Tribunale di Milano – Dr. Elisa Ceccarelli – 15 febbraio 2005.

Processo societario – Istanza di fissazione d’udienza notificata dal convenuto in pendenza del termine per replica dallo stesso assegnato all’attore – Inammissibilità dell’istanza.

(137-m)

La disposizione dell’art. 4, 2° comma, che rinvia all’art. 8, 2° comma, lettera c) d. lgs. 5/2003 -secondo la quale il convenuto può chiedere la fissazione dell’udienza entro venti giorni dalla data della propria costituzione quando in essa non ha proposto domanda riconvenzionale né sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio- non può ritenersi illegittima né deve essere interpretata nel senso che in ogni caso non potrebbe precludere la replica dell’attore poiché la ratio del processo regolato dal D.L.vo in questione è quella di consentire alle parti di definire le rispettive domande ed istanze istruttorie in termini di concentrazione e speditezza.

E tuttavia queste considerazioni, da condividersi in linea di principio, non possono applicarsi al caso in cui parte convenuta abbia fissato spontaneamente un termine alla controparte per una eventuale replica, posto che a tale termine deve ritenersi si sia da se stessa vincolata, secondo i principi generali di lealtà processuale e del contraddittorio.

Ne consegue che l’istanza di fissazione di udienza proposta senza rispettare tale termine deve ritenersi inammissibile. (fb)

(137-t)

Il Presidente

Nel procedimento n. 75478/04

promosso da XY contro Banca

vista la nota depositata il 28 gennaio con la quale la difesa dell’attrice ha chiesto, a sensi dell’art.8, 5° comma, D.L.vo n.5/03, che venga dichiarata inammissibile l’istanza di fissazione di udienza notificatale il 18 gennaio dalla difesa della banca convenuta, depositata in cancelleria il 26 gennaio,

sentite all’odierna udienza entrambe le difese

o s s e r v a

la difesa della banca ha presentato l’istanza predetta dopo essersi costituita con comparsa notificata alla controparte il 5 gennaio e depositata in cancelleria il 14 gennaio;

con le conclusioni in essa formulate ha sostenuto l’infondatezza della domanda dell’attrice chiedendone la reiezione; in via subordinata ha chiesto di essere condannata a risarcire all’attrice la somma che risultasse dovuta previa deduzione e decurtazione di tutte le somme incassate ex adverso, comprese cedole e interessi, con obbligo per l’attrice di restituire i titoli; in via istruttoria ha dedotto capitoli di prove testimoniale volti a contrastare la versione dei fatti avversaria;

nella stessa comparsa, a sensi dell’art. 4, 2° comma, D.L.vo 5/03, la difesa della banca ha fissato all’attrice termine di trenta giorni dalla ricezione della notifica per eventuale memoria di replica;

il termine è scaduto il 4 febbraio ed in tale data la difesa dell’attrice ha depositato una memoria di replica;

la difesa dell’attrice sostiene che l’istanza sarebbe inammissibile perché notificata prima che fosse scaduto il termine suddetto.

La tesi merita accoglimento.

E’ ben vero che in base all’art. 4, 2° comma, che rinvia all’art.8, 2° comma, lettera c) D.L.vo citato, il convenuto può chiedere la fissazione dell’udienza entro venti giorni dalla data della propria costituzione quando in essa non ha proposto domanda riconvenzionale né sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio; tale disposizione non può ritenersi illegittima né deve essere interpretata nel senso che in ogni caso non potrebbe precludere la replica dell’attore poiché la ratio del processo regolato dal D.L.vo in questione è quella di consentire alle parti di definire le rispettive domande ed istanze istruttorie in termini di concentrazione e speditezza.

E tuttavia queste considerazioni, da condividersi in linea di principio, non possono ritenersi valide nel caso in esame, dovendole invece considerare precluse dal fatto rilevante e decisivo che la difesa della banca convenuta ha fissato spontaneamente un termine alla controparte per una eventuale replica e che a tale termine deve ritenersi si sia da se stessa vincolata, secondo le regole sul contraddittorio e ai criteri generali di lealtà processuale;

ne consegue che l’istanza di fissazione di udienza in quanto proposta senza rispettare tale termine deve ritenersi inammissibile e che non può accogliersi l’eccezione proposta nell’odierna discussione dal difensore della banca di decadenza (ex art.10, 2° comma) della difesa dell’attrice dal diritto di replicare, poiché la memoria attorea è stata depositata entro il termine stabilito dalla difesa della convenuta per tale incombente.

P.Q.M.

dichiara inammissibile l’istanza di fissazione di udienza depositata dalla banca convenuta in data 26 gennaio.