Massimario, art. 125 l. fall.

Tribunale di La Spezia 19 settembre 2007 – Rel. Bellè.

Concordato fallimentare – Pluralità di proposte – Poteri del giudice delegato, del curatore e del tribunale.

Nell’ambito del concordato fallimentare, a curatore e giudice delegato spetta soltanto la valutazione in merito al determinarsi di una condizione utile al procedimento di omologa (raggiungimento della maggioranza dei crediti e unanimità delle classi) mentre ogni altra decisione spetta – su impulso del proponente – al tribunale nell’ambito del giudizio di omologazione che si svolge in pieno contraddittorio e che accerterà la sussistenza dei presupposti per l’approvazione della proposta. (fb)

omissis

Visti gli atti del concordato fallimentare ALFA, in cui sono state avviate al voto cinque proposte in competizione; viste le relazioni sul voto del curatore in data 26, 28 e 31 luglio 2007 e in data 29 agosto 2007, nonchè la me-moria di uno dei proponenti (V. S.r.l.) in data 29 agosto 2007;

considerato che, rispetto ai poteri del G.D. nella valutazione del voto si manifestano in dottrina entrambe le opinioni possibili, ovverosia quella che riconosce al G.D. il potere di verificare l’approvazione o meno della proposta e quella che non riconosce al G.D. tale potere, rimettendolo al collegio in sede di omologa;

considerato che l’art. 129 l.fall. consente di concludere che, in esito al voto, le proposte possono risultare «approvate» (se esse abbiano raggiunto la maggioranza dei voti dei creditori ammessi al voto e l’unanimità nel voto delle classi), «approvabili previo cram down» (se esse abbiano raggiunto la maggioranza numerica dei crediti e la sola maggioranza delle classi, sicchè vi sia almeno una classe dissenziente) o «respinte»;

ritenuto, come da provvedimento del 28 luglio 2007 ed a più approfondita esplicitazione di tale posizione, che a curatore e G.D. spetti soltanto la valutazione in merito al determinarsi di una condizione utile al procedimento di omologa ex officio (raggiungimento della maggioranza dei crediti e dell’unanimità delle classi), ai sensi dell’art. 129, secondo comma, prima parte l.fall., mentre rispetto alle altre ipotesi (approvazione nei soli termini di cui all’art. 129, settimo comma l.fall. o reiezione della proposta) ogni decisione spetta al collegio, come e` reso evidente dal fatto che in questi casi l’impulso verso l’omologa e` dato dalla «richiesta» del proponente (art. 129, terzo comma l.fall.), che evidentemente non puo` essere condizionata dai calcoli o dalle opinioni del curatore o del G.D. (sul voto e/o sulle classi), ma che dipende dal fatto in sè che l’interessato ritenga raggiunte le maggioranze utili all’omologa: ed anzi il regime su richiesta costituisce la chiusura del sistema rispetto anche al caso in cui il proponente ritenga la propria proposta «approvata» e viceversa curatore e G.D. non lo riconoscano e non diano impulso d’ufficio all’omologa, risultando logico sostenere che si debba in tali casi procedere all’istanza di parte in modo da investire il collegio dei compiti di calcolo del voto che gli competono;

considerato tra l’altro come solo tale ricostruzione eviti che, in presenza di più proposte e di più opzioni interpretative del voto e delle classi computabili, attraverso l’impugnativa degli eventuali provvedimenti del G.D. resi in esito al voto stesso (in ipotesi, favorevoli o sfavorevoli all’approvazione o meno dell’una o all’altra pro-posta) si possa determinare una situazione di incertezza che condizionerebbe il procedimento di omologa, impedendone il corso (stante la pregiudizialità esistente tra esiti del voto e giudizio di omologa) fino a quando non fossero definite le questioni in merito: viceversa, riportando la valutazione del voto solo all’interno del giudizio di omologa si consente di evitare gli effetti negativi di tale pregiudizialità, rimettendo ad un’unica valutazione giudiziale in pieno contraddittorio, ogni decisione effettiva sugli esiti del voto, in conformità tra l’altro al disposto dell’art. 129, quarto comma l.fall. (in cui si prevede che sia appunto il collegio a verificare «la regolarità della procedura e l’esito della votazione») e dell’art. 129, settimo comma l.fall. (secondo cui il tribunale procede «riscontrato il raggiungimento della maggioranza»);

ritenuto dunque che i compiti di curatore e G.D. nella fase successiva al voto siano di natura sostanzialmente istruttoria rispetto alla possibilità del collegio di valutare pienamente le scelte dei creditori, il computo delle classi e la legittimità dell’uno o dell’altro voto, in modo possibilmente tale (nei limiti in cui non si tratti di dare corso ad incombenti istruttori o di voto irragionevoli) da evitare un ritorno, totale o parziale, alla fase di voto e fermo restando che, per un verso, anche in fase collegiale, alla luce dell’evolversi delle difese e delle valutazioni, potranno ovviamente essere necessari ulteriori computi;

ritenuto pertanto che si debba in questa sede effettuare, preliminarmente rispetto all’emissione dei provvedimenti introduttivi della fase di omologa, un controllo sui voti espressi, sulle questioni controverse e sulla resistenza degli esiti rispetto all’una o all’altra alternativa interpretativa;

considerato su tali ribadite premesse procedurali che, nel caso di specie, si presentano in questa fase i seguenti elementi di fatto ed opzioni:

a)             le proposte A. e C. non risultano palesemente in grado, in tutti i casi prospettati, di raggiungere nessuna delle maggioranze utili all’omologa;

b)             il curatore ha proposto una prima ricostruzione delle maggioranze, basata sulla ricomprensione, nel calcolo della maggioranza dei crediti, anche dei creditori privilegiati: si tratta di ipotesi estremamente dubbia, che tuttavia darebbe esiti certi («approvazione» proposta V.; «approvabilità» proposte M. e F.; «reiezione» proposte C. e A.) e che dunque non impone alcuna ulteriore verifica o istruzione, risultando pienamente decidibile, la questione, dal collegio;

c)             la proponente V. ha avanzato una ricostruzione delle maggioranze per classi, tale per cui i privilegiati non integrerebbero una classe, neppure ai sensi dell’art. 129, ultimo comma l.fall.: se tale dovesse essere l’opzione interpretativa del collegio, le risultanze del voto sarebbe già certe, perchè solo V. otterrebbe l’approvazione e tutte le restanti proposte sarebbero respinte;

d)             il curatore ha avanzato una seconda alternativa delle maggioranze per crediti, computando i soli creditori «ammessi al voto», ma inserendo, nel monte crediti della classe relativa ai crediti privilegiati non pagati integralmente, un importo di ciascun credito privilegiato in misura del 100%; rispetto a tale ipotesi va detto:

–   il voto della D. Bank, richiesto successivamente alla prima fase di votazione a causa di una precedente omissione, e` decisivo, in quanto esso potrebbe determinare l’approvabilità o meno delle proposte M. e F. (si tratta infatti di un credito di 265 mila euro circa, la cui sottrazione dai voti favorevoli alle predette proposte le porterebbe, secondo i totali forniti dal curatore nella relazione 28 agosto 2007, al di sotto del quorum di approvazione);

–   sul voto D., come si e` già rilevato nel provvedimento del 28 luglio 2007, incide il periodo feriale, nel senso che se il termine per il voto decorre anche nel periodo feriale tale voto si avrebbe per già formulato (mediante silenzio assenso per tutte le proposte), mentre se opera la sospensiva (ipotesi non peregrina, perchè si tratta comunque di un incombente funzionale ad un procedimento giudiziale, la cui qualificazione nel senso della natura processuale appare tutt’altro che insostenibile) il termine scadrebbe il 5 ottobre p.v.; non e` questa la sede per dirimere la questione, in quanto cio` che conta, secondo quanto sopra evidenziato in punto di diritto, e` fornire al tribunale un quadro decisionale completo: l’unica conseguenza delle considerazioni che precedono e` che si deve attendere, per completezza istruttoria sul voto, la scadenza del termine, peraltro assai prossimo, del 5 ottobre, provvedendo a dare impulso alle fasi successive in esito allo scadere di esso;

il calcolo eseguito dal curatore si basa sull’inefficacia di alcuni voti, non computati secondo la volontà espressa dai rispettivi creditori, ma calcolati positiva mente per tutte le proposte, sul presupposto che essi siano pervenuti dopo il termine fissato dal G.D. nel decreto sul voto;

–la proponente V. ha tuttavia censurato le comunicazioni eseguite dal curatore, mediante deposito in cancelleria, ai creditori non domiciliati nel circondario, dolendosi del fatto che per due di tali creditori la comunicazione e` avvenuta in modo diretto (con raccomandata A.R.) e che dunque tale modalità andrebbe estesa anche agli altri creditori non domiciliati;

–si puo` dubitare che, in caso di incertezza sulla validità di un gruppo di voti, sia opportuno riaprire parzialmente il voto, al solo fine di porre le basi per la decisione del collegio nell’uno o nell’altro senso: il caso e` ben diverso da quello (verificatosi per la D.), in cui per un creditore sia stata meramente omessa la comunicazione

efa ritenere che, nell’ipotesi della controvertibilità di questioni sulla regolarità di un gruppo di voti, ogni decisione, anche per linearità della procedura ed al fine di evitare effetti disorientanti per tutti gli interessati, vada rimessa all’organo deputato a valutare il voto e la sua validità e dunque al collegio;

–peraltro un calcolo sommarissimo dei voti invalidati nel computo del curatore porterebbe a concludere che, se tali voti fossero validi (come conseguenza dell’invalidità delle comunicazioni affermata dalla V., che renderebbe ovviamente non tardivi i relativi voti) l’esito sarebbe probabilmente tale per cui risulterebbe «approvata» la proposta V. e non sarebbero nè approvate, nè approvabili le restanti proposte, in quanto i voti invalidati sfavorevoli a M. e F. non parrebbero pari ad euro 161 mila circa (come indicato nella memoria V.), ma a circa 280 mila euro (dovendosi tra l’altro ricomprendere nel calcolo anche i voti, sfavorevoli a M. e F., dei creditori non domiciliati Schneider Electric e Prevex Lewis, pervenuti il 17 e 18 luglio 2007, rubricati come voti nn. 40 e 41, e non indicati dal curatore nella propria relazione come invalidi), sicchè essi sovvertirebbero gli esiti dei calcoli del curatore rispetto al raggiungimento delle maggioranze da parte di M. e F.; la prova di resistenza farebbe dunque concludere che, ove risultasse fondata la tesi della V., non vi sarebbe necessità alcuna di integrare il voto con riferimento ai creditori non domiciliati che non hanno votato in modo espresso, in quanto ad oggi il loro voto e` stato considerato come positivo per tutte le proposte

edunque al limite, essi potrebbero solo sottrarre voti a proposte già non approvabili: dunque il collegio avrebbe comunque un piano decisionale completo;

comunque irrilevanti appaiono i voti (attribuiti positivamente nella relazione del curatore per tutte le proposte) e risalenti a creditori in realtà resisi irreperibili (cfr. in proposito la nota del curatore in data 31 luglio 2007): si tratta di circa 20 mila euro di voti (calcolati escludendo l’Albergo Firenze, il cui voto e` pervenuto ed il B.A.V., il cui voto sarebbe da considerare valido, perchè comunque pervenuto o perchè scaturente dal meccanismo di deposito in cancelleria), la cui sottrazione dai voti M. o F., se il voto D. fosse favorevole a tali proposte, non sembrerebbe sovvertire, ove i voti tardivi fossero effettivamente da invalidare, le maggioranze raggiunte; al contempo, se i voti invalidati fossero viceversa idonei, già essi sarebbero sufficienti a mettere fuori gioco M. e F. e dunque l’ipotetica sottrazione dei voti dei creditori irreperibili sarebbe parimenti inutile;

e) la proponente V. ha censurato il calcolo del curatore sostenendo che il monte voti su cui dovrebbe calcolarsi la maggioranza nella classe n. 2 di M. e F. dovrebbe essere determinato soltanto sulla base della quota non pagata dei crediti privilegiati e cio` in quanto l’art. 127, quarto comma l.fall. prevede che solo per tale parte di credito i privilegiati siano da considerare come chirografari; rispetto a tale ipotesi va detto:

–va ribadito quanto sopra detto in merito al fatto che il dubbio giuridico sulla regolarità di un gruppo di voti ben difficilmente potrebbe giustificare in questa fase la reiterazione parziale (a fini cautelativi rispetto alla copertura istruttoria di una pluralità di ipotesi ricostruttive) del voto, perchè la questione sulla validità andrebbe evidentemente definita dal collegio;

–peraltro, sebbene un ricalcolo esatto nei termini prospettati nella memoria (che rende ovviamente necessario anche un corrispondente abbattimento nel calcolo dei voti ricevuti nella relativa classe) potrà essere fatto solo dal curatore, va detto che, tenendo presenti i cal-coli eseguiti dalla V. nella citata memoria (e tali per cui le proposte F. e M. sarebbero, secondo tale memoria, approvate per rispettivamente 229 mila euro e 267 mila euro, tenuto conto anche del voto favorevole della D. Bank) parrebbe anche in questo caso da escludere comunque l’ipotesi di integrazioni del voto;

–difatti, qualora dovesse risultare fondata la censura della V. rispetto alle comunicazioni da integrare per parità di trattamento tra votanti, i voti che andrebbero sottratti alle proposte M. e F. assommerebbero, come detto e salvo miglior calcolo, a circa 280 mila euro, il che determinerebbe il mancato raggiungimento della maggioranza e dunque renderebbe la proposta comunque non approvabile (anche qui senza necessità di sentire gli altri creditori non domiciliati perchè il loro eventuale voto potrebbe andare solo in detrazione di proposte non approvabili);

–irrilevante, anche in questo caso, pare la posizione dei creditori resisi irreperibili, per le medesime ragioni sopra espresse;

f) non vi e` necessità di completamento o reiterazione parziale del voto neppure per stabilire se abbia ottenuto più voti la proposta F. o la proposta M.; difatti, se il criterio del maggior numero dei voti dovesse essere quello sulla cui base il tribunale dovesse decidere quale sia la proposta vincente, sia M. che F. sarebbero certamente superate da V.: dunque anche questa prova di resistenza consente di evitare ulteriori integrazioni del voto;

considerato che, sinteticamente e salvo migliori calcoli del curatore, in sostanza, nelle ipotesi d) ed e), l’entità dei voti invalidati perchè tardivi e dei voti potenzialmente riferibili ai creditori resisi irreperibili, e` tale per cui:

–se effettivamente i voti invalidati sono tardivi, M. e F. avrebbero raggiunto le maggioranze ed a quel punto, stante la validità delle comunicazioni, non si dovrebbe integrare il voto;

–se i voti invalidati sono invece idonei, M. e F. non avrebbero raggiunto le maggioranze ed a quel punto sarebbe comunque inutile procedere ad ulteriori sollecitazioni di voto per gli altri creditori non domiciliati, perchè essi non potrebbero sovvertire gli esiti del voto (essendo stati calcolati ad oggi come favorevoli), ma solo togliere voti a proposte non approvabili;

ritenuto dunque che, alla luce di quanto sopra esposto, non possa essere accolta in questa sede, per ragioni di rito, l’istanza della V. finalizzata al riconoscimento che solo essa avrebbe raggiunto le maggioranze di legge, trattandosi di incombente spettante al collegio in sede di omologa;

ritenuto che si debba viceversa attendere l’esito del voto D., in relazione all’ipotesi della sospensione feriale;

considerato come, a quest’ultimo proposito, sia evidente che il voto, in presenza di proposte di concordato tra loro in competizione va completato unitariamente e contemporaneamente (art. 125, terzo comma, ultima parte l.fall.) per tutte le proposte; così come necessariamente unitaria, pur nella concorrenza di contrapposte pretese, dovrà essere la fase di omologa, sicchè anche per la proposta V. (rispetto alla cui approvazione il voto della D. non sposta nulla) si deve attendere la definizione della fase di voto come sopra prospettata, visto che tale fase potrebbe incidere sulla approvabilità o meno delle altre proposte, in relazione ad alcune delle opzioni interpretative prospettate, e dunque sull’esito finale dell’intera procedura;

ritenuto che si debba altresì disporre l’integrazione della relazione del curatore in modo da dare conto in essa di tutte le opzioni prospettate e da consentire la verifica di resistenza delle varie ipotesi rispetto alle variabili interpretative introdotte dalla memoria V.;

DISPONE

che il curatore, scaduto il termine del 5 ottobre 2007 di cui alla motivazione che precede, depositi relazione che riporti anche le ipotesi di cui ai punti d) ed e), con i corrispondenti calcoli e con la verifica in merito alle prove di resistenza rispetto alla asserita invalidità nel voto dei creditori non domiciliati. In tali calcoli il curatore terrà presente, secondo le varianti di ogni ipotesi ricostruttiva, anche dei voti di S.E. e di P.L..

Infine, per ciascuna delle predette ipotesi dei punti d) ed e) constaterà la resistenza o meno dei diversi casi considerando anche (attraverso semplice sottrazione dei voti, fino ad oggi considerati positivi) l’ipotesi della ne cessità di raccogliere i voti dei creditori resisi irreperibili, B. e Albergo F. esclusi.

omissis