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Sezione I - Giurisprudenza

documento 107/2005

 

 

 

 

 

 

Tribunale di L’Aquila – Mario Montanaro relatore – 25 marzo 2005.

 

Processo societario – Notificazione degli atti tra le parti a mezzo fax o posta elettronica – Ammissibilità Nullità e inesistenza.

 

Processo societario – Fallimento Offerta di conciliazione della lite – Inapplicabilità della disciplina.

(107-m1)

Con l’emanazione delle norme di cui al d. lgs. n. 5/03, il legislatore ha inteso dettare una disciplina processuale differente da quella dell’ordinario processo civile. Si deve pertanto ritenere che l’art. 17, co. 1 del citato decreto intenda senz’altro consentire ai difensori delle parti lo scambio degli atti mediante fax o posta elettronica. Tuttavia la notifica eseguita con i suddetti mezzi di comunicazione senza il rispetto delle disposizioni regolamentari (peraltro allo stato inesistenti) sulla trasmissione con i ridetti mezzi è nulla per assoluta incertezza della data e non inesistente e la nullità può essere sanata ai sensi dell’art. 156 c.p.c. ove l’atto abbia raggiunto lo scopo. (fb)

(107-m2)

Qualora nella causa sottoposta al nuovo rito societario sia parte una procedura fallimentare, deve ritenersi inefficacie ai fini previsti dagli artt. 12, lett. d) e 16 co. 2 la proposta di conciliare della lite formulata dal curatore fallimentare e ciò per effetto della necessità di coordinare le suddette disposizioni con quelle previste dal R.D. n. 267/1942 che prevede uno speciale procedimento per la definizione delle proposte transattive. (fb)

 

 

(107-t)

IL GIUDICE RELATORE

letta l’istanza di fissazione di udienza ex art. 8, co. 1, del D. Lgs. 17.1.2003, n. 5 notificata ai convenuti e tempestivamente depositata in cancelleria data 18.11.2004 dal Fallimento ALFA S.r.l., parte attrice della presente causa;

visto il decreto ai sensi dell’art. 12, co. 2, del D. Lgs. n. 5/2003 in data 29.11.2004 con cui il Presidente del Tribunale ha nominato il sottoscritto giudice relatore della presente causa;

esaminati gli atti e i documenti di causa;

ritenuta, preliminarmente, tempestiva ed ammissibile la notifica dell’istanza di fissazione di udienza;

considerata la definitiva formulazione delle conclusioni in rito e in merito e delle istanze istruttorie delle parti;

provvede come segue:

 

Ritualità dello scambio di atti tra le parti a mezzo telefax.

osservato

che, preliminarmente, anche al fine di ritenere tempestiva l’istanza di fissazione di udienza in esame (verifica che il giudice relatore è chiamato a compiere anche d’ufficio: cfr. art. 8, co. 4, del D. Lgs. n. 5/2003), si rileva come il contraddittorio tra parte attrice e i convenuti C. L. e F. L. sia integro, sebbene lo scambio degli atti processuali sia avvenuto “direttamente” tra dette parti a mezzo fax;

che, se l’art. 17, co. 1, del D. Lgs. n. 5/2003 dispone che «Tutte le notificazioni e comunicazioni alle parti costituite possono essere fatte, oltre che a norma degli articoli 136 e seguenti del codice di procedura civile: a) con trasmissione dell’atto a mezzo fax […]», il successivo comma 2 stabilisce però che le trasmissioni degli atti via fax e per posta elettronica devono essere effettuate nel rispetto della normativa, anche regolamentare, «concernente la sottoscrizione e la trasmissione dei documenti informatici e teletrasmessi»;

che è opportuno chiarire che la disciplina cui fa riferimento la norma da ultimo citata non possa rinvenirsi nella legge 7.6.1993, n. 183 (Norme in materia di utilizzazione dei mezzi di telecomunicazione per la trasmissione degli atti relativi a procedimenti giurisdizionali), che non attiene alla notificazione o comunicazione di atti del processo civile;

che, secondo un primo orientamento della giurisprudenza di merito, tale disposizione deve essere letta in combinato disposto con quella dell’art. 1, co. 4, del D. Lgs. n. 5/2003, secondo cui «per quanto non diversamente disciplinato dal presente decreto, si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili», e quindi con quella dell’art. 137 c.p.c., il quale prescrive che, salvo che sia disposto altrimenti, le notificazioni sono eseguite dall’ufficiale giudiziario; conseguentemente, poiché lo scambio di atti, comparse e memorie tra le parti anche nell’ambito del nuovo processo societario deve pur sempre avvenire nelle forme della “notificazione”, anche se il legislatore delegato del 2003 fa semplicemente riferimento al fax (ed alla posta elettronica) come modalità operative di effettuazione delle stesse, dovrebbe ritenersi che la “forma legale” della notificazione non possa comunque prescindere dal fatto che la stessa sia comunque eseguita dall’organo ad essa deputato, ossia l’ufficiale giudiziario;

che - sempre secondo detto primissimo orientamento della giurisprudenza di merito - dovrebbe ritenersi, dunque, l’inesistenza della notificazione degli atti di parte operata a mezzo fax (sebbene tale statuizione non venga portata alle estreme conseguenze, ad ogni altro fine ritenendosi – in verità, non del tutto coerentemente con le premesse – instaurato il contraddittorio tra le parti);

che, ad avviso di questo giudice relatore, non può condividersi tanto la lettura del comma 1 dell’art. 17 del D. Lgs. n. 5/2003 che si è appena riportata quanto l’opinione secondo cui lo scambio diretto tra le parti a mezzo telefax (come nel caso in esame) ovvero a mezzo posta elettronica, senza il rispetto delle disciplina normativa dettata in materia imposto dal comma 2, debba ritenersi inesistente;

che, a ben vedere, la necessità di leggere l’art. 17, co. 1, del D. Lgs. n. 5/2003 con necessario riferimento all’art. 137 c.p.c., in considerazione del generale richiamo operato dall’art. 1, co. 4, del D. Lgs. n. 5/2003, è smentita dalla lettera stessa della legge, che espressamente dichiara l’intenzione di dettare una disciplina processuale altra e diversa rispetto a quella dettata dagli artt. 136 e segg. c.p.c.; inoltre, lo stesso comma 1 dell’art. 137 del D. Lgs. n. 5/2003 dispone che le notificazioni sono eseguite dall’ufficiale giudiziario «quando non è disposto altrimenti»; né in senso contrario può invocarsi il fatto che la lettera c) del comma 1, diversamente dalle precedenti, faccia espressamente riferimento allo «scambio diretto tra difensori», poiché l’espressione è necessitata dal richiamo alla disciplina già esistente in materia, dettata dalla legge 21.1.1994, n. 53, i cui eccessivi formalismi con tutta evidenza la disciplina del D. Lgs. n. 5/2003 intende superare;

che, pertanto, chiarito che l’art. 17, co. 1, del D. Lgs. n. 5/2003 intende senz’altro facoltizzare tra i difensori delle parti (necessariamente) costituite lo scambio degli atti mediante notificazione “diretta” a mezzo fax o posta elettronica, rimane da valutare l’incidenza di quanto statuito dal comma 2 dell’art. 17 sulla validità della notificazione effettuata a mezzo fax (o posta elettronica) senza il «rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione e la trasmissione dei documenti informatici e teletrasmessi»;

che, ad avviso di questo giudice relatore, deve considerarsi in primo luogo che «l’indicazione del numero di fax o dell’indirizzo di posta elettronica presso cui il difensore dichiara di voler ricevere le comunicazioni e le notificazioni nel corso del procedimento» nell’atto di citazione, ai sensi dell’art. 2, co. 1, lett. b), e nella comparsa di risposta, ai sensi dell’art. 4, co. 1, ultima parte, non costituisce un obbligo, ma di una mera facoltà; in secondo luogo, ed in ogni caso, laddove la parte non intenda ricevere notificazioni e/o comunicazione via fax (o posta elettronica), è sufficiente che non dichiari di volerlo (essendo del tutto evidente che la mera indicazione di un numero di fax sull’atto non legittima la controparte ad avvalersi di tale modalità);

che, poi, nel caso all’esame di questo Tribunale, tanto parte attrice (cfr. pag. 6 dell’atto di citazione) quanto i suddetti convenuti (cfr. pag. 8 della comparsa di risposta) hanno espressamente dichiarato di voler ricevere le notificazioni degli atti direttamente al numero di fax che hanno rispettivamente indicato;

che, conseguentemente, se l’atto di parte contiene l’indicazione del numero di fax (o dell’indirizzo di posta elettronica) e si dichiara di voler ricevere a detto numero (o indirizzo) la notificazione degli atti processuali, pur in mancanza del rispetto della disciplina normativa di cui all’art. 17, co. 2, del D. Lgs. n. 5/2003, la notificazione effettuata direttamente dal procuratore di una delle parti a mezzo fax (o posta elettronica) non può dirsi inesistente; ad avviso di questo giudice relatore, si è piuttosto in presenza di una nullità della notificazione per «incertezza assoluta sulla data» ai sensi dell’art. 160 c.p.c.: infatti, la certificazione dei notificanti-riceventi nell’ambito del processo risponde all’esigenza - particolarmente rilevante nel nuovo processo societario (si pensi alla disciplina dell’estinzione) - di assicurare la data certa all’atto, e non solo quella di garantire l’identità del mittente - esigenza quest'ultima che, da un lato, non necessariamente sussiste per la trasmissione a mezzo fax, poiché l’atto dovrà contenere la sottoscrizione del procuratore (e che potrebbe non sussistere con la trasmissione per posta elettronica, non solo in considerazione della disciplina di rango comunitario e di principi da questa derivanti già espressi nel nostro ordinamento positivo, seppure non con specifico riferimento al settore delle notificazioni e comunicazioni nel processo civile, ma anche perché è ben possibile ipotizzare l'invio di una scansione dell’atto recante anche la sottoscrizione);

che, tuttavia, il suddetto art. 160 c.p.c. fa espressamente salva l’applicazione dell’art. 156 c.p.c., ed in particolare il comma 3 di tale disposizione sancisce che «La nullità non può mai essere pronunciata, se ha raggiunto lo scopo cui è destinato»;

che, nel caso in esame, pur essendo avvenuto lo scambio degli atti a mezzo fax tra le parti suddette, nessuna di esse ha (tempestivamente, ossia con il primo atto successivo, che avrebbe potuto essere anche un’istanza di fissazione di udienza, sebbene suscettibile di essere ritenuta inammissibile ex art. 8, co. 5, del D. Lgs. n. 5/2003) dedotto alcunché in ordine alla tempestività ovvero al ricevimento stesso dell’atto notificatogli; in particolare, sebbene il «RAPPORTO RISULTATO COMUNICAZIONE» dell’invio a mezzo fax in data 7.10.2004 della comparsa di risposta (in realtà, ulteriore replica ai sensi dell’art. 7) non indichi quale esisto dell’invio «OK», bensì «E–3», ossia – come recita la leggenda apposta sullo stesso – «NON RISPOSTO», con la tempestiva memoria di replica ex art. 6 (da ritenersi, in realtà, memoria di controreplica dell’attore ai sensi dell’art. 7, comma 2) il Fallimento ALFA S.r.l. documenta di aver ricevuto l’atto di controparte e, in particolare, nulla deduce in relazione alla data di invio;

che, in conclusione, nel caso in esame, benché deve ritenersi che – allo stato della disciplina esistente – la notificazione degli atti processuali successivi a quello introduttivo del giudizio tra parte attrice e i convenuti C. L. e F. L. sia nulla, in quanto eseguita non in conformità di (peraltro ancora inesistenti) disposizioni sulla trasmissione a mezzo telefax secondo quanto dispone l’art. 17, co. 2, del D. Lgs. n. 5/2003, ciò nondimeno deve ritenersi che la stessa abbia senz’altro raggiunto lo scopo;

 

Regolarizzazione ai sensi dell’art. 182 c.p.c.

rilevato che non si rinviene in atti il decreto in data 1°.9.2000 del giudice delegato al Fallimento attore con cui il curatore sarebbe stato autorizzato ad agire nei confronti degli amministratori della società fallita e con cui sarebbe stato altresì nominato l’Avv. Carlo Benedetti del Foro di L’Aquila procuratore e difensore del Fallimento, secondo quanto si legge nell’atto di citazione;

ritenuto che è necessario verificare la sussistenza dell’autorizzazione del giudice delegato prescritta dall’art. 31, co. 2, L.F., nonché della nomina del procuratore ex art. 25, co. 1, n. 6), L.F. per ritenere ammissibile l'azione proposta dal curatore;

ritenuto che, pertanto, questo giudice relatore deve assegnare un termine non inferiore a trenta giorni e non superiore a sessanta, fissando quindi l’udienza di discussione entro i successivi trenta giorni, come prescrive l’art. 12, co. 6, del D. Lgs. n. 5/2003;

 

Ammissione dei mezzi istruttori

rilevato che il comma 2-bis dell’art. 10 del D. Lgs. n. 5/2003 (introdotto dal D. Lgs. 28.12.2004, n. 310) espressamente prevede che «La notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza rende pacifici i fatti allegati dalle parti ed in precedenza non specificamente contestati»;

considerato che, in particolare, la circostanza dell’esistenza al momento della dichiarazione di fallimento della Società di un ammanco di cassa per £. 46.062.870 (pari ad € 23.789,49) non è stata specificamente contestata dai convenuti: C. L. e F. L. si sono limitati a dedurre come (anche) tale circostanza sia stata loro contestata in sede penale, dove sono stati assolti all’esito di dibattimento «perché il fatto non sussiste», giudizio cui avrebbe preso parte la Curatela (cfr. comparsa di risposta); A. P. e M. P., poi, in relazione a tale circostanza di sono limitati a dedurre che «il presunto saldo attivo che, a dire della curatela, risulterebbe dalla documentazione in suo possesso, non può che costituire, in realtà, il frutto di un mero errore contabile», di cui peraltro non risponderebbero gli stessi, avendo affidato la tenuta della contabilità «a dei professionisti cui è stata consegnata nel tempo tutta la documentazione relativa alla vita dell’azienda», genericamente contestando «la sussistenza di qualsiasi saldo attivo in capo alla società fallita» (cfr. pag. 3 della comparsa di risposta);

ritenuto che in ogni caso (ossia, a maggior ragione se ritenuto inesistente), è pacifica la mancata consegna del saldo attivo di cassa di £. 46.062.870 al curatore del fallimento;

che, conseguentemente, l’interrogatorio formale dei convenuti richiesto dal Fallimento attore già con l’atto introduttivo del giudizio (e, quindi, definitivamente con l’istanza ex art. 8 del D. Lgs n. 5/2003) è inammissibile, vertendo proprio su tale circostanza da ritenersi pacifica;

che la consulenza tecnica d’ufficio contabile richiesta da parte attrice è parimenti inammissibile: infatti, nella parte in cui essa sarebbe volta a «verificare ogni elemento utile alla ricostruzione del patrimonio» e, conseguentemente, quantificare la somma che gli amministratori avrebbero distratto dalla cassa sociale e presunti «danni in ragione delle omissioni contabili descritte ed effettivamente riscontrate», presupporrebbe l’avvenuto deposito della documentazione contabile, seppure incompleta, della società fallita, laddove invece nel presente giudizio è stato prodotto esclusivamente un partitario; laddove, poi, tale istanza istruttoria sia volta ad accertare il saldo di cassa dedotto dal Fallimento attore, la stessa è irrilevante ai fini della decisione, poiché – come si è rilevato sopra, e salvo diversa determinazione del collegio – la stessa deve ritenersi pacifica tra le parti;

 

Invito alle altre parti a prendere all’udienza esplicita posizione sulle condizioni cui una parte ha dichiarato essere disposta a conciliare la lite

rilevato che, con l’istanza di fissazione di udienza in esame, il Fallimento indica la disponibilità della Curatela a transigere la lite a seguito del pagamento «di somma non inferiore al 60% del saldo di cassa accertato e non consegnato alla Curatela»;

che l’art. 12, co. 3, lett. d), del D. Lgs. n. 5/2003 prevede che qualora taluna della parti abbia dichiarato le condizioni alle quali è disposta a conciliare, il giudice debba invitare le altre parti a prendere all’udienza di discussione esplicita posizione sulle stesse;

considerato che la lettera della norma sembra configurare come necessario tale «invito» laddove una delle parti abbia indicato negli scritti difensivi (nell’istanza di fissazione di udienza e nella nota di precisazione delle conclusioni ex art. 10, co. 1, del D. Lgs. n. 5/2003) le condizioni cui è disposta a conciliare la lite, sicché il giudice relatore deve sollecitare le parti a prendere posizione specifica sulla proposta conciliativa formulata da alcuna delle parti, anche in considerazione del rilievo che tale circostanza assume ai sensi dell’art. 16, co. 2, secondo cui il tribunale, in sede di decisione della causa, potrà tener conto della mancata comparizione delle parti o del rifiuto di ragionevoli proposte conciliative in sede di ripartizione delle spese di lite;

ritenuto che, nel caso all’esame di questo Tribunale, la suddetta disciplina processuale sopra delineata deve però essere necessariamente coordinata con quella speciale dettata con riferimento al fallimento, ed in particolare con l’art. 35 L.F. che regola il potere del curatore di transigere, prevedendo a tal fine l’autorizzazione del (giudice delegato ovvero del) tribunale, sentito il comitato dei creditori, ad integrazione dei poteri del curatore;

che, conseguentemente, l’art. 35 L.F. non sembra ammettere un’iniziativa (almeno formale) di transazione da parte del curatore, ma piuttosto l’iniziativa di un terzo che deve essere sottoposta al giudice delegato ovvero al tribunale in composizione collegiale dal curatore, acquisito il parere del comitato dei creditori;

che, pertanto, nel caso in esame, l’indicazione delle condizioni alle quali il Fallimento attore si dichiara disposto a conciliare deve ritenersi del tutto privo di efficacia vincolante per l’Ufficio fallimentare e, conseguentemente, questo giudice relatore ritiene di dover invitare le controparti a prendere esplicita posizione in relazione alle stesse;

che, diversamente, laddove fosse stata alcuna delle parti convenute ad indicare le condizioni cui è disposta a conciliare la lite, questo giudice relatore avrebbe dovuto invitare il Fallimento a prendere posizione: infatti, a fronte di quella che potrebbe essere assimilata ad una richiesta di un terzo al curatore fallimentare al fine di definire in via transattiva la controversia, quest'ultimo potrebbe – anzi, dovrebbe, in adempimento del proprio incarico – chiedere al tribunale fallimentare (considerato l’importo della controversia: cfr. art. 35, co. 2, L.F.), di valutare la proposta, previa acquisizione del parere del comitato dei creditori; tale sub-procedimento nell’ambito della procedura concorsuale in essere dovrebbe esaurirsi prima dell’udienza di discussione, nella quale potrebbe essere prodotta dal curatore, a mezzo del proprio difensore, l’autorizzazione a transigere e solo così addivenire a transazione giudiziale;

che, al contempo, proprio in considerazione della rilevata interferenza della disciplina del fallimento dettata dal R.D. 16.3.1942, n. 267 con quella processuale dettata dal D. Lgs. n. 5/2003, questo giudice relatore non ritiene di invitare le parti a comparire all’udienza che si fissa per il tentativo di conciliazione;

 

Indicazione delle questioni bisognose di trattazione

rilevato che il giudice relatore, nell’assegnare alle parti termine fino a cinque giorni prima dell’udienza, può indicare ai sensi dell’art. 12, comma 3, lett. e), del D. Lgs. n. 5/2003 alle stesse «le questioni bisognose di trattazione»;

ritenuto che, ad avviso di questo giudice relatore, sono abbisognevoli di trattazione, in quanto meramente enunciate dalle parti nel corso dello scambio degli atti tra le stesse, le seguenti questioni: 1) rilevanza, al fine di escludere la responsabilità in sede civile, della dedotta circostanza C. L. e F. L. non abbiano mai svolto attività di gestione; 2) in particolare, rilevanza, al fine di escludere la dedotta responsabilità, delle dimissioni rassegnate dagli stessi; 3) rilevanza del periodo in cui si sarebbero verificate le irregolarità contabili dedotte dal Fallimento (lavori di ristrutturazione e vendita dell'autovettura BMW AQ 305232) al fine di escludere la responsabilità di taluno dei convenuti;

P.T.M.

- non ammette i mezzi istruttori richiesti da parte attrice;

- assegna all’attore termine fino al 30.4.2005 per depositare copia del decreto del giudice delegato al Fallimento ALFA S.r.l. con cui il curatore è stato autorizzato ad agire in giudizio nei confronti degli amministratori della società fallita e con cui è stato nominato procuratore e difensore del Fallimento l’Avv. Carlo Benedetti del Foro di L’Aquila;

- fissa l’udienza collegiale del 10.6.2005, ore 9,30;

- invita le parti a depositare entro cinque giorni prima dell’udienza collegiale fissata memoria conclusionali (contenenti, in particolare, la trattazione delle questioni indicate).













 

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