522/1998 consente al legale rappresentante di società di capitali di rilasciare una dichiarazione che ha effetto liberatorio per l’intermediario in relazione agli obblighi su di lui incombenti allorché il cliente non vanti specifiche competenze in materia. La norma riconduce in sostanza alla responsabilità di chi amministra, ed esprime nella realtà giuridica la volontà della società, gli effetti di una tale dichiarazione, come avviene nella generalità della gestione, ordinaria o straordinaria che sia. (fb)

 

 

 

(omissis)

Fatto

La Banca ** s.p.a. è stata convenuta in giudizio dall'attrice per sentir dichiarare la nullità del contratto di Interest rate swap stipulato nel febbraio 2001, e delle conferme conseguenti, in via subordinata per la declaratoria di annullamento dei negozi in quanto viziati da errore, con condanna alla restituzione degli importi versati maggiorati di interessi e al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale.

Sostiene parte attrice che fu un funzionario della banca, anche in assenza di specifica esigenza della E. s.p.a., a convincere l'amministratore delegato alla sottoscrizione del contratto quadro per Interest swap e con-ferma successiva, il tutto su un ammontare di oltre 1.500.000 euro. con contestuale apertura di conto corrente ordinario per corrispondenza con tasso creditore 0,0625% e tasso debito-re 13,5%.

Il legale rappresentante dell'attrice aveva contestualmente sottoscritto la dichiarazione con la quale si attribuiva il requisito di operato-re qualificato ex art. 31 comma 2 reg. Consob.

Alla prima scadenza periodica trimestrale vi fu un utile di poco più di 8 milioni di lire, ed un utile di 1.800.000 lire circa vi fu a seguito di altro contratto di swap sottoscritto con differenti scadenze e analoghe modalità, ma al termine di tale contratto si era realizzata una per-dita per circa 49 milioni di lire non addebitata in conto se non successivamente, e che l'attrice sostiene fino a tal momento occultata, in modo che il legale rappresentante Nicola C., si determinasse, ignaro, a sottoscrivere un nuovo contratto di swap.

Nel frattempo da un lato si appalesavano i primi risultati negativi per l'attrice. e così era stato

stipulato, in seguito a proteste del cliente. altro contratto con inversione dei parametri e comunque con tassi per il cliente variati solo per il passato, mentre per il futuro si legavano gli stessi ad altri accadimenti collegati, tanto che la E. s.p.a. insisteva per la risoluzione consensuale del contratto, accettata solo quando si verificano ulteriori perdite a danno di essa, e in forza di tali contratti, per oltre 18.600 euro.

Senonché la Banca ** per l'estinzione anticipata aveva non solo richiesto 62.500 euro come da contratto, ma aveva pure revocato ogni linea di credito pretendendo il rientro dell'esposizione debitoria pari a 154.000 euro.

Esponeva parte attrice che la banca aveva violato ogni obbligo di informativa. carpendo la buona fede del C., che la dichiarazione resa in ordine al proprio status di operatore qualificato non solo era stata presentata come mera clausola di stile, ma era stata resa ai sensi dell'art. 8 reg. Consob, all'epoca già abrogato e non ai sensi dell'art. 31 stesso regolamento, il che faceva trasparire l'incompetenza in materia di chi la aveva sottoscritta e la negligenza di chi la aveva predisposta.

L'attrice evidenziava come mai essa in precedenza avesse posto in essere contratti di tale natura, che dunque la nullità conseguiva direttamente dalle violazioni agli obblighi di informativa, ovvero all'errore nella sottoscrizione, essenziale e riconoscibile, conseguiva la annullabilità, mentre il risarcimento dei danni era chiesto in conseguenza delle restituzioni del credito ed altre conseguenze negative derivate alla società attrice per i conseguenti comporta-menti della banca.

La banca costituendosi eccepiva che la dichiarazione di operatore qualificato la esonera-va dagli obblighi di informativa previsti dalla legge e dal regolamento e che tale dichiarazione era stata resa più volte ed in diverse occasioni dal legale rappresentante della E. s.p.a., contestava la sussistenza della nullità negoziale e negava qualsiasi induzione in errore. e comunque eccepiva come non fosse dimostrato alcun nesso causale tra il comportamento della Banca ** e il danno conseguito e lamentato dall'opponente a seguito dell'esito negativo dell'investimento.

Scambiate memorie di replica, in ordine alle quali da parte convenuta era eccepita la irritualità per l'irregolare trasmissione via e-mail da parte dell'attrice, il giudice designato ammette-va in parte le prove testimoniali dedotte e fissa-va l'odierna udienza collegiale, anche per il tentativo di conciliazione, fallito il quale le par-ti procedevano alla discussione e il Collegio si riservava la decisione.

Motivi

Si prende atto che la eccezione di estinzione del giudizio, per mancata proposizione dell'istanza di fissazione di udienza nei termini di cui all'art. 8 primo comma lettera c) del D. L.vo 5/03, essendosi eccepita la nullità-inesistenza della trasmissione della prima e della seconda memoria di replica, non è stata coltivata da parte convenuta che non l'ha riproposta nelle definitive conclusioni né l'ha portata come argomento di discussione all'odierna udienza né ne ha fatto oggetto di illustrazione nella propria memoria conclusionale, con la conseguenza della decadenza dall'eccezione ex art. 8 comma 4° ultima parte del D.L.vo 5/03.

Nel merito deve essere innanzi tutto revocato il decreto del giudice delegato in ordine all'ammissione delle prove orali, potendo la causa essere decisa allo stato degli atti con motivazione assorbente di ogni altro profilo in fatto ed in diritto.

Ricordato infatti che la eventuale violazione degli art. 28 e 29 del Reg. Consob n. 11522/98 e succ. mod. da parte degli intermediari finanziari per non avere gli stessi operato in modo tale che i clienti siano sempre adeguatamente informati sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio o per non essersi astenuti dall'effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione, non comporta la nullità ex art. 1418 cod. civ. del contratto (ordine) di acquisto, per non essere tale sanzione espressamente previ-sta dalla legge, ciò che confliggerebbe con il principio di tassatività delle ipotesi di nullità, non trattandosi di norme imperative, ma poste a tutela della parte più debole del rapporto contrattuale, va altresì respinta la domanda di annullamento del contratto.

L'essenzialità e la riconoscibilità dell'errore viene incentrata dalla parte attrice sulla circo-stanza che mai la società o il suo legale rappresentante avevano, prima degli investimenti di

cui è causa, operato con altri analoghi prodotti finanziari.

Ma l'assunto è solo una petizione di principio: perché mai il contratto stipulato non lo è stato con volontà immune da vizi? Solo perché si trattava della prima stipulazione? La piena consapevolezza di ciò che si compie non può essere esclusa solo perché non si è stipulato al-tre volte il negozio stesso, attribuendo così al contraente una sorta di vizio a priori della volontà, considerando questa viziata per il solo fatto che sia stata per la prima volta espressa in una data fattispecie negoziale.

Né è stato dimostrato l'errore rilevante ai sensi della legge, la sua essenzialità e tanto me-no la sua conoscibilità.

Volendo dunque prendere in considerazione la domanda risarcitoria avanzata al punto 4 delle conclusioni dell'attrice, collegandola implicitamente ad un inadempimento contrattuale della banca per la violazione delle regole sull'informativa attiva e passiva e sulla valutazione dell'adeguatezza dell'operazione rispetto al cliente che la compie, la stessa non può essere accolta per la ragione, già prima indicata come assorbente e che renderebbe ultronei i capitoli di prova antecedentemente ammessi, che la convenuta non era soggetta a tali obblighi per espressa previsione di legge.

Come è noto infatti il dato testuale dell'art. 31 n° 2 prima parte del reg. Consob consente al legale rappresentante di società di capitali (e nella fattispecie si è in presenza di una S.p.a. tale divenuta un triennio prima dei fatti di cui è causa dopo la trasformazione da S.r.l.), di rilasciare una dichiarazione che ha effetto libera-torio per la controparte in relazione agli obblighi normalmente su di essa incombenti allorché il cliente non vanti conoscenze specifiche in materia.

Par vero che tale auto-attribuzione di competenza da un lato potrebbe non rispondere a verità, e non solo per mendacio ma anche sol-tanto per una sovrastima delle proprie conoscenze e capacità, dall'altro potrebbe trasformarsi in un modulo in più che la banca sotto-pone alla distratta attenzione del cliente, pur tuttavia non dissimilmente il legislatore ha trattato il contraente debole che faccia oggetto di trattativa individuale le clausole normalmente vessatorie (salvo i casi di inefficacia assoluta),

legando cioè ad una specifica adesione, che normalmente risulterà da una separata o con-giunta sottoscrizione, la deroga ad una regola generale di condotta.

In altri termini allorché la norma reputi un soggetto particolarmente qualificato per il ruolo ricoperto e gli attribuisca il potere di attesta-re certe sue conoscenze tecniche (non necessariamente collegate ad una esperienza specifica pregressa) ai fini di escludere l'adozione di normali cautele previste per chi non ha tali ruoli e tali conoscenze, non può porsi nel nulla tale dichiarazione da un contrario, e comunque sempre opinabile, avviso della banca, che suonerebbe quasi come una sconfessione delle attestazioni altrui, una ipertutela a sostegno di chi si presenta come oggettivamente (per la carica) e soggettivamente (per la dichiarazione in sé), del tutto consapevole dei rischi che l'operazione richiesta implica.

Il dato normativo anche dal punto di vista testuale conforta poi in tale interpretazione: regolando il rapporto fra intermediari e «speciali categorie di investitori» vengono tra queste incluse «ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante», senza dunque alcun riferimento al criterio di effettività tra dichiarazione e situazione di fatto e senza alcun onere di riscontro a carico dell'intermediario in ordine al-la oggettività della dichiarazione, riconducendo in sostanza alla responsabilità di chi amministra, ed esprime nella realtà giuridica la volontà della società, gli effetti di una tale dichiarazione, come avviene nella generalità della gestione, ordinaria o straordinaria che sia.

Il tenore della dichiarazione di cui a doc. 7 del fascicolo della convenuta è inequivoco e privo di qualsiasi possibilità di fraintendimento: «la E. possiede una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari. Pertanto i rapporti verranno gestiti e regolati dalle previsioni concernenti gli operatori qualificati così come previsto dal precitato art. 31», e la circostanza che nella prima di ben tre dichiarazioni succedutesi nel tempo, tutte dello stesso tenore, si facesse riferimento ad una disposizione abrogata è davvero di scarso rilievo allorché quella stessa era

stata trasfusa in altra di identico contenuto, proprio l'art. 31 del reg. Consob, cui anche la prima dichiarazione deve concettualmente riferirsi.

Anche se il C. fino a quel momento avesse ignorato il contenuto e gli effetti della normativa in riferimento, la minima diligenza lo avrebbe dovuto indurre a verificare il peso e l'importanza delle dichiarazioni rese.

La giurisprudenza di questo Tribunale è non da oggi orientata in tal senso (vedasi sentenze 6/4/05, 10/8/05) e esclude ogni onere di verifica di veridicità da parte della Banca sulla dichiarazione resa a fronte della più volte citata norma, lasciando al prudente apprezzamento del legale rappresentante, non diversamente che nella generalità dei casi in cui è abilitato a impegnare la volontà del soggetto di cui ha la rappresentanza organica, la scelta se rendere o meno la dichiarazione cui la norma riconnette così delicati effetti.

Parte attrice soltanto in memoria ex art. 6 ha sollevato il profilo della firma in bianco della dichiarazione, asserendo che la stessa solo successivamente sarebbe stata riempita nel contenuto, ma a parte l'evidente novità della domanda, che non costituisce modifica o precisazione della precedenti né si è resa necessaria per contrastare le avverse difese, la asserzione è rima-sta priva di qualsiasi deduzione probatoria a sostegno.

L'assenza pertanto di un qualsiasi profilo d'inadempimento o di fatto illecito della convenuta comporta la reiezione della domanda risarcitoria, mentre le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.