Tribunale di Milano – Dr. Enrico Consolandi – 27 gennaio 2005.

Processo societario – Istanza di fissazione d’udienza notificata in pendenza del termine di trenta giorni spettante all’attore ex art. 4, 2° co. D. lgs. 5/2003 – Salvaguardia del contraddittorio – Inammissibilità dell’istanza.

(136-m)

Posto che la Costituzione pone il contraddittorio ed il diritto di difesa come cardini del sistema processuale, si deve ritenere che il convenuto possa notificare all’attore l’immediata istanza di fissazione d’udienza ex art. 8, 2° co. lettera c, solo quando le difese del convenuto stesso siano tali da non necessitare replica. Diversamente opinando, consentendo cioè l’immediata istanza di fissazione d’udienza, si creerebbe una disparità tra attore e convenuto poiché si impedisce all’attore di precisare o modificare le domande che resterebbero così cristallizzate nel modo in cui questi le aveva formulate prima di conoscere le eccezioni di controparte. (fb)

(136-t)

Il giudice relatore dott. Enrico Consolandi, incaricato anche della trattazione presidenziale con provvedimento 7 gennaio 2005, letti gli atti, sentite le parti il 26 gennaio 2005 nel procedimento incidentale sulla richiesta di inammissibilità della istanza di fissazione di udienza ha pronunziato la seguente

ORDINANZA

Rilevato che:

· La istanza suddetta è stata notificata il 24 dicembre 2004 dalla convenuta società

· La convenuta aveva notificato comparsa di risposta stesa su 45 pagine il 10 dicembre 2004

· In tale comparsa non viene fissato alcun termine per la comparsa di risposta

· La costituzione del convenuto è avvenuta il 17 novembre 2004

· L’attore ha depositato il 10 gennaio 2005 comparsa di risposta, depositando documenti, della quale il convenuto eccepisce la inammissibilità perché effettuata dopo il deposito della istanza di fissazione udienza

· Pertanto la istanza di fissazione è avvenuta nei 20 giorni dalla costituzione del convenuto, nella pendenza del termine di trenta giorni assegnato per legge – non dal convenuto nel caso di specie - per la comparsa di risposta, poi tempestivamente depositata (il 9 gennaio era infatti domenica ed il termine di 30 giorni va prorogato al trentunesimo).

Occorre premettere l’osservazione che il nuovo rito societario prevede due possibili schemi alternativi per il convenuto, quando riceva la citazione, e cioè la istanza di fissazione udienza, ovvero la fissazione di un termine all’attore per memorie di replica. 

Si tratta di comportamenti alternativi ed incompatibili perchè, ferma restando la necessità, per la costituzione del convenuto, della sua comparsa di risposta, sarebbe contraddittorio fissare un termine per replica e contemporaneamente richiedere la definizione immediata del processo.

La scelta fra i due comportamenti ha rilevanti effetti processuali, che le parti, nel caso, mostrano di ben conoscere, ma proprio queste differenze impongono di ritenere che la scelta non sia lasciata alla mera discrezionalità del convenuto, ma debba ricollegarsi al tipo di difesa di questi.

Questo significato deve darsi alla letterale previsione dell’art. 4 comma 2 d. lg. 5/2003 che prevede il caso dell’art. 8 comma 2 lettera C, con l’espressione “fermo quanto disposto”, e che dunque indica esplicitamente l’esistenza della alternativa, ma non quando si possa far ricorso all’uno piuttosto che all’altro comportamento processuale.

I casi in cui si possa fare ricorso alla immediata istanza di fissazione di udienza debbono perciò farsi discendere da principi generali e in primis dalla Costituzione che pone il contraddittorio e il diritto di difesa come cardini del sistema processuale. Contraddittorio che significa la possibilità di essere ascoltati sulle affermazioni della controparte; difesa che significa poter conoscere le motivazioni altrui prima di esprimersi e ciò deve valere sia per il convenuto, nell’eccepire, che per l’attore nel replicare.

Sotto il profilo letterale l’espressione “fermo quanto disposto nell’articolo 8, comma 2, lettera c” (art. 4 c. 2 d. lg. 5/2003), non a caso inserita nella trattazione del termine per la memoria di replica dell’attore, prevede una alternativa alla fissazione di un termine per la replica, perché proprio tale fissazione comporta il riconoscimento della possibile necessità di una replica.

Deve dunque concludersi che la immediata istanza di fissazione può esperirsi - ed è prevista – solo quando la natura della difesa del convenuto sia tale da non necessitare replica, dunque nemmeno la fissazione di un termine: per le difese, in altre parole, ridotte all’osso che non portino argomenti nuovi, ma si limitino ad una generica negatoria delle tesi di controparte.

Tuttavia la scelta sull’apporre o meno un termine non può essere lasciata alla libera scelta del convenuto, ma farsi dipendere dalle sue difese, altrimenti si consentirebbe al convenuto di svolgere ampie difese e di negare – omettendo intenzionalmente la fissazione del termine - alla controparte la possibilità di prendere posizione, anche con elementi di prova, su questi nuovi argomenti.

Come s’è accennato, la replica è esplicazione di principi costituzionali, per cui non può consentirsi al convenuto di svolgere difese ed eccezioni che comportino anche la sola opportunità di replica e al contempo omettere di fissare il termine e presentare istanza di fissazione, in modo da “forzare” le decadenze previste dalla legge per l’attore.

Infatti con la immediata istanza di fissazione di udienza si crea una disparità fra attore e convenuto, perchè in tal modo si impedisce all’attore di precisare o modificare le domande, che così restano cristallizzate nel modo in cui questi le aveva formulate prima di conoscere le eccezioni di controparte.

Questa disparità resta acuita dalla inserzione del comma 2 bis dell’art. 10 d.lg. 5/2003 – dovuta al recentissimo decreto del 30 dicembre 2004 – che stabilisce che si tengano per pacifici i fatti allegati dalle parti e non specificamente contestati. In altre parole ove si ritenesse la istanza di fissazione di udienza esperibile unitamente ad una comparsa di risposta corposa ed estesa, con affermazione di fatti nuovi, l’attore si troverebbe per dati irrimediabilmente per pacifici dei fatti della allegazione dei quali egli non poteva essere a conoscenza.

Questa modifica legislativa, che comporta una necessità logica di replica sui fatti allegati dal convenuto in comparsa di risposta, onde non trovarseli assodati, unitamente alla necessità di prendere posizione sui “fatti posti dall’altra parte a fondamento della domanda” (art. 4 d. lg5/2003) riducono di molto lo spazio della immediata istanza di fissazione, ma, si ripete, si impone, alla luce dei principi costituzionali, una interpretazione rigorosa della norma.

Ancora: per la preclusione sancita dall’art. 10 comma 2 d.lg. 5/2003 l’attore si troverebbe privato della possibilità di prova contraria rispetto alle eccezioni sollevate in comparsa di risposta dal convenuto, che come tali non poteva conoscere, a nulla in ciò potendo valere le note conclusionali di cui all’art. 10 c. 2 d.lg.5/2003, né, tanto meno, la discussione orale.

Tutto ciò si tradurrebbe in palesi vizi del principio di parità delle parti sancito dall’art. 111 della Costituzione e ancor prima dei diritti costituzionali di azione e di difesa di cui all’art. 24 della nostra Carta Fondamentale.

E’ anche sotto questo profilo dovuta una interpretazione che non leda tali principi della giurisdizione e perciò che riduca i casi in cui possano darsi i menzionati “inconvenienti”.

Nel caso di specie la difesa del convenuto è estremamente ampia ed articolata e vi è una lunga ricostruzione in fatto, sulla quale appare illegittimo impedire una replica all’attore.

Vi è un capitolo – il terzo - della comparsa di costituzione e risposta denominato “le vicende successive alla stipulazione del contratto” che opera una ricostruzione di fatto in parte divergente da quella dell’attore, con fatti nuovi rispetto a quelli della citazione, sui quali la apposizione del termine per memoria di replica, termine che il convenuto ha omesso di fissare, avrebbe consentito una razionale presa di posizione dell’attore.

Vi è, ancora, nella comparsa di costituzione e risposta, il rilievo di inadempimenti da parte dell’attore (capitolo 4), cui il convenuto ricollega la “decadenza dell’approvazione dei nominativi ” e la mancata assunzione del rischio proprio del factor. Tale eccezione, sia in fatto che in diritto, non sarebbe certo sollevabile d’ufficio e dunque il tipo di difesa scelto dal convenuto deve ritenersi incompatibile con la immediata istanza di fissazione di udienza, ancorché la intenzione di formulare tale istanza sia stata enunciata nella comparsa e sia stato intenzionalmente omesso il termine per la replica.

IL termine per la memoria di replica avrebbe dovuto dunque essere indicato, vi sono eccezioni che impediscono la immediata istanza di fissazione e la sanzione, processuale, è la declaratoria di inammissibilità, secondo la eccezione processuale sollevata dalla parte attrice.

Va conseguentemente respinta la richiesta, del convenuto, di dichiarare inammissibile la memoria di replica, con produzione documentale, dell’attore, in quanto non si è verificata la decadenza invocata, perché l’istanza di fissazione, per quanto detto, è inammissibile.

Vanno invece stabiliti nuovi termini per il prosieguo della causa, tenendo conto dell’intervenuta memoria di replica.

E’ appena il caso di rilevare, in fine, che la eccezione sul rito nulla rileva in questo procedimento incidentale, perché espressamente riservata alla sede collegiale dall’ultimo comma dell’art. 16 d.lg. 5/2003

PQM

Visto l’art. 8 u.c. d.lg. 5/2003

Dichiara l’inammissibilità della istanza di fissazione di udienza collegiale presentata da Factorit spa e depositata il 24 dicembre 2004 e fissa al convenuto termine per la notifica di eventuale ulteriore replica ex art. 7 d. lg. 5/2003 ovvero per istanza ex art. 8 d.lg 5/2003 in 20 giorni dal 27 gennaio 2005.

Si comunichi.

Milano 27 gennaio 2005