Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 1224 - pubb. 17/05/2008


Cassazione civile, sez. I 20 marzo 2008, n. 7471 - Pres. Proto - Est. Maria Rosaria Cultrera.

Fallimento – Impugnazione della sentenza di fallimento – Istruttoria prefallimentare instaurata prima della riforma – Regime transitorio – Competenza della corte d’appello – Sussistenza.

L'impugnativa della sentenza dichiarativa di fallimento depositata in data successiva all'entrata in vigore della riforma del decreto legislativo n.5 del 9 gennaio 2006 (cioè dopo il 16 luglio 2006), ma in esito ad istruttoria prefallimentare instaurata anteriormente, va proposta direttamente alla corte d'appello, con il mezzo dell'appello o, se introdotta dopo il 1° gennaio 2008, con il reclamo; il regime transitorio della vecchia legge fallimentare, regolato dall'art. 150 del predetto decreto, circoscrive la sua portata infatti alla definizione dell'istruttoria, ma il provvedimento che la conclude deve rispettare il nuovo art. 16 legge fallimentare e così la sua impugnazione, poiché la sentenza di fallimento segna lo spartiacque tra i due regimi normativi.


 omissis 

Fatto

La Corte d'appello di Bologna, con la sentenza in esame n. 196/2007, ha dichiarato inammissibile l'appello proposto dalla società Agrofim s.r.l. avverso la sentenza 9/11-10-2006 del Tribunale di Parma del 9 ottobre 2006 che ne aveva dichiarato il fallimento.

Ha individuato nell'opposizione, prevista dalla legge fallimentare, art. 18 nel previgente regime, il rimedio attivabile nel caso in cui, come nella specie, la pronuncia di fallimento sia stata emessa in data successiva al 16 luglio 2006, dunque nel vigore della riforma introdotta con D.Lgs n. 5 del 2006, ma su ricorso depositato dal creditore istante in data antecedente, nella specie su ricorso della Bipielle Società di Gestione, depositato il 10 novembre 2005.

Secondo il Tribunale fallimentare, la previsione letterale della norma transitoria contenuta nel menzionato D.Lgs., art. 150, consente di scindere la fase prefallimentare, destinata a concludersi con la sentenza di fallimento, dal conseguente successivo subprocedimento, la regolamentazione del cui svolgimento ricade invece nella disciplina riformata.

Secondo l'opzione esegetica sposata dalla Corte territoriale il regime impugnatorio che assiste la sentenza di fallimento impugnata ricade nella previgente disciplina, siccome la norma transitoria contenuta nel menzionato D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 150 laddove si riferisce ai ricorsi per dichiarazione di fallimento che restano sottoposti alla regolamentazione ante-riforma, intende disciplinarne la definizione, e quindi l'intero procedimento che da essi trae origine e che può ritenersi concluso, indi definito, solo al passaggio in giudicato della sentenza di fallimento.

L'impugnazione della sentenza di fallimento rappresenta fase del medesimo procedimento cognitivo originato dall'istanza di fallimento e volto alla definizione del ricorso, che è perciò regolato dalla medesima fonte normativa.

La Corte territoriale ha inoltre respinto la richiesta dell'appellante di rimessione in termini ex art. 184 bis c.p.c., siccome trattasi d'istituto applicabile solo dal giudice competente per la causa di merito, nonchè quella di prosecuzione del giudizio, previo mutamento della disciplina applicabile, rilevando che il principio di conservazione del mezzo attivato, in sostanza invocato, opera a condizione che l'atto, che deve avere i requisiti formali e sostanziali di quello in cui dovrebbe essere convertito, sia proposto innanzi al giudice competente. Nella specie l'errata individuazione del giudice d'appello, in luogo del Tribunale fallimentare, preclude perciò la traslatio judicii.

Col ricorso in esame, al quale il curatore fallimentare ha resistito con controricorso, la società Agrofim s.r.l. ha chiesto la cassazione della sentenza indicata articolando due motivi.

Entrambe le parti hanno depositato memoria difensiva a mente dell'art. 378 c.p.c..

Diritto

La ricorrente con i primi due motivi, che tratta congiuntamente, deduce violazione e falsa applicazione del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 18 e del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, artt. 150 e 153.

Sostiene che le argomentate riflessioni espresse dal Tribunale di Parma in ordine alla diversa regolamentazione degli individuati due sub-procedimenti, di cui quello originato dalla sentenza di fallimento ricadrebbe nella disciplina riformata, ha reso obbligata la scelta del rimedio impugnatorio, attivato appunto secondo il nuovo regime.

La decisione, assunta dal giudice di gravame in palese contrasto con suddetta conclusione, non potevasi comunque esaurire nella pronuncia d'inammissibilità dell'appello, che determina formazione del giudicato sulla declaratoria di fallimento, siccome ha comportato il prosieguo della procedura nelle forme previste ex novo.

Nel merito, alla data del 16 luglio 2006 di entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006, la procedura fallimentare dovevasi ritenere già pendente, e tanto rendeva non ipotizzabile una proroga del previgente regime impugnatorio in relazione a sentenza emessa nel vigore del nuovo regime.

Cita a conforto i precedenti di merito indicati, nonchè dottrina conforme.

Trattasi di pronuncia ingiusta, perchè ha privato la fallita del diritto di far valere le sue ragioni.

Il rimedio dell'appello devesi ritenere corretto perchè la norma transitoria ha duplice contenuto precettivo, in quanto differisce l'applicazione della legge nuova, e precisa che si applica ai rapporti in corso, salva esplicita deroga.

Ne discende che, a mente del disposto del menzionato D.Lgs., art. 153 salvo le deroghe previste nell'art. 150, che però distingue fra ricorsi e procedure, la sentenza di fallimento rappresenta il discrimen che determina la pendenza della procedura. Non a caso nessuno degli effetti che produce retroagisce alla data del ricorso.

Lamenta infine contrasto fra le due pronunce di merito.

Col terzo motivo denuncia violazione dell'art. 184 bis c.p.c., ed ascrive al giudice d'appello d'aver erroneamente dichiarato l'inammissibilità del gravame, siccome il riscontrato errore sul rito non avrebbe potuto determinare la nullità del mezzo esperito.

Ad ogni buon conto la fattispecie ricadeva nella previsione della norma rubricata, dato l'errore scusabile in cui era essa appellante era incorsa.

Il fallimento resiste deducendo anzitutto l'inammissibilità del ricorso per aver la ricorrente consumato il suo diritto d'impugnazione, avendo in precedenza notificato in data 12 marzo 2007 ricorso per regolamento di competenza avverso la medesima decisione, palesemente inammissibile, ancorchè non dichiarato tale, al quale, al di là della sua veste formale, occorre infatti attribuire valore ed effetto di ricorso ordinario.

il presente ricorso ne amplia il contenuto e dunque non può sostituirlo.

Nel merito, escluso l'ipotizzato fra la pronuncia impugnata e la sentenza di fallimento, deduce l'infondatezza delle avverse censure.

In linea preliminare devesi respingere al richiesta di riunione al presente ricorso del menzionato regolamento di competenza, ostandovi la diversità del rito, cameralizzato ex art. 375 c.p.c. in relazione a tale ultimo mezzo.

Ancora in limine, deve essere respinta l'eccezione d'inammissibilità del presente ricorso, articolata nei sensi riferiti, dal momento che la consumazione dell'impugnazione non esclude che dopo la proposizione di un'impugnazione viziata, possa esserne proposta altra immune dai vizi della precedente e destinata a sostituirla, sempre che non sia intervenuta declaratoria d'inammissibilità della precedente. In assenza, è legittimamente consentita la proposizione di un'altra impugnazione, di contenuto identico o diverso, in sostituzione della precedente viziata, anche qualora contenga nuovi e diversi motivi di censura (Cass. n. 26319/96, n. 13627/07) a condizione che non sia decorso il relativo termine breve, computabile, in difetto di notificazione della sentenza appellata, dalla data di proposizione della prima impugnazione, che equivale alla notifica, siccome idonea a convalidare la scienza legale dell'atto impugnato (Cass. 20912/2005, 16207/07).

Con riguardo al caso di specie, occorre peraltro aggiungere che la proposizione del regolamento di competenza preclude la proposizione del ricorso ordinario avverso la medesima pronuncia nella sola ipotesi in cui esso, essendo risultato inammissibile, e sussistendone i requisiti, sia stato convertito in ricorso ordinario (cfr. Cass. n. 6165/2003).

E' chiaro che in tale caso il secondo ricorso non produce alcun effetto.

L'enunciato non trova applicazione nella specie, dal momento che suddetta conversione non risulta esser stata disposta ed il ricorso ordinario in esame è stato notificato il 6 aprile 2006, dunque entro il termine breve decorrente dalla notifica del regolamento di competenza, eseguita il 12.3.07.

I primi due motivi, che logicamente connessi meritano esame congiunto, appaiono fondati.

La soluzione del nodo controverso poggia sulla corretta interpretazione del disposto della norma transitoria contenuta nel D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, art. 150 secondo il cui dettato "i ricorsi per dichiarazione di fallimento e le domande di concordato fallimentare depositate prima dell'entrata in vigore del decreto nonchè le procedure di fallimento e di concordato pendenti alla stessa data sono definiti secondo la legge anteriore".

Il dato testuale, di non appagante chiarezza, non trova adeguato supporto esplicativo nella relazione d'accompagnamento che, se di certo non rappresenta norma d'interpretazione, comunque costituisce, come suole definirsi,"documento di indirizzo" utile ai fini della ricostruzione della voluntas legis, poichè si limita a chiarire che si è inteso "evitare che un concorso di discipline diverse nel tempo nell'ambito della stessa procedura possa determinare difficoltà e nuocere al suo corretto svolgimento, alle ragioni dei creditori ed al recupero delle componenti attive dell'impresa".

Sono note a questa Corte le diverse posizioni assunte in dottrina, e sinora nella giurisprudenza di merito, di cui si da atto nel ricorso e che hanno trovato applicazione nelle decisioni di merito in esame.

La sentenza del Tribunale di Parma che ha dichiarato il fallimento ha aderito all'indirizzo secondo cui la fase prefallimentare resta disciplinata dal precedente regime - R.D. n. 267 del 1942, ma la sentenza, in quanto emessa nel vigore della riforma, alla stregua del principio che regola la successione delle leggi nel tempo, consacrato nel brocardo "tempus regit actum", soggiace alla nuova disciplina e dunque regola sia la fase concorsuale cui da origine, che la fase processuale in sede impugnatoria, secondo i dettami della legge riformata.

La decisione della Corte d'appello aderisce a diversa impostazione, sostenendo l'impugnabilità della sentenza di fallimento mediante opposizione innanzi al Tribunale fallimentare per le ragioni riferite in narrativa.

Tale conclusione, ancorché compiutamente motivata, non appare però corretta.

Il D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 153 fissa l'entrata in vigore del complesso bagaglio del testo riformato - eccetto gli artt. 45, 46, 47, 151 e 152, nella data di sei mesi dalla sua pubblicazione; indi dal 16 luglio 2006.

Applica dunque l'enunciato consacrato nell'art. 11 preleggi, che sancisce il principio generale di irretroattività della legge sopravvenuta.

L'art. 150 vi pone eccezione, e quindi, data siffatta natura, impone un'esegesi restrittiva del suo ambito applicativo, che deve essere condotta, peraltro, secondo criteri di economia e razionalità processuale .

Il dato letterale, come rilevato, esclude dal nuovo regime specifici atti, per quel che interessa, i ricorsi di fallimento già depositati, e dunque, come del resto è pacifico, l'istruttoria prefallimentare che da essi trae origine; tace invece sia in ordine alla forma ed al contenuto della sentenza di fallimento che la conclude nella vigenza del nuovo regime, sia in ordine alla fase, processuale in senso stretto, relativa alla sua impugnazione, affidata, nella nuova formulazione della Legge fallimentare, art. 18, all'atto d'appello e non più all'opposizione innanzi al Tribunale fallimentare.

Sarebbe semplice affermare che, ove avesse inteso lasciare immutata la regolamentazione di tale ultima fase in ragione del suo collegamento funzionale col procedimento già pendente, il legislatore avrebbe dovuto stabilire, cosi non è avvenuto per i casi espressamente contemplati, espressa e specifica ultrattività del precedente rimedio.

La considerazione, seria e fondata, ancorchè non esaustiva, come dimostra la sua confutazione espressa con dovizia di argomenti nella giurisprudenza di merito richiamata in atti, segna piuttosto il tracciato del corretto percorso ermeneutico della previsione in discorso. Occorre infatti rilevare che assume rilievo preminente nella sua esegesi l'esigenza di attenersi alla locuzione testuale usata dal legislatore, perchè la lettera delle espressioni usate dalla norma rappresenta, in caso di successione delle leggi nel tempo, prioritario canone ricostruttivo della voluntas legis, accreditato in tal senso unanimemente dal diritto vivente (cfr. per tutte Cass. n. 15652/2004).

Analoga rilevanza assume inoltre a sua volta l'esigenza di un percorso condotto nella prospettiva di una ricerca di coerenza sistematica, che armonizzi l'applicazione del diritto transitorio alla dinamica.

singolare ed esclusiva, della procedura fallimentare, che è scandita in una pluralità di fasi, fra loro collegate, ma non per ciò omologabili ovvero connesse in senso unitario, restando ciascuna di esse sottoposta ad autonoma e differenziata disciplina.

In tale ultima chiave, giova rilevare, come dimostra la previsione contenuta nell'art. 16, punto 5, la duplice funzione assolta dalla sentenza di fallimento che per un verso chiude l'istruttoria prefallimentare, che dunque con essa si conclude, nel contempo apre la fase concorsuale, fallimentare in senso proprio, che diviene "pendente" solo in forza della sua emanazione.

Trattasi di dinamica interna alla procedura fallimentare tout court che non consuma di certo vulnus al principio della perpetuatici jurisdictionis sancito nell'art. 5 c.p.c., dal momento che, come del resto è pacifico anche in dottrina, il ricorso di fallimento non può essere equiparato alla domanda giudiziale, e dunque non è idoneo ad incardinare il procedimento nel senso indicato nella norma processuale citata, ma neppure realizza effetto prenotativo, come avviene in relazione ad altri procedimenti, per esemplificare nel caso del procedimento monitorio, in cui la data di deposito del ricorso per decreto ingiuntivo segna il dies d'inizio del processo, rilevante ai fini considerati dalla norma processuale richiamata (cfr. Cass. S.U. n. 20596/07).

Il fallimento, infatti, nel suo complesso non rappresenta un processo contenzioso ordinario. Tanto meno è qualificabile come un unicum che ha inizio col ricorso di fallimento e si conclude col decreto di chiusura della procedura concorsuale, come pur si sostiene da parte di acuta dottrina che ne inferisce l'applicazione del regime ante riforma all'intera procedura, collocando a ritroso nel ricorso di fallimento il ed. spartiacque. La tesi, recepita anche da parte della giurisprudenza di merito, nega la segmentazione tra la fase prefallimentare e la fase concorsuale, che rappresenta dato ormai acquisito, e questo collegio ritiene di confermare in questa sede senza necessità di rivisitazione.

Ancorchè improntata all'esigenza di evitare lo scenario confuso che il legislatore, come leggesi nella relazione, intendeva impedire, e pur avendo il pregio indubbio della semplificazione, sempre auspicabile e comunque preferibile per obiettive esigenze di certezza, la lettura della norma transitoria fondata sulla unicità della procedura fallimentare, chiaramente ispirata al fine di sottrarre l'applicazione della riforma al tempo di definizione della fase prefallimentare ovvero al suo esito, non trova conforto nel dato letterale che, come rilevato, rappresenta canone interpretativo primario. Sorregge un'esegesi estensiva della norma considerata, laddove la sua natura "eccezionale" impone, al contrario, una ricostruzione della mena legis in chiave restrittiva, determinando l'ultrattività del precedente regime in relazione anche allo svolgimento della fase concorsuale, in ragione di una prevalenza attribuita, a scapito del principio "tempus regit actum", alla "perpetuatio jurisdictionis", come rilevato, di dubbia applicabilità nel sistema fallimentare. Atteggia la procedura fallimentare unificando in unico procedimento le fasi che la scandiscono, le quali, sul piano positivo, non condividono, nè potrebbe accadere il contrario data la loro palese distinta natura, la medesima regolamentazione, e, del resto, la stesso contesto della norma transitoria dimostra di differenziare, laddove distingue tra ricorsi depositati e procedure pendenti.

Il dato letterale, si ribadisce canone esegetico preminente, si riferisce espressamente e tassativamente ad un atto ben specifico ed individuato, il ricorso di fallimento e non anche alle fasi successive.

Se è vero dunque che "ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit"; che il ricorso di fallimento, come si è rilevato, non rappresenta atto d'impulso processuale vero e proprio; che non è idoneo ad aprire la procedura fallimentare in senso lato, cioè in tutte le sue fasi; per logico precipitato, devesi ritenere che la sua disciplina, individuata secondo la norma transitoria, si applica alle modalità della sua proposizione, e, soprattutto, alla fase che esso introduce, rappresentata dall'istruttoria prefallimentare.

La sentenza impugnata non ignora tale approdo, ma giustifica la sopravvivenza del rimedio originario dell'opposizione, dunque del governo della fase impugnatoria, secondo la precedente regola abrogata a far tempo dal 16 luglio 2006, sull'assunto che la fase prefallimentare s'intende definita solo col passaggio in giudicato della sentenza di fallimento, e, che il regime processuale previgente appare coerente col rito sommario, articolato secondo la norma abrogata, che non esaurisce il 1 grado di giudizio ma è prodromico all'introduzione del giudizio di 1 grado a cognizione piena, innescato dall'atto d'opposizione, laddove l'appello, previsto dalla riforma ante ultimo correttivo, si concilia con la nuova natura della fase prefallimentare.

I casi, richiamati in dottrina ed in sede di merito, apparentemente analoghi (v. L. n. 353 del 1990, art. 90, D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 41 sul processo societario), regolano effettivamente la successione per gradi con uniformità di disciplina, intendendo la nozione di "giudizio" unitariamente (Cass. n. 16347/2004, 11291/07, 11301/07) ma in relazione appunto ai diversi gradi di giudizio, e non offrono perciò utili spunti di confronto, non potendo la fase prefallimentare ante-riforma, avente natura sommaria nonostante sia stata, come suoi dirsi, "giurisdizionalizzata" dai numerosi interventi del giudice delle leggi, qualificarsi processo ordinario, nè tanto meno primo grado di giudizio. Nè possono per l'effetto convalidare la sopravvivenza di un rimedio processuale dopo la sua soppressione.

La scelta dell'atto di gravame vero e proprio in luogo dell'opposizione, che ha effettivamente comportato l'abolizione di un grado di merito, ma come del resto è previsto anche in altri casi, rappresenta espressione della discrezionalità del legislatore, che l'interprete non può sindacare, a meno della sua irragionevolezza, ovvero di un eccesso di delega, che nella specie non sono ravvisabili.

Appare piuttosto evidente che siffatta opzione risponde all'esigenza di primaria rilevanza, d'imprimere un'accelerazione alla procedura fallimentare, per ragioni di speditezza e celerità immanenti al suo svolgimento.

Del resto, la duplicità delle fasi di merito non rappresenta un insopprimibile diritto delle parti processuali, nè tanto meno la perdita di un grado di giurisdizione comporta per esse un necessario pregiudizio. La duplicità dei gradi di merito non rappresenta infatti principio di ordine processuale inderogabile, nè riceve protezione costituzionale (cfr. seppur in altra materia Cass. n. 15391/2004).

Ma soprattutto, l'irretroattività della legge rappresenta un valore preferenziale che limita l'ultrattività della norma abrogata ai soli casi tipici e tassativi espressi nella disposizione transitoria contraria, direttiva utile per il transito da un regime ad altro, che esprime la libera scelta del legislatore, ma opera sempre e comunque, sebbene abbia dignità costituzionale limitata alla sola materia penale, entro il limite del rispetto principi costituzionali e dei valori di civiltà giuridica, fra cui militano la ragionevolezza, il rispetto dei diritti quesiti, l'intangibilità dei rapporti esauriti (cd. teoria del fatto compiuto).

L'enunciato, avente pacifica valenza generale, ancorchè sia dettato espressamente nell'art. 11 preleggi in relazione al diritto sostanziale, governa anche e soprattutto la materia processuale, in ragione della sua natura pubblicistica, di modo che ogni fase del processo deve svolgersi secondo la sua legge (Cfr. Cass. n. 1689/2006), e lo jus superveniens, che è peculiare aspetto della retroattività, dal momento che "il processo è un fatto attuale" (cfr. Cass. n. 13595/2000) deve trovare applicazione immediata, seppur non incondizionata.

Il novum non interferisce perciò sulle fasi chiuse o già produttive di effetti giuridici propri (cfr. Cass. n. 2879/1979), e non si applica a fase ancora in itinere, intendendosi tale quella non ancora definita con provvedimento conclusivo, occorrendo in questo caso dare prevalenza all'esigenza, consacrata nell'art. 5 c.p.c., di rispettare il principio d'economia processuale che individua la giurisdizione alla stregua del fatto e della norma vigente al momento della domanda (Cass. n. 20322/06).

Adattato alla problematica tale postulato, con gli opportuni correttivi determinati dalla peculiarità della procedura fallimentare, è agevole rilevare che la norma transitoria in esame, se è vero che pone eccezione al disposto dell'art. 153, che ha valore in effetti tautologico, in sostanza appare anch'essa connotata in tal senso, in quanto sancisce la sopravvivenza del rito previgente per i ricorsi di fallimento depositati e non ancora definiti e le procedure concorsuali pendenti, perchè sono appunto ancora in itinere.

Le procedure concorsuali non ancora aperte, cosi come gli atti processuali diversi dal ricorso di fallimento, che danno ingresso a nuove fasi processuali non ancora iniziate, non sono pendenti, e non possono perciò rientrare nella sua previsione.

In questa prospettiva, la voluntas legis risulta coerente col sistema fallimentare, siccome recepita, come emerge dall'espresso distinguo che l'art. 150 pone fra ricorso di fallimento e procedura, la segmentazione delle due fasi che scandiscono il fallimento in senso lato, non le configura in senso unitario, e lo governa in relazione ad entrambe suddette fasi, se ancora in corso, applicando ad esse il principio consacrato nell'art. 11 preleggi, e ribadita, pur sempre entro i limiti in cui è adattabile al fallimento, la regola processuale generale desumibile dalla perpetuatiti jurisdictionis.

La fase prefallimentare, dunque ancora regolata nel suo svolgimento secondo il rito abrogato, si chiude, per quel che rileva in questa sede, con la sentenza di fallimento, che la definisce conclusivamente e, siccome rappresenta atto processuale nuovo, se viene emessa nel vigore della riforma, deve rispettare, sia nella forma che nel contenuto, il nuovo dettato normativo, e dunque deve uniformarsi al nuovo disposto dell'art 16, dal momento che da essa origina, in ragione della sua indicata duplice funzione, la fase concorsuale che, non rappresentando nè lo sviluppo nè la proiezione della fase istruttoria, è perciò destinata ad avere un suo svolgimento autonomo e differenziato, secondo il principio tempus regit actum.

Anche la sua eventuale impugnazione, destinata ad introdurre un giudizio nuovo rispetto alla fase istruttoria ormai definita conclusivamente, deve essere proposta nella forma e secondo la disciplina riformata; quindi trova ingresso mediante atto d'appello.

in adesione alla teoria cd. bifasica, la sentenza di fallimento rappresenta in conclusione il vero discrimen tra i due regimi normativi, e, per logico corollario, la fase processuale considerata deve essere governata secondo la norma processuale vigente al momento del suo deposito. "La fattispecie generatrice del potere d'impugnare è costituita dalla sentenza la cui forza giuridica - alla quale l'effetto dell'impugnabilità deve essere ricondotto, è segnata dal momento in cui essa assume giuridica esistenza e resta fissata in tale momento" (Cass. S.U. n. 27172/2006, pronunciata ero in diversa fattispecie).

Se è pur vero che, come si evidenzia nella decisione impugnata e si rileva in dottrina, l'appello non recupera le garanzie di difesa piena in un primo grado di giudizio, salvaguardate dalla precedente opposizione, resta comunque da rilevare che trattasi di fase di merito idonea al dispiegarsi del diritto di difesa del fallito, che comunque lo pone in grado di far valere innanzi al giudice del gravame le stesse ragioni che il vecchio rito gli consentiva di sollevare con l'opposizione.

L'approdo trova conferma sul piano positivo. giova richiamare a tal riguardo la previsione della norma transitoria contenuta nel D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27 che ha applicato le modifiche introdotte al processo di cassazione alle sentenze depositate in data successiva al 2.3.06, giorno della sua entrata in vigore. Ed ancora, il D.P.R. n. 115 del 2002, art. 146 che considera procedura fallimentare solo quella innestata dalla sentenza di fallimento ed il Reg. Com. n. 1346 del 29 maggio 2000, che segna da tale pronuncia il momento d'inizio della procedura d'insolvenza. Ha soprattutto la previsione del D.Lgs. n. 169 del 2007, art. 22 (contenente disposizioni integrative e correttive al R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 22 ed al D.Lgs. n. 5 del 2006), che prevede espressamente al comma 1 la sua entrata in vigore dal 1 gennaio 2008, al comma 2 che le disposizioni introdotte si applicano ai procedimenti per dichiarazione di fallimento pendenti alla data della sua entrata in vigore, nonchè, segnatamente, al comma 3, che l'art. 7, comma 6, che ha modificato la Legge fallimentare, art. 18, avendo introdotto il reclamo in luogo dell'atto d'appello, si applica alle procedure concorsuali pendenti.

Ancorchè non rappresenti norma d'interpretazione autentica, tale ultima disposizione suggella espressamente il principio d'irretroattività già consacrato nel D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 153 affidando all'alveo della nuova disciplina la procedura fallimentare in ciascuna delle sue fasi.

In conclusione, l'art. 150 deve leggersi nel senso che la fase prefallimentare che si apre con ricorso anteriore al 16 luglio 2006, continua a svolgersi secondo la precedente disciplina.

Se è stata emessa dopo il 16 luglio 2006, la sentenza che la conclude deve rispettare il dettato della Legge fallimentare, art. 16 nella nuova formulazione; innesta pertanto la procedura concorsuale secondo le previsione del nuovo regime.

Il fallito che intende chiedere il riesame della sentenza di fallimento, deve proporre atto d'appello, o dal 1 gennaio 2008, reclamo innanzi alla Corte d'appello.

Resta assorbito il terzo motivo.

La decisione impugnata deve pertanto essere cassata con rinvio degli atti alla Corte d'appello di Bologna che dovrà esaminare il ricorso proposto dalla società fallita, e nel contempo provvedere in ordine al governo delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie i primi due motivi del ricorso e dichiara assorbito il terzo; cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del presente giudizio alla Corte d'appello di Bologna in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 19 febbraio 2008.

Depositato in Cancelleria il 20 marzo 2008