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Tribunale di
L’Aquila – Mario Montanaro relatore – 30 marzo 2005.
Processo societario – Istanze
istruttorie – Decadenze.
Processo societario –
Notificazione degli atti tra le parti a mezzo fax o posta elettronica –
Ammissibilità – Nullità e inesistenza.
(108-m1)
A seguito dei correttivi apportati dal D. Lgs. 6.2.2004,
n. 37 agli artt. 4, co. 1 (relativo al contenuto della comparsa di risposta),
6, co. 2, lett. b) e c) (relativo al contenuto della prima
memoria di replica dell'attore) e 7, co. 1 (relativo al contenuto della
seconda memoria difensiva del convenuto) del D. Lgs. n. 5/2003, è possibile
affermare che l’effetto preclusivo sancito dall'art. 13, co. 5, subordinato
in ogni caso all’eccezione di parte, si determina per l’attore al più tardi
con la memoria di replica di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 5/2003. Più
precisamente, l’attore può formulare liberamente domande, allegare fatti e
dedurre mezzi di prova solo nell'atto di citazione: dopo la comparsa di
costituzione del convenuto, in sede di replica ex art. 6, può soltanto
esercitare un limitato ius poenitendi modificatorio delle conclusioni
già assunte (in termini di stretta e limitata emendatio libelli) e
formulare nuove domande o eccezioni, nonché formulare nuove richieste
istruttorie, soltanto in sede di stretto esercizio del diritto di contraddire
alle difese del convenuto.
(fb)
(108-m2)
Con l’emanazione
delle norme di cui al d. lgs. n. 5/03, il legislatore ha inteso dettare una
disciplina processuale differente da quella dell’ordinario processo civile.
Si deve pertanto ritenere che l’art. 17, co. 1 del citato decreto intenda
senz’altro consentire ai difensori delle parti lo scambio degli atti mediante
fax o posta elettronica. Tuttavia la notifica eseguita con i suddetti mezzi
di comunicazione senza il rispetto delle disposizioni regolamentari (peraltro
allo stato inesistenti) sulla trasmissione con i ridetti mezzi è nulla per
assoluta incertezza della data e non inesistente e la nullità può essere
sanata ai sensi dell’art. 156 c.p.c. ove l’atto abbia raggiunto lo scopo.
(fb)
(108-t)
IL
GIUDICE RELATORE
letta
l’istanza di fissazione di udienza ex art. 8, co. 1, del D. Lgs.
17.1.2003, n. 5 notificata dall’attore Paolo Felice Mosca alle convenute
Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. e Banca 121 Promozione Finanziaria S.p.A.
in data 4.11.2004 e depositata in cancelleria in data 11.11.2004;
visto il
decreto ai sensi dell’art. 12, co. 2, del D. Lgs. n. 5/2003 in data
29.11.2004 con cui il Presidente del Tribunale ha nominato il sottoscritto
magistrato quale giudice relatore della presente causa;
esaminati gli
atti e i documenti di causa;
ritenuta,
preliminarmente, tempestiva ed ammissibile l’istanza di fissazione di
udienza;
considerata la
definitiva formulazione delle conclusioni in rito e in merito e delle istanze
istruttorie già proposte dalle parti;
provvede come segue:
Ritualità dello scambio di atti tra le
parti a mezzo telefax.
osservato
che, preliminarmente, anche al
fine di ritenere tempestiva l’istanza di fissazione di udienza in esame
(verifica che il giudice relatore è chiamato a compiere anche d’ufficio: cfr.
art. 8, co. 4, del D. Lgs. n. 5/2003), si rileva come il contraddittorio tra
le parti sia integro, sebbene lo scambio di alcuni atti processuali sia
avvenuto “direttamente” tra le stesse a mezzo fax;
che, se l’art. 17, co. 1, del D.
Lgs. n. 5/2003 dispone che «Tutte le notificazioni e comunicazioni alle parti
costituite possono essere fatte, oltre che a norma degli articoli 136 e
seguenti del codice di procedura civile: a) con trasmissione dell’atto
a mezzo fax […]», il successivo comma 2 stabilisce però che le trasmissioni
degli atti via fax e per posta elettronica devono essere effettuate nel
rispetto della normativa, anche regolamentare, «concernente la sottoscrizione
e la trasmissione dei documenti informatici e teletrasmessi»;
che è opportuno chiarire che la
disciplina cui fa riferimento la norma da ultimo citata non possa rinvenirsi
nella legge 7.6.1993, n. 183 (Norme in materia di utilizzazione dei mezzi
di telecomunicazione per la trasmissione degli atti relativi a procedimenti
giurisdizionali), che non attiene alla notificazione o comunicazione di
atti del processo civile;
che, secondo un primo
orientamento della giurisprudenza di merito, tale disposizione deve essere
letta in combinato disposto con quella dell’art. 1, co. 4, del D. Lgs. n.
5/2003, secondo cui «per quanto non diversamente disciplinato dal presente
decreto, si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in
quanto compatibili», e quindi con quella dell’art. 137 c.p.c., il quale
prescrive che, salvo che sia disposto altrimenti, le notificazioni sono
eseguite dall’ufficiale giudiziario; conseguentemente, poiché lo scambio di
atti, comparse e memorie tra le parti anche nell’ambito del nuovo processo
societario deve pur sempre avvenire nelle forme della “notificazione”, anche
se il legislatore delegato del 2003 fa semplicemente riferimento al fax (ed
alla posta elettronica) come modalità operative di effettuazione delle
stesse, dovrebbe ritenersi che la “forma legale” della notificazione non
possa comunque prescindere dal fatto che la stessa sia comunque eseguita
dall’organo ad essa deputato, ossia l’ufficiale giudiziario;
che - sempre secondo detto
primissimo orientamento della giurisprudenza di merito - dovrebbe ritenersi,
dunque, l’inesistenza della notificazione degli atti di parte operata a mezzo
fax (sebbene tale statuizione non venga portata alle estreme conseguenze, ad
ogni altro fine ritenendosi – in verità, non del tutto coerentemente con le
premesse – instaurato il contraddittorio tra le parti);
che, ad avviso di questo giudice
relatore, non può condividersi tanto la lettura del comma 1 dell’art. 17 del
D. Lgs. n. 5/2003 che si è appena riportata quanto l’opinione secondo cui lo
scambio diretto tra le parti a mezzo telefax (come nel caso in esame) ovvero
a mezzo posta elettronica, senza il rispetto delle disciplina normativa
dettata in materia imposto dal comma 2, debba ritenersi inesistente;
che, a ben vedere, la necessità
di leggere l’art. 17, co. 1, del D. Lgs. n. 5/2003 con necessario riferimento
all’art. 137 c.p.c., in considerazione del generale richiamo operato
dall’art. 1, co. 4, del D. Lgs. n. 5/2003, è smentita dalla lettera stessa
della legge, che espressamente dichiara l’intenzione di dettare una
disciplina processuale altra e diversa rispetto a quella dettata dagli artt.
136 e segg. c.p.c.; inoltre, lo stesso comma 1 dell’art. 137 del D. Lgs. n.
5/2003 dispone che le notificazioni sono eseguite dall’ufficiale giudiziario
«quando non è disposto altrimenti»; né in
senso contrario può invocarsi il fatto che la lettera c) del comma 1,
diversamente dalle precedenti, faccia espressamente riferimento allo «scambio
diretto tra difensori», poiché l’espressione è necessitata dal richiamo alla
disciplina già esistente in materia, dettata dalla legge 21.1.1994, n. 53, i cui eccessivi formalismi con
tutta evidenza la disciplina del D. Lgs. n. 5/2003 intende superare;
che, pertanto, chiarito che
l’art. 17, co. 1, del D. Lgs. n. 5/2003 intende senz’altro facoltizzare tra i
difensori delle parti (necessariamente) costituite lo scambio degli atti
mediante notificazione “diretta” a mezzo fax o posta elettronica, rimane da
valutare l’incidenza di quanto statuito dal comma 2 dell’art. 17 sulla
validità della notificazione effettuata a mezzo fax (o posta elettronica)
senza il «rispetto della normativa anche regolamentare concernente la
sottoscrizione e la trasmissione dei documenti informatici e teletrasmessi»;
che, ad avviso di questo giudice
relatore, deve considerarsi in primo luogo che «l’indicazione del numero di
fax o dell’indirizzo di posta elettronica presso cui il difensore dichiara di
voler ricevere le comunicazioni e le notificazioni nel corso del
procedimento» nell’atto di citazione, ai sensi dell’art. 2, co. 1, lett. b),
e nella comparsa di risposta, ai sensi dell’art. 4, co. 1, ultima parte, non
costituisce un obbligo, ma di una mera facoltà; in secondo luogo, ed in ogni
caso, laddove la parte non intenda ricevere notificazioni e/o comunicazione
via fax (o posta elettronica), è sufficiente che non dichiari di volerlo
(essendo del tutto evidente che la mera indicazione di un numero di fax
sull’atto non legittima la controparte ad avvalersi di tale modalità);
che, poi, nel caso all’esame di
questo Tribunale, tanto parte attrice (cfr. pag. 30 della memoria ex
art. 6 del D. Lgs. n. 5/2003) quanto la convenuta (cfr. pag. 8 della memoria ex
art. 7 del D. Lgs. n. 5/2003) hanno espressamente dichiarato di voler
ricevere le notificazioni degli atti direttamente al numero di fax che hanno
rispettivamente indicato;
che, conseguentemente, se l’atto
di parte contiene l’indicazione del numero di fax (o dell’indirizzo di posta
elettronica) e si dichiara di voler ricevere a detto numero (o indirizzo) la
notificazione degli atti processuali, pur in mancanza del rispetto della
disciplina normativa di cui all’art. 17, co. 2, del D. Lgs. n. 5/2003, la
notificazione effettuata direttamente dal procuratore di una delle parti a
mezzo fax (o posta elettronica) non può dirsi inesistente; ad avviso di
questo giudice relatore, si è piuttosto in presenza di una nullità della
notificazione per «incertezza assoluta sulla data» ai sensi dell’art. 160
c.p.c.: infatti, la certificazione dei notificanti-riceventi nell’ambito del
processo risponde all’esigenza - particolarmente rilevante nel nuovo processo
societario (si pensi alla disciplina dell’estinzione) - di assicurare la data
certa all’atto, e non solo quella di garantire l’identità del mittente -
esigenza quest'ultima che, da un lato, non necessariamente sussiste per la
trasmissione a mezzo fax, poiché l’atto dovrà contenere la sottoscrizione del
procuratore (e che potrebbe non sussistere con la trasmissione per posta
elettronica, non solo in considerazione della disciplina di rango comunitario
e di principi da questa derivanti già espressi nel nostro ordinamento
positivo, seppure non con specifico riferimento al settore delle
notificazioni e comunicazioni nel processo civile, ma anche perché è ben
possibile ipotizzare l'invio di una scansione dell’atto recante anche la
sottoscrizione);
che, tuttavia, il suddetto art.
160 c.p.c. fa espressamente salva l’applicazione dell’art. 156 c.p.c., ed in
particolare il comma 3 di tale disposizione sancisce che «La nullità non può
mai essere pronunciata, se ha raggiunto lo scopo cui è destinato»;
che, nel caso in esame, pur
essendo avvenuto lo scambio di alcuni degli atti di causa a mezzo fax,
nessuna di esse ha (tempestivamente, ossia con il primo atto successivo, che
avrebbe potuto essere anche un’istanza di fissazione di udienza, sebbene
suscettibile di essere ritenuta inammissibile ex art. 8, co. 5, del D.
Lgs. n. 5/2003) dedotto alcunché in ordine alla tempestività ovvero al
ricevimento stesso dell’atto notificatogli;
che, in conclusione, nel caso in
esame, benché deve ritenersi che – allo stato della disciplina esistente – la
notificazione degli atti processuali successivi alla memoria ex art. 6
del D. Lgs. n. 5/2003 tra le parti sia nulla, in quanto eseguita non in
conformità di (peraltro ancora inesistenti) disposizioni sulla trasmissione a
mezzo telefax secondo quanto dispone l’art. 17, co. 2, del D. Lgs. n. 5/2003,
ciò nondimeno deve ritenersi che la stessa abbia senz’altro raggiunto lo
scopo;
Ammissione
dei mezzi istruttori
rilevato
che
l’attore ha articolato gli ultimi due dei tre capitoli su cui chiede (con
l’istanza di fissazione d’udienza) venga ammessa la prova testimoniale con la
memoria difensiva ex art. 7, comma 2, del D. Lgs. n. 5/2003 (cfr. pag.
5);
che la
convenuta Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. con la memoria di
controreplica ai sensi dell’art. 7, comma 2 (seconda parte), del D. Lgs. n.
5/2003 ha eccepito l’inammissibilità di dette istanze istruttorie, in quanto
a parte attrice sarebbe preclusa in detta sede la formulazione di richieste
istruttorie (cfr., diffusamente, pagg. 3 e 4);
che l'art.
13, co. 5 (secondo periodo), del D. Lgs. n. 5/2003 sancisce
«l'inammissibilità, purché eccepita, delle eccezioni non rilevabili
d'ufficio, delle allegazioni, delle istanze istruttorie proposte, nonché dei
documenti depositati dal convenuto dopo la seconda memoria difensiva e
dall'attore dopo la memoria successiva alla proposizione della domanda
riconvenzionale»;
ritenuto
che, a seguito dei correttivi apportati dal D.
Lgs. 6.2.2004, n. 37 agli artt. 4, co. 1 (relativo al contenuto della
comparsa di risposta), 6, co. 2, lett. b) e c) (relativo al contenuto della
prima memoria di replica dell'attore) e 7, co. 1 (relativo al convenuto della
seconda memoria difensiva del convenuto) del D. Lgs. n. 5/2003, è possibile
affermare che l’effetto preclusivo sancito dall'art. 13, co. 5, subordinato
in ogni caso all’eccezione di parte, si determina per l’attore al più tardi
con la memoria di replica di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 5/2003; più
precisamente, l’attore può formulare liberamente domande, allegare fatti e
dedurre mezzi di prova solo nell'atto di citazione: dopo la comparsa di
costituzione del convenuto, in sede di replica ex art. 6, può soltanto esercitare
un limitato ius poenitendi modificatorio delle conclusioni già assunte (in termini di stretta e limitata
emendatio libelli) e formulare nuove domande o eccezioni, nonché formulare
nuove richieste istruttorie, soltanto in sede di stretto esercizio del
diritto di contraddire alle difese del convenuto; in tal senso, del resto, è
anche la dottrina che ha avuto modo di occuparsi delle preclusioni nel nuovo
processo societario, tra cui quella citata dalla stessa Banca Monte dei
Paschi di Siena S.p.A. nel proporre l’eccezione (cfr. pag. 4 della memoria ex
art. 7, co. 2, del D. Lgs. n. 5/2003);
che, oltre a non potersi affermare - come
erroneamente fa l'attore (cfr. pag. 5 dell'istanza di fissazione di udienza)
- che è la lettera dell'art. 7 del D. Lgs. n. 5/2003 a consentirgli la
proposizione di istanze istruttorie nella memoria ex art. 7, e che quanto
motivatamente eccepito dalla convenuta è frutto di «invenzione giuridica»
(cfr. pag. 5 dell'istanza ex art. 8), non è ravvisabile alcuna disparità di
trattamento tra attore e convenuto nel processo di cognizione davanti al
tribunale disegnato dal Titolo II del D. Lgs. n. 5/2003 (e successive
modificazioni) con riferimento al maturare delle preclusioni istruttorie,
proprio perché - come emerge da quanto si è detto - per entrambe le parti il
termine ultimo è quello della prima difesa successiva al primo atto di causa;
che,
conseguentemente, sono inammissibili le istanze istruttorie articolate
dall’attore con la memoria ex art. 7, comma 2, del D. Lgs. n. 5/2003, avendo
la convenuta costituita tempestivamente proposto l’eccezione di decadenza
nella memoria depositata nel termine assegnatole dall’attore con detta
memoria ex art. 7, comma 2;
considerato
che la circostanza che la Banca
Monte dei Paschi di Siena S.p.A. ha contestato specificamente con la comparsa
di risposta è che la sottoscrizione del contratto (rectius, della
proposta di adesione al piano finanziario denominato "4 YOU") sia
avvenuta in un «negozio finanziario» (cfr. pag. 14), e non che il contratto
fosse stato stipulato nei locali di via Strinella in L'Aquila; in altri
termini, la convenuta costituita non ha contestato tanto l’allegazione in
fatto che la sottoscrizione sia avvenuta nei locali di via Strinella, quanto
piuttosto che questi possano essere qualificati come negozio finanziario;
che, al contempo, la suddetta
convenuta non ha però dedotto specificamente le ragioni per cui quello in
parola non possa ritenersi un negozio finanziario, limitandosi ad una
contestazione generica e deducendo che l'attore non abbia fornito «alcuna
evidenza» in tal senso (cfr. pag. 14 della comparsa di risposta);
rilevato
che il
comma 2-bis dell’art. 10 del D. Lgs. n. 5/2003 (introdotto dal D. Lgs.
28.12.2004, n. 310) espressamente prevede che «La notificazione dell’istanza
di fissazione dell’udienza rende pacifici i fatti allegati dalle parti ed in
precedenza non specificamente contestati»;
ritenuto
che, pertanto, la prova
testimoniale di cui al capitolo 1) articolata dall'attore con la memoria ex
art. 6 del D. Lgs. n. 5/2003 notificata in data 4.10.2004 (cfr. pagg. 30 e
31), e quindi definitivamente con l'istanza di fissazione di udienza, da un
lato è - così come formulata - irrilevante, poiché con la stessa l'attore
intende provare che la proposta di adesione al piano finanziario è stata
sottoscritta «presso la sede del negozio finanziario di Via Strinella», e non
che quello in parola costituisse un "negozio finanziario"; tale
ultima circostanza, poi, non potrebbe in ogni caso essere fornita per
testimoni, poiché - se non è documentata dalla qualificazione che la stessa
Banca ha dato allo stesso - presuppone la soluzione di questioni di carattere
squisitamente giuridico; in ogni caso, ed in verità in maniera del tutto
assorbente, laddove con il capitolo in esame l'attore intenda provare che
quello di via Strinella fosse un negozio finanziario, la prova testimoniale
in parola sarebbe irrilevante, poiché la circostanza oggetto della stessa
deve ritenersi pacifica;
Indicazione delle questioni bisognose
di trattazione
rilevato che le
parti hanno ampiamente trattato negli atti di causa le questioni poste
all'attenzione di questo Tribunale;
ritenuto, che,
pertanto, questo giudice relatore ritiene che non vi siano questioni
bisognose di ulteriore trattazione;
P.T.M.
- non
ammette i mezzi istruttori articolati dall'attore;
- fissa
l’udienza collegiale del 10.6.2005, ore 10,00;
- invita
le parti a depositare, almeno cinque giorni prima
dell'udienza suddetta, memorie conclusionali.
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