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Tribunale di Bari,
Sez. IV Civ. – Relatore Dr. F. Cassano – 2 giugno 2005.
Processo societario – Scambio
delle memorie e degli atti tra difensori – Nullità e inesistenza delle
notificazioni eseguite a mezzo fax e posta elettronica – Sanatoria –
Esclusione.
Processo societario –
Mutamento del rito – Omessa riassunzione – Notifica della memoria di contro
replica – Estinzione del giudizio – Insussistenza.
(110-m1)
Nell’ambito
del processo societario, ove difetti la dichiarazione del difensore di
volersi avvalere di mezzi di trasmissione degli atti processuali quali il fax
o la posta elettronica, nel caso cioè in cui difetti l’assunzione del rischio
derivante dall’utilizzo di strumenti che allo stato non rispondono pienamente
alle esigenze di certezza che caratterizzano il processo civile, più che una
questione di invalidità, si pone un problemai di inesistenza delle
comunicazioni e notificazioni effettuate con tali mezzi.
Ne consegue
che la dichiarazione del difensore destinatario dell’atto deve ritenersi
elemento interno ed essenziale della fattispecie complessa costitutiva della
notificazione o della comunicazione, con la conseguenza che, in sua mancanza,
non può attribuirsi efficacia sanante per preteso conseguimento dello scopo e
ciò anche quando la parte si sia difesa nel merito.
(fb)
(110-m2)
Qualora
venga disposto il mutamento del rito ed ordinata la cancellazione della causa
dal ruolo, il fatto che l’attore non abbia notificato al convenuto memoria di
replica ai sensi dell’art. 6 d. lgs. n. 5/03 non comporta l’estinzione del giudizio
ove il convenuto si sia avvalso della facoltà di notificare all’attore
memoria di contro replica ai sensi dell’art. 7, 1° co. con la quale, pur
eccependo l’estinzione del giudizio abbia precisato nel merito le proprie
difese.
(fb)
(110-t)
TRIBUNALE ordinario DI BARI
SEZIONE
Quarta CIVILE
Il Giudice Relatore, nella causa civile iscritta nel registro
generale affari contenziosi sotto il numero d'ordine 4456 dell'anno 2004, ha
pronunciato la seguente
ORDINANZA
letta l’istanza depositata in data 14.2.2005 con la quale i sigg. L.
M., I. V., L. C. N., L. F. I., e la società Alfa s.r.l. hanno chiesto
fissarsi l’udienza di discussione della causa innanzi al Collegio, ai sensi
degli artt. 8 e 12 d.lgs. n. 5/2003;
letto il provvedimento in data 25.2.2005, di nomina del giudice
relatore;
letta le memorie depositate dai convenuti M. P., BETA. s.r.l.,
Bianchi S., Verdi C., L. V., Rossi C., G. G., L. G., C. O., C. L., L. O., L.
R., L. N., nonchè dai terzi chiamati in garanzia Assicurazioni Generali
S.p.A. e Aurora Assicurazioni S.p.A.;
premesso che, introdotta la causa con il rito ordinario, con
provvedimento in data 1.12.2004 è stato disposto il mutamento del rito ed
ordinata la cancellazione della causa dal ruolo, ai sensi dell’art. 1, u.c.,
d.lgs. n. 5/2003;
premesso altresì che, in data 30.12.2004, gli attori hanno
depositato replica notificata alle controparti tramite fax, ovvero via
e-mail;
considerato che, con contromemorie depositate in varie date, tutti i
convenuti hanno eccepito l’irritualità o il difetto assoluto della
notificazione e, quindi, l’avvenuta estinzione del giudizio, mentre taluni
dei convenuti si sono difesi anche nel merito dell’avversa pretesa;
premesso da ultimo che, con provvedimento in data 14.3.2005, è stata
disposta la comparizione delle parti sull’eccezione di estinzione, ai sensi
dell’art. 12, co. V, d.lgs. n. 5/2003;
OSSERVA
1. Sulla
notificazione della memoria di replica operata dagli attori via fax e via
e-mail. L’eccezione di estinzione del giudizio si fonda su ciò
che, introdotto il giudizio con il rito ordinario e disposto il mutamento del
rito, gli attori hanno trasmesso la memoria
di replica di cui agli artt. 1,
co. V, e 6, co. I, d.lgs. n. 5/2003 al numero di fax ed all’indirizzo
e-mail dei difensori dei convenuti.
L’art. 17 d.lgs. citato prevede espressamente che le notificazioni e
le comunicazioni tra le parti costituite possano essere effettuate, oltre che
a norma degli artt. 136 ss. c.p.c., anche con la trasmissione via fax ovvero
con la trasmissione per posta elettronica. Precisa a tal fine la disposizione
in questione che le trasmissioni tramite fax e per via telematica debbono
avvenire nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la
trasmissione dei documenti informatici e teletrasmessi.
Gli artt. 2 e 4 del decreto legislativo contemplano l’evenienza che
la citazione, e la comparsa di costituzione, contengano la dichiarazione del
difensore di voler ricevere le comunicazioni e le notificazioni, nel corso
del procedimento, presso il numero di fax, ovvero presso l’indirizzo di posta
elettronica, a tal fine espressamente indicati nell’atto.
Il coordinamento tra le due disposizioni evidenzia che le
comunicazioni e le notificazioni in forma alternativa di cui all’art. 17 (fax
e posta elettronica) possono essere effettuate solo qualora il procuratore
destinatario dell’atto notificando abbia dichiarato di volersi avvalere di
uno di quegli strumenti di comunicazione.
Il principio liberale di autoresponsabilità così introdotto,
connesso alla dichiarazione del procuratore di volersi avvalere di forme di
comunicazione alternative rispetto a quelle ordinarie di cui agli artt. 136
ss. c.p.c., evidenzia che, nel caso di mutamento del rito disposto ai sensi
dell’art. 1, co. V, d.lgs. n. 5/2003, le comunicazioni e le notificazioni via
fax o per posta elettronica, per essere efficaci (in senso lato), debbono essere precedute dalla
dichiarazione del procuratore destinatario dell’atto di volersi avvalere di
uno di quegli strumenti di comunicazione. Detta dichiarazione non può che
essere contenuta in uno degli atti contemplati dagli artt. 6 e 7 del decreto
legislativo.
Nel caso di specie, la notificazione via fax o via e-mail della memoria di replica ai procuratori
delle parti convenute non è stata preceduta da alcuna loro dichiarazione di
volersi avvalere di siffatti mezzi di trasmissione, sicchè la notificazione
deve dirsi effettuata in modo palesemente irrituale.
Sennonché, la costituzione nel giudizio “riassunto” di tutte quante
le parti convenute (rectius:
la notificazione ed il deposito da parte loro delle memorie di replica)
impone di vagliare se la notificazione operata irritualmente dagli attori,
ancorché sicuramente invalida, abbia egualmente raggiunto lo scopo suo
proprio, sicchè l’invalidità possa ritenersi sanata ai sensi e per gli
effetti di cui all’art. 156, u.c., c.p.c.
La questione rileva giacchè taluni dei convenuti, con le prefate
memorie, hanno eccepito l’avvenuta estinzione del giudizio, ma si sono
altresì difesi nel merito della controversia (sull’efficacia sanante della
costituzione del convenuto, a fronte di notificazione dell’atto introduttivo
nulla, cfr., ex plurimis,
Cass. civ., sez. I, 9 settembre 1993, n. 9445, in Giust. civ.
Mass. 1993, 1380).
Sotto questo aspetto, occorre vagliare se la notificazione debba
dirsi nulla, ovvero se non debba piuttosto essere considerata come
giuridicamente inesistente.
Sul punto, deve dirsi non del tutto condivisibile quell’orientamento
giurisprudenziale (del quale comunque vanno condivise le conclusioni: vd. infra) che legge la disposizione di
cui all’art. 17 in combinato disposto con l’altra di cui all'art. 1, co. IV,
d.lgs. n. 5/2003, a mente della quale "per quanto non diversamente
disciplinato dal presente decreto, si applicano le disposizioni del codice di
procedura civile, in quanto compatibili". Con la conseguenza di ritenere
applicabile anche la disposizione di cui all’art. 137 c.p.c., che demanda
all’ufficiale giudiziario le notificazioni, salvo che sia altrimenti disposto,
e di inferire poi che la "forma legale" della notificazione
imporrebbe che la stessa sia comunque eseguita dall'organo ad essa
istituzionalmente deputato, vale a dire dall'ufficiale giudiziario (così,
Trib. Monza, 30 dicembre 2004, in www.judicium.it.; Trib. Monza, 4 novembre
2004, in www.judicium.it.).
In senso contrario, s’è efficacemente rilevato che una siffatta
lettura è smentita dalla lettera stessa della legge, che espressamente
dichiara l'intenzione di dettare una disciplina processuale altra e diversa rispetto a quella
dettata dagli artt. 136 e segg. c.p.c.; ed inoltre, che lo stesso art. 137,
co. I, c.p.c. dispone che le notificazioni sono eseguite dall'ufficiale
giudiziario "quando non è disposto altrimenti"; mentre in senso
contrario non potrebbe invocarsi il fatto che la lettera c) del comma 1,
diversamente dalle precedenti, faccia espressamente riferimento allo
"scambio diretto tra difensori", poiché l'espressione sarebbe
necessitata dal richiamo alla disciplina già esistente in materia, dettata dalla
legge 21.1.1994, n. 53, i cui eccessivi formalismi la disciplina del d.lgs.
n. 5/2003 intenderebbe superare (così, in termini, Trib. L’Aquila, 25 marzo
2005).
Escluso, per questa via, che la “trasmissione” effettuata via fax o
tramite e-mail possa dirsi inesistente sol perchè non effettuata
dall’ufficiale giudiziario, resta da esaminare la questione più generale se
la notificazione alternativa effettuata dagli attori possa dirsi comunque
astrattamente rispondente al tipo normativo.
Ad avviso del giudicante, dirimente è la circostanza per cui, nel
modello legale disegnato dalla novella, l’utilizzo di mezzi alternativi di
trasmissione degli atti processuali è consentito solo tra le parti
costituite, sicchè le parti contumaci sono sottratte a forme di comunicazione
e di trasmissione per le quali la garanzia dell’effettiva conoscibilità
dell’atto è inevitabilmente connessa alla circostanza che la parte stessa,
attraverso il proprio difensore, abbia comunicato formalmente le proprie
coordinate tecniche, che ne assicurino la <<reperibilità>>
attraverso tali mezzi di comunicazione. Pertanto, solo ove vi sia stata la
dichiarazione del difensore di volersi avvalere di quei mezzi alternativi,
può porsi la questione, logicamente successiva, della sanabilità di una
notificazione che, pur invalida per l’inosservanza della normativa
concernente la sottoscrizione e la trasmissione dei documenti informatici e
teletrasmessi, abbia comunque raggiunto lo scopo suo proprio.
Ed invero, solo ove il difensore abbia reso quella dichiarazione può
dirsi che egli abbia accettato il rischio (verso la controparte e verso il
proprio assistito) legato all’incertezza in ordine alla provenienza
dell’atto, alla data di sua effettiva spedizione e ricezione, alla sua
conformità all’originale, all’anteriorità della procura rispetto all’atto di
citazione, ecc…
Non a caso, la normativa sin qui vigente in tema di comunicazioni e
notificazioni a mezzo fax (l. 7 giugno 1993, n. 193), richiede che ai due
difensori (quello che trasmette e quello che riceve) sia conferita dalla
medesima parte procura alle liti ex
art. 83 c.p.c.; che l’atto trasmesso porti l’indicazione e la sottoscrizione
leggibile dell’avvocato estensore e che tali elementi risultino dalla copia
fotoriprodotta dell’atto; che la copia fotoriprodotta, il cui originale sia
dichiarato conforme all’originale trasmesso da parte dell’avvocato
trasmittente, sia sottoscritta anche dall’avvocato ricevente.
Il legislatore contempla cioè modalità e accorgimenti particolari funzionali
alle esigenze di certezza proprie del processo civile, onde sopperire alle
carenze del mezzo tecnico.
Ancora più evidente la conclusione, ove si sia in presenza di
trasmissione effettuata per posta elettronica.
Allo stato, ed in generale, l’e-mail deve essere considerata un
documento informatico che soddisfa il requisito della “forma scritta” ai
sensi dell’art. 6 d.lgs. n. 10/2002 (cfr. Trib. Cuneo, 15 dicembre 2003, n.
848, in www.dirittoegiustizia.it; Trib. Bari, 19 dicembre 2003-20
gennaio 2004, n. 89, in www.dirittoegiustizia.it). Ciò in quanto si
tratta di documento provvisto di firma elettronica leggera, o
"debole", cioè di un insieme di dati in forma elettronica, allegati
oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici,
utilizzati come metodo di autenticazione informatica (art. 2, lett. a, d.lgs.
10/2002).
Ciononostante, in quanto non assistita da firma digitale o da altra
firma sicura, l’e-mail non garantisce l’immodificabilità e l’integrità del
documento, né la sicura provenienza del documento dal soggetto che appare
esserne l’autore, e neppure garantisce la volontarietà della circolazione,
posto che il meccanismo informatico allo stato non assicura, sul piano
tecnico, la riferibilità della circolazione del documento all’autore
dell’e-mail.
Non a caso, il D.P.R. 11 febbraio 2005, n. 68 ha introdotto la c.d.
posta elettronica certificata, cui si riconnette una forma di firma avanzata,
e la cui operatività è però anch’essa subordinata alla (futura) emanazione di
particolari regole tecniche. E non a caso, nello specifico ambito del
processo civile ordinario, le comunicazioni e le notificazioni per via
telematica sono disciplinate dal D.P.R. 13 febbraio 2001, n. 123, che le
consente, purchè siano effettuate per il tramite del <<sistema
informatico civile>> (ancora in corso di sperimentazione), e purchè si
tratti di atti dotati di c.d. firma digitale, l’unica che, per la sua
selettività, è in grado di assicurare la genuinità dell’atto, la sua
paternità e la volontarietà della circolazione. Le comunicazioni e le
notificazioni possono essere fatte anche agli indirizzi di posta elettronica
dichiarati dalle parti, e quindi fuori del <<sistema informatico
civile>>, ma in questo caso alla trasmissione telematica deve provvedere
l’ufficiale giudiziario (art. 7).
Anche con riguardo alle comunicazioni telematiche nell’ambito del
processo civile ordinario vengono in rilievo, dunque, dettagliate modalità
tecniche legate alle peculiarità ed alle esigenze di certezza proprie del
processo.
Ed allora, nell’ambito del processo societario deve di necessità
concludersi nel senso che, ove difetti la dichiarazione del difensore di
volersi avvalere di mezzi di trasmissione degli atti processuali quali il fax
o l’e-mail, nel caso cioè in cui difetti l’assunzione del rischio derivante
dall’utilizzo di strumenti che allo stato non rispondono pienamente alle
esigenze di certezza che caratterizzano il processo civile, deve dirsi
essersi fuori dello schema legale tipico della comunicazione e della notificazione
alternativa, quale disegnato dal processo societario, sicchè, più che una
questione di invalidità, si pone un problema di inesistenza della
comunicazione o della notificazione così effettuata.
In altri termini, l’assunzione di responsabilità del difensore
destinatario dell’atto deve ritenersi elemento interno ed essenziale della
fattispecie complessa costitutiva della <<notificazione>> o della
<<comunicazione>> alternativa, la cui mancanza dà luogo
all’inesistenza dell’atto.
Con la conseguenza ulteriore che, in sua assenza, alla costituzione
in giudizio della parte non può attribuirsi alcuna efficacia sanante della
“notifica”, per preteso conseguimento dello scopo suo proprio, e ciò
quand’anche la parte si sia difesa nel merito.
La notificazione della memoria replica di cui agli artt. 1 e 6
d.lgs. n. 5/2003, operata dagli attori, deve dirsi pertanto del tutto
inesistente.
2. Sull’eccezione
di estinzione del giudizio. Ad avviso dei convenuti,
l’inesistenza della notificazione della memoria di replica implicherebbe la
mancata riassunzione in termini del giudizio, in considerazione
dell’ordinanza che, ai sensi dell’art. 1, co. V, d.lgs. n. 5/2003, aveva
disposto la cancellazione della causa dal ruolo e, quindi, l’estinzione del
giudizio, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 307, co. III, c.p.c.
L’assunto non può essere condiviso. Invero, la cancellazione della causa cui fa
riferimento l’art. 1, co. V, citato è cancellazione dal ruolo del giudice
istruttore, la cui figura viene meno per effetto del disposto mutamento del
rito. Il processo prosegue innanzi al giudice adìto senza soluzione di
continuità, come reso evidente dalle disposizioni in ordine al mutamento del
rito. Sicchè, la memoria di replica che, ai sensi dell’art. 1, co. V,
l’attore deve notificare alla controparte nel termine di cui all’art. 6 non
svolge alcuna funzione di riassunzione del giudizio in senso proprio, e la
sua omissione non dà luogo ad alcuna estinzione del processo. La memoria di
replica di cui agli artt. 1 e 6 ha la più limitata (ma essenziale) finalità
di consentire alla parte la integrazione delle difese, adeguandole alla
scansione dialettica prevista dal processo societario. Sicchè, la sua
omissione sortisce l’unico effetto di rendere immediatamente operative le
decadenze e le preclusioni che l’art. 6, co. II, fissa con riguardo alla
individuazione del thema decidendum
e del thema probandum.
Né potrebbe opinarsi, ai fini dell’estinzione del giudizio, nel
senso che, per effetto della mancata notifica della memoria di replica da
parte dell’attore, ne risulti travolto il meccanismo processuale delineato
dall’art. 8 in ordine ai termini per proporre l’istanza di fissazione della
udienza di discussione, meccanismo alla cui violazione consegue appunto, per
dettato normativo, l’estinzione del processo (art. 12, co. V).
Invero, in tal modo argomentando si omette di considerare che,
nonostante l’omissione degli attori, i convenuti si sono avvalsi della
facoltà loro riconosciuta dall’art. 7, co. I, di notificare agli attori
memoria di controreplica, con la quale, eccepita l’estinzione del processo,
hanno anche precisato nel merito le loro difese. In tal modo, i convenuti
hanno ripristinato la dialettica processuale, secondo la scansione prevista
dalla novella, ed hanno rimesso in
termini gli attori, i quali hanno loro notificato, tempestivamente,
l’istanza di fissazione dell’udienza di discussione, ai sensi dell’art. 8
citato.
Sicchè, conclusivamente, sotto ogni e qualsivoglia profilo,
l’eccezione di estinzione del processo si palesa infondata.
3. Sui
provvedimenti di cui all’art. 12 d.lgs. n. 5/2003.
Inesistente la notificazione della memoria di replica di cui agli artt. 1 e 6
d.lgs. n. 5/2003, ne consegue - come già rilevato - che gli attori debbono
ritenersi incorsi nelle decadenze e nelle preclusioni delineate dall’art. 6,
co. II, citato.
L’art. 10, co. II,
d.lgs. n. 5/2003 fissa la regola generale per cui la decadenza istruttoria
concernente i nova dev’essere
eccepita dalla parte interessata con il primo atto utile, ai sensi dell’art.
157 c.p.c.
Nel caso di specie, l’eccezione è stata correttamente sollevata
dalla difesa dei convenuti L. N., L. R., L. O. e BETA. Europa s.r.l. già con
la memoria ex art. 7 d.lgs.
depositata in data 20.1.2005, ed è stata poi reiterata dalle stesse parti, in
data 14.2.2005, mediante la nota depositata ai sensi dell’art. 10. Analoga
eccezione hanno sollevato, in data 14.2.2005, i convenuti L. Vincenzo, Rossi
C., G. G., L. G. e C. O., nonché il convenuto Bianchi S., con le rispettive
memorie rese ai sensi dell’art. 10.
Pertanto, le nuove richieste istruttorie formulate dagli attori con
l’istanza di fissazione dell’udienza di discussione debbono dirsi tardive e
inammissibili: le domande e le allegazioni difensive, nonché le produzioni
documentali da considerare, e le prove costituende sulle quali occorre
provvedere, sono esclusivamente quelle formulate dagli attori con
l’originario atto di citazione.
Sotto siffatto profilo, va dichiarato ammissibile e rilevante
l’interrogatorio formale deferito dagli attori ai convenuti L. O., L. R., L.
Vincenzo e L. N. sulle circostanze di cui alle lettere C), E), F), G), H),
J), N) e Q) dell’atto di citazione.
Quanto alla prova testimoniale offerta dagli attori sui medesimi
capitoli, deve dirsi che il cap. sub C) per un verso verte su circostanze
incontestate, per altro verso appare irrilevante ai fini della decisione;
quello sub E) per un verso appare inammissibile per come formulato, giacchè
privo delle circostanze di tempo, di luogo e di persone tra le quali si sarebbe
raggiunto l’accordo, per altro verso irrilevante, ove volto a confermare
l’impegno del 27.5.2003, mentre appare nuovamente inammissibile ove volto a
dimostrare l’esistenza di patti aggiunti coevi al documento scritto di cui
all’impegno del 27.5.2003; quello sub F) appare irrilevante, la circostanza
oggetto di prova (id est:
l’impegno del 27.5.2003) essendo evincibile documentalmente; quello sub G),
appare inammissibile per come formulato, giacchè generico nella indicazione
delle circostanze di tempo, di luogo e di persone, sicchè non può essere
valorizzato neppure al limitato fine dell’interpretazione della volontà delle
parti, come manifestatasi nel prefato impegno del 27.5.2003; quello sub H)
appare inammissibile sia per la sua genericità, traducendosi nella
sostanziale devoluzione ai testi di meri giudizi, sia in quanto volto alla
dimostrazione della sussistenza di patti aggiunti, coevi allo scritto; quello
sub J) appare irrilevante ai fini della decisione, vertendo su circostanza
incontestata tra le parti; quello sub N) appare inammissibile, traducendosi
nella devoluzione al teste di meri giudizi; quello sub Q) appare
inammissibile, traducendosi anch’esso nella devoluzione al teste di meri
giudizi.
Quanto alla prova testimoniale offerta dai convenuti BETA. Europa
s.r.l., L. O., L. N. e L. R., essa appare irrilevante ai fini della
decisione, vertendo su fatti che non sono stati fatti oggetto di
contestazione sul piano storico.
Occorre disporre c.t.u. al fine di accertare l’effettiva situazione
patrimoniale della società alla data del 27.5.2003 e del 30.6.2003, nonché
l’effettività delle doglianze attoree concernenti i criteri di valutazione
degli immobili, e da ultimo le pretese omissioni e irregolarità nella
redazione del c.d. rendiconto.
P.T.M.
Rigetta l’eccezione di estinzione del processo. Fissa per la
discussione l’udienza collegiale del giorno 17 ottobre 2005. Ammette
l’interrogatorio formale deferito dagli attori ai convenuti, sì come
articolato in atto di citazione. Rigetta la prova testimoniale articolata
dagli attori in citazione. Dichiara decaduta parte attrice dalle ulteriori
prove costituende offerte. Rigetta la prova testimoniale offerta dai
convenuti BETA. Europa s.r.l., L. O., L. N. e L. R.. Dispone c.t.u. a tal
fine nominando il dott. *** e l’ing. **, e ne dispone la comparizione ai fini
del giuramento e dell’assegnazione dei quesiti all’udienza di discussione.
Invita le parti a depositare memorie conclusionali entro cinque prima
dell’udienza di discussione, nonché a prendere esplicita posizione in ordine
alle condizioni per la conciliazione della lite. Invita altresì le parti a
comparire personalmente all’udienza così fissata, per il tentativo di
conciliazione. Rappresenta che l’interrogatorio formale deferito dagli attori
sarà assunto solo all’esito dell’eventuale conferma della sua ammissione da
parte del Collegio.
Manda al Cancelliere per la comunicazione alle parti della presente
ordinanza e per la sua notificazione ai consulenti tecnici designati.
Così deciso in Bari, addì 02/06/2005.
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