Tribunale di Milano – Dr. Enrico Consolandi – 11 gennaio 2005.

Processo societario – Istanza di fissazione d’udienza notificata dal convenuto in pendenza del termine per replica dallo stesso assegnato all’attore – Grave disparità di trattamento tra attore e convenuto – Sussistenza – Inammissibilità dell’istanza.

(133-m)

Si deve ritenere che qualora il convenuto voglia valersi della possibilità di chiedere la fissazione immediata della udienza, ciò debba fare in alternativa ad una difesa che possa porre l’attore di fronte alla necessità di una replica: debba, cioè, limitarsi ad una comparsa di risposta ridotta all’osso, con una generica contestazione che non comporti prese di posizione e prove diverse da quelle già assunte dall’attore e che espressamente alluda alla volontà di andare immediatamente a sentenza e che, soprattutto, non fissi un termine per replica perchè in tal modo il convenuto implicitamente ammetterebbe che i suoi argomenti sono tali da comportare una possibile replica, escludendo la possibilità di proporre immediata istanza di fissazione dell’udienza. (Nella specie, il convenuto aveva notificato comparsa di risposta alla citazione dell’attore ed assegnato allo stesso termine di giorni trenta per replica; poco dopo e prima che fosse decorso il termine assegnato all’attore, il medesimo notificava istanza di fissazione d’udienza, istanza che, in base alle considerazioni sopra riportate, è stata dal giudice dichiarata inammissibile). (fb)

(133-t)

Il giudice relatore dott. Enrico Consolandi, incaricato anche della trattazione presidenziale con provvedimento 20 dicembre 2004, letti gli atti, sentite le parti il 10 gennaio 2004 nel procedimento incidentale sulla richiesta di inammissibilità della istanza di fissazione di udienza ha pronunziato la seguente

ORDINANZA

Rilevato che:

· La istanza suddetta è stata notificata il 3 dicembre 2004 dai convenuti C. A. e C. A.

· Il C. e la C. avevano notificato comparsa di risposta il 15 novembre 2004

· In tali comparse si fissa all’attore un termine di 30 giorni per eventuale replica

· Conseguentemente il termine per eventuali memorie di replica scadeva il 14 dicembre 2004

· La costituzione del convenuto è avvenuta il 25 novembre 2004

· Pertanto la istanza di fissazione è avvenuta nei 20 giorni dalla costituzione del convenuto, ma quando ancora era pendente il termine per la memoria di replica.

Ritenuto che il nuovo rito societario preveda due possibili schemi alternativi per il convenuto, quando riceva la citazione, e cioè la istanza di fissazione udienza, per il caso di assenza di riconvenzionali o eccezioni sollevabili dalla sola parte e qualora prediliga una rapida definizione, ovvero la fissazione di un termine all’attore per memorie di replica.

Si tratta di comportamenti alternativi ed incompatibili perchè, ferma restando la necessità, per la costituzione del convenuto, della comparsa di risposta, sarebbe contraddittorio fissare un termine per replica e contemporaneamente richiedere la definizione immediata del processo.

In tal senso induce la letterale previsione dell’art. 4 comma 2 d. lg. 5/2003 che prevede il caso dell’art. 8 comma 2 lettera C, con l’espressione “fermo quanto disposto”, che indica una eccezione, appunto, alla fissazione del termine per le repliche.

Sostengono tale interpretazione motivi sistematici.

Innanzi tutto vi è una disparità fra attore e convenuto quando questi scelga la immediata fissazione di udienza, perchè in tal modo impedisce all’attore di precisare o modificare le domande, che così restano cristallizzate nel modo in cui questi le aveva formulate prima di conoscere le eccezioni di controparte. Questa disparità resta acuita dalla inserzione del comma 2 bis dell’art. 10 d.lg. 5/2003 – dovuta al recentissimo decreto del 30 dicembre 2004 – che stabilisce che si tengano per pacifici i fatti allegati dalle parti e non specificamente contestati. In altre parole ove si ritenesse la istanza di fissazione di udienza esperibile unitamente alla comparsa di risposta, l’attore si troverebbe per dati irrimediabilmente per pacifici dei fatti della allegazione dei quali egli non poteva essere a conoscenza.

Ancora: per la preclusione sancita dall’art. 10 comma 2 d.lg. 5/2003 l’attore si troverebbe privato della possibilità di prova contraria rispetto alle eccezioni sollevate in comparsa di risposta dal convenuto, che come tali non poteva conoscere, a nulla in ciò potendo valere le note conclusionali di cui all’art. 10 c. 2 d.lg.5/2003, nè tanto meno la discussione orale.

Tutto ciò si tradurrebbe in palesi vizi del principio di parità delle parti sancito dall’art. 111 della Csotituzione e ancor prima dei diritti costituzionali di azione e di difesa di cui all’art. 24 della nostra Carta Fondamentale.

E’ dovuta una interpretazione che non leda tali principi della giurisdizione e perciò che riduca i casi in cui possano darsi i menzionati “inconvenienti”.

Si deve ritenere pertanto che se il convenuto voglia valersi della possibilità di chiedere la fissazione immediata della udienza, ciò debba fare in alternativa ad una difesa che possa porre l’attore di fronte alla necessità di una replica: debba, cioè, limitarsi ad una comparsa di risposta ridotta all’osso, con una generica contestazione che non comporti prese di posizione e prove diverse da quelle già assunte dall’attore e che espressamente alluda alla volontà di andare immediatamente a sentenza e che, soprattutto, non fissi un termine per replica, perchè in tal modo il convenuto implicitamente ammette che i suoi argomenti sono tali da comportare una possibile replica e con ciò si preclude la immediata istanza di fissazione dell’udienza.

Il termine per replica non è contenuto necessario della comparsa di risposta - come si evince dall’inciso del comma 2 dell’art. 4 “fermo quanto disposto nell’art. 8 comma 2 lettera C” e dalla esplicita previsione della sua omissione effettuata al comma 1 dell’art. 4 stesso – e, per quanto ora detto, quando sia apposto, deve ritenersi preclusivo della immediata istanza avanzata dagli odierni convenuti C. e C..

Va conseguentemente accolta la richiesta dell’attore di dichiarare inammissibile la istanza di fissazione presentata in caso non previsto dall’art. 8 e deve essere assegnato, in ossequio al prinicpio del contraddittorio, termine all’attore e all’intervenuto Solazzo Mario per replica, dopo di che, secondo quanto previsto dall’art. 8 le parti saranno libere di proseguire lo scambio di memorie, ovvero e in alternativa di chiedere la fissazione dell’udienza; tale termine dovrà tener conto del tempo occorso per il presente incidente e consentire la formulazione di memoria di replica.

PQM

Visto l’art. 8 u.c. d.lg. 5/2003

Dichiara l’inammissibilità delle istanze di fissazione di udienza collegiale presentata da C. A. e C. A. e fissa termine per la notifica di memoria di replica all’attore e all’intervenuto al 31.1.2005.