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Sezione I - Giurisprudenza

documento 108/2005

 

 

 

Tribunale di L’Aquila – Mario Montanaro relatore – 30 marzo 2005.

(108-m1)

Processo societario – Istanze istruttorie – Decadenze.

A seguito dei correttivi apportati dal D. Lgs. 6.2.2004, n. 37 agli artt. 4, co. 1 (relativo al contenuto della comparsa di risposta), 6, co. 2, lett. b) e c) (relativo al contenuto della prima memoria di replica dell'attore) e 7, co. 1 (relativo al contenuto della seconda memoria difensiva del convenuto) del D. Lgs. n. 5/2003, è possibile affermare che l’effetto preclusivo sancito dall'art. 13, co. 5, subordinato in ogni caso all’eccezione di parte, si determina per l’attore al più tardi con la memoria di replica di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 5/2003. Più precisamente, l’attore può formulare liberamente domande, allegare fatti e dedurre mezzi di prova solo nell'atto di citazione: dopo la comparsa di costituzione del convenuto, in sede di replica ex art. 6, può soltanto esercitare un limitato ius poenitendi modificatorio delle conclusioni già assunte (in termini di stretta e limitata emendatio libelli) e formulare nuove domande o eccezioni, nonché formulare nuove richieste istruttorie, soltanto in sede di stretto esercizio del diritto di contraddire alle difese del convenuto. (fb)

 

(108-m2)

Processo societario – Notificazione degli atti tra le parti a mezzo fax o posta elettronica – Ammissibilità - Nullità e inesistenza.

Con l’emanazione delle norme di cui al d. lgs. n. 5/03, il legislatore ha inteso dettare una disciplina processuale differente da quella dell’ordinario processo civile. Si deve pertanto ritenere che l’art. 17, co. 1 del citato decreto intenda senz’altro consentire ai difensori delle parti lo scambio degli atti mediante fax o posta elettronica. Tuttavia la notifica eseguita con i suddetti mezzi di comunicazione senza il rispetto delle disposizioni regolamentari (peraltro allo stato inesistenti) sulla trasmissione con i ridetti mezzi è nulla per assoluta incertezza della data e non inesistente e la nullità può essere sanata ai sensi dell’art. 156 c.p.c. ove l’atto abbia raggiunto lo scopo. (fb)

 

(108-t)

IL GIUDICE RELATORE

letta l’istanza di fissazione di udienza ex art. 8, co. 1, del D. Lgs. 17.1.2003, n. 5 notificata dall’attore Paolo Felice Mosca alle convenute Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. e Banca 121 Promozione Finanziaria S.p.A. in data 4.11.2004 e depositata in cancelleria in data 11.11.2004;

visto il decreto ai sensi dell’art. 12, co. 2, del D. Lgs. n. 5/2003 in data 29.11.2004 con cui il Presidente del Tribunale ha nominato il sottoscritto magistrato quale giudice relatore della presente causa;

esaminati gli atti e i documenti di causa;

ritenuta, preliminarmente, tempestiva ed ammissibile l’istanza di fissazione di udienza;

considerata la definitiva formulazione delle conclusioni in rito e in merito e delle istanze istruttorie già proposte dalle parti;

provvede come segue:

 

Ritualità dello scambio di atti tra le parti a mezzo telefax.

osservato

che, preliminarmente, anche al fine di ritenere tempestiva l’istanza di fissazione di udienza in esame (verifica che il giudice relatore è chiamato a compiere anche d’ufficio: cfr. art. 8, co. 4, del D. Lgs. n. 5/2003), si rileva come il contraddittorio tra le parti sia integro, sebbene lo scambio di alcuni atti processuali sia avvenuto “direttamente” tra le stesse a mezzo fax;

che, se l’art. 17, co. 1, del D. Lgs. n. 5/2003 dispone che «Tutte le notificazioni e comunicazioni alle parti costituite possono essere fatte, oltre che a norma degli articoli 136 e seguenti del codice di procedura civile: a) con trasmissione dell’atto a mezzo fax […]», il successivo comma 2 stabilisce però che le trasmissioni degli atti via fax e per posta elettronica devono essere effettuate nel rispetto della normativa, anche regolamentare, «concernente la sottoscrizione e la trasmissione dei documenti informatici e teletrasmessi»;

che è opportuno chiarire che la disciplina cui fa riferimento la norma da ultimo citata non possa rinvenirsi nella legge 7.6.1993, n. 183 (Norme in materia di utilizzazione dei mezzi di telecomunicazione per la trasmissione degli atti relativi a procedimenti giurisdizionali), che non attiene alla notificazione o comunicazione di atti del processo civile;

che, secondo un primo orientamento della giurisprudenza di merito, tale disposizione deve essere letta in combinato disposto con quella dell’art. 1, co. 4, del D. Lgs. n. 5/2003, secondo cui «per quanto non diversamente disciplinato dal presente decreto, si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili», e quindi con quella dell’art. 137 c.p.c., il quale prescrive che, salvo che sia disposto altrimenti, le notificazioni sono eseguite dall’ufficiale giudiziario; conseguentemente, poiché lo scambio di atti, comparse e memorie tra le parti anche nell’ambito del nuovo processo societario deve pur sempre avvenire nelle forme della “notificazione”, anche se il legislatore delegato del 2003 fa semplicemente riferimento al fax (ed alla posta elettronica) come modalità operative di effettuazione delle stesse, dovrebbe ritenersi che la “forma legale” della notificazione non possa comunque prescindere dal fatto che la stessa sia comunque eseguita dall’organo ad essa deputato, ossia l’ufficiale giudiziario;

che - sempre secondo detto primissimo orientamento della giurisprudenza di merito - dovrebbe ritenersi, dunque, l’inesistenza della notificazione degli atti di parte operata a mezzo fax (sebbene tale statuizione non venga portata alle estreme conseguenze, ad ogni altro fine ritenendosi – in verità, non del tutto coerentemente con le premesse – instaurato il contraddittorio tra le parti);

che, ad avviso di questo giudice relatore, non può condividersi tanto la lettura del comma 1 dell’art. 17 del D. Lgs. n. 5/2003 che si è appena riportata quanto l’opinione secondo cui lo scambio diretto tra le parti a mezzo telefax (come nel caso in esame) ovvero a mezzo posta elettronica, senza il rispetto delle disciplina normativa dettata in materia imposto dal comma 2, debba ritenersi inesistente;

che, a ben vedere, la necessità di leggere l’art. 17, co. 1, del D. Lgs. n. 5/2003 con necessario riferimento all’art. 137 c.p.c., in considerazione del generale richiamo operato dall’art. 1, co. 4, del D. Lgs. n. 5/2003, è smentita dalla lettera stessa della legge, che espressamente dichiara l’intenzione di dettare una disciplina processuale altra e diversa rispetto a quella dettata dagli artt. 136 e segg. c.p.c.; inoltre, lo stesso comma 1 dell’art. 137 del D. Lgs. n. 5/2003 dispone che le notificazioni sono eseguite dall’ufficiale giudiziario «quando non è disposto altrimenti»; né in senso contrario può invocarsi il fatto che la lettera c) del comma 1, diversamente dalle precedenti, faccia espressamente riferimento allo «scambio diretto tra difensori», poiché l’espressione è necessitata dal richiamo alla disciplina già esistente in materia, dettata dalla legge 21.1.1994, n. 53, i cui eccessivi formalismi con tutta evidenza la disciplina del D. Lgs. n. 5/2003 intende superare;

che, pertanto, chiarito che l’art. 17, co. 1, del D. Lgs. n. 5/2003 intende senz’altro facoltizzare tra i difensori delle parti (necessariamente) costituite lo scambio degli atti mediante notificazione “diretta” a mezzo fax o posta elettronica, rimane da valutare l’incidenza di quanto statuito dal comma 2 dell’art. 17 sulla validità della notificazione effettuata a mezzo fax (o posta elettronica) senza il «rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione e la trasmissione dei documenti informatici e teletrasmessi»;

che, ad avviso di questo giudice relatore, deve considerarsi in primo luogo che «l’indicazione del numero di fax o dell’indirizzo di posta elettronica presso cui il difensore dichiara di voler ricevere le comunicazioni e le notificazioni nel corso del procedimento» nell’atto di citazione, ai sensi dell’art. 2, co. 1, lett. b), e nella comparsa di risposta, ai sensi dell’art. 4, co. 1, ultima parte, non costituisce un obbligo, ma di una mera facoltà; in secondo luogo, ed in ogni caso, laddove la parte non intenda ricevere notificazioni e/o comunicazione via fax (o posta elettronica), è sufficiente che non dichiari di volerlo (essendo del tutto evidente che la mera indicazione di un numero di fax sull’atto non legittima la controparte ad avvalersi di tale modalità);

che, poi, nel caso all’esame di questo Tribunale, tanto parte attrice (cfr. pag. 30 della memoria ex art. 6 del D. Lgs. n. 5/2003) quanto la convenuta (cfr. pag. 8 della memoria ex art. 7 del D. Lgs. n. 5/2003) hanno espressamente dichiarato di voler ricevere le notificazioni degli atti direttamente al numero di fax che hanno rispettivamente indicato;

che, conseguentemente, se l’atto di parte contiene l’indicazione del numero di fax (o dell’indirizzo di posta elettronica) e si dichiara di voler ricevere a detto numero (o indirizzo) la notificazione degli atti processuali, pur in mancanza del rispetto della disciplina normativa di cui all’art. 17, co. 2, del D. Lgs. n. 5/2003, la notificazione effettuata direttamente dal procuratore di una delle parti a mezzo fax (o posta elettronica) non può dirsi inesistente; ad avviso di questo giudice relatore, si è piuttosto in presenza di una nullità della notificazione per «incertezza assoluta sulla data» ai sensi dell’art. 160 c.p.c.: infatti, la certificazione dei notificanti-riceventi nell’ambito del processo risponde all’esigenza - particolarmente rilevante nel nuovo processo societario (si pensi alla disciplina dell’estinzione) - di assicurare la data certa all’atto, e non solo quella di garantire l’identità del mittente - esigenza quest'ultima che, da un lato, non necessariamente sussiste per la trasmissione a mezzo fax, poiché l’atto dovrà contenere la sottoscrizione del procuratore (e che potrebbe non sussistere con la trasmissione per posta elettronica, non solo in considerazione della disciplina di rango comunitario e di principi da questa derivanti già espressi nel nostro ordinamento positivo, seppure non con specifico riferimento al settore delle notificazioni e comunicazioni nel processo civile, ma anche perché è ben possibile ipotizzare l'invio di una scansione dell’atto recante anche la sottoscrizione);

che, tuttavia, il suddetto art. 160 c.p.c. fa espressamente salva l’applicazione dell’art. 156 c.p.c., ed in particolare il comma 3 di tale disposizione sancisce che «La nullità non può mai essere pronunciata, se ha raggiunto lo scopo cui è destinato»;

che, nel caso in esame, pur essendo avvenuto lo scambio di alcuni degli atti di causa a mezzo fax, nessuna di esse ha (tempestivamente, ossia con il primo atto successivo, che avrebbe potuto essere anche un’istanza di fissazione di udienza, sebbene suscettibile di essere ritenuta inammissibile ex art. 8, co. 5, del D. Lgs. n. 5/2003) dedotto alcunché in ordine alla tempestività ovvero al ricevimento stesso dell’atto notificatogli;

che, in conclusione, nel caso in esame, benché deve ritenersi che – allo stato della disciplina esistente – la notificazione degli atti processuali successivi alla memoria ex art. 6 del D. Lgs. n. 5/2003 tra le parti sia nulla, in quanto eseguita non in conformità di (peraltro ancora inesistenti) disposizioni sulla trasmissione a mezzo telefax secondo quanto dispone l’art. 17, co. 2, del D. Lgs. n. 5/2003, ciò nondimeno deve ritenersi che la stessa abbia senz’altro raggiunto lo scopo;

 

Ammissione dei mezzi istruttori

rilevato

che l’attore ha articolato gli ultimi due dei tre capitoli su cui chiede (con l’istanza di fissazione d’udienza) venga ammessa la prova testimoniale con la memoria difensiva ex art. 7, comma 2, del D. Lgs. n. 5/2003 (cfr. pag. 5);

che la convenuta Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. con la memoria di controreplica ai sensi dell’art. 7, comma 2 (seconda parte), del D. Lgs. n. 5/2003 ha eccepito l’inammissibilità di dette istanze istruttorie, in quanto a parte attrice sarebbe preclusa in detta sede la formulazione di richieste istruttorie (cfr., diffusamente, pagg. 3 e 4);

che l'art. 13, co. 5 (secondo periodo), del D. Lgs. n. 5/2003 sancisce «l'inammissibilità, purché eccepita, delle eccezioni non rilevabili d'ufficio, delle allegazioni, delle istanze istruttorie proposte, nonché dei documenti depositati dal convenuto dopo la seconda memoria difensiva e dall'attore dopo la memoria successiva alla proposizione della domanda riconvenzionale»;

ritenuto

che, a seguito dei correttivi apportati dal D. Lgs. 6.2.2004, n. 37 agli artt. 4, co. 1 (relativo al contenuto della comparsa di risposta), 6, co. 2, lett. b) e c) (relativo al contenuto della prima memoria di replica dell'attore) e 7, co. 1 (relativo al convenuto della seconda memoria difensiva del convenuto) del D. Lgs. n. 5/2003, è possibile affermare che l’effetto preclusivo sancito dall'art. 13, co. 5, subordinato in ogni caso all’eccezione di parte, si determina per l’attore al più tardi con la memoria di replica di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 5/2003; più precisamente, l’attore può formulare liberamente domande, allegare fatti e dedurre mezzi di prova solo nell'atto di citazione: dopo la comparsa di costituzione del convenuto, in sede di replica ex art. 6, può soltanto esercitare un limitato ius poenitendi modificatorio delle conclusioni già assunte (in termini di stretta e limitata emendatio libelli) e formulare nuove domande o eccezioni, nonché formulare nuove richieste istruttorie, soltanto in sede di stretto esercizio del diritto di contraddire alle difese del convenuto; in tal senso, del resto, è anche la dottrina che ha avuto modo di occuparsi delle preclusioni nel nuovo processo societario, tra cui quella citata dalla stessa Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. nel proporre l’eccezione (cfr. pag. 4 della memoria ex art. 7, co. 2, del D. Lgs. n. 5/2003);

che, oltre a non potersi affermare - come erroneamente fa l'attore (cfr. pag. 5 dell'istanza di fissazione di udienza) - che è la lettera dell'art. 7 del D. Lgs. n. 5/2003 a consentirgli la proposizione di istanze istruttorie nella memoria ex art. 7, e che quanto motivatamente eccepito dalla convenuta è frutto di «invenzione giuridica» (cfr. pag. 5 dell'istanza ex art. 8), non è ravvisabile alcuna disparità di trattamento tra attore e convenuto nel processo di cognizione davanti al tribunale disegnato dal Titolo II del D. Lgs. n. 5/2003 (e successive modificazioni) con riferimento al maturare delle preclusioni istruttorie, proprio perché - come emerge da quanto si è detto - per entrambe le parti il termine ultimo è quello della prima difesa successiva al primo atto di causa;

che, conseguentemente, sono inammissibili le istanze istruttorie articolate dall’attore con la memoria ex art. 7, comma 2, del D. Lgs. n. 5/2003, avendo la convenuta costituita tempestivamente proposto l’eccezione di decadenza nella memoria depositata nel termine assegnatole dall’attore con detta memoria ex art. 7, comma 2;

considerato

che la circostanza che la Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. ha contestato specificamente con la comparsa di risposta è che la sottoscrizione del contratto (rectius, della proposta di adesione al piano finanziario denominato "4 YOU") sia avvenuta in un «negozio finanziario» (cfr. pag. 14), e non che il contratto fosse stato stipulato nei locali di via Strinella in L'Aquila; in altri termini, la convenuta costituita non ha contestato tanto l’allegazione in fatto che la sottoscrizione sia avvenuta nei locali di via Strinella, quanto piuttosto che questi possano essere qualificati come negozio finanziario;

che, al contempo, la suddetta convenuta non ha però dedotto specificamente le ragioni per cui quello in parola non possa ritenersi un negozio finanziario, limitandosi ad una contestazione generica e deducendo che l'attore non abbia fornito «alcuna evidenza» in tal senso (cfr. pag. 14 della comparsa di risposta);

rilevato

che il comma 2-bis dell’art. 10 del D. Lgs. n. 5/2003 (introdotto dal D. Lgs. 28.12.2004, n. 310) espressamente prevede che «La notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza rende pacifici i fatti allegati dalle parti ed in precedenza non specificamente contestati»;

ritenuto

che, pertanto, la prova testimoniale di cui al capitolo 1) articolata dall'attore con la memoria ex art. 6 del D. Lgs. n. 5/2003 notificata in data 4.10.2004 (cfr. pagg. 30 e 31), e quindi definitivamente con l'istanza di fissazione di udienza, da un lato è - così come formulata - irrilevante, poiché con la stessa l'attore intende provare che la proposta di adesione al piano finanziario è stata sottoscritta «presso la sede del negozio finanziario di Via Strinella», e non che quello in parola costituisse un "negozio finanziario"; tale ultima circostanza, poi, non potrebbe in ogni caso essere fornita per testimoni, poiché - se non è documentata dalla qualificazione che la stessa Banca ha dato allo stesso - presuppone la soluzione di questioni di carattere squisitamente giuridico; in ogni caso, ed in verità in maniera del tutto assorbente, laddove con il capitolo in esame l'attore intenda provare che quello di via Strinella fosse un negozio finanziario, la prova testimoniale in parola sarebbe irrilevante, poiché la circostanza oggetto della stessa deve ritenersi pacifica;

 

Indicazione delle questioni bisognose di trattazione

rilevato che le parti hanno ampiamente trattato negli atti di causa le questioni poste all'attenzione di questo Tribunale;

ritenuto, che, pertanto, questo giudice relatore ritiene che non vi siano questioni bisognose di ulteriore trattazione;

P.T.M.

- non ammette i mezzi istruttori articolati dall'attore;

- fissa l’udienza collegiale del 10.6.2005, ore 10,00;

- invita le parti a depositare, almeno cinque giorni prima dell'udienza suddetta, memorie conclusionali.