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Tribunale di Milano,
sez. VIII – Dr. R.F. d’Isa, Giudice designato – 15 aprile 2005.
Nuovo processo societario –
Istanza fissazione udienza – Termine per la notifica da parte del convenuto –
Diritto di difesa dell’attore – Onere del convenuto di dichiarare le proprie
intenzioni.
(145-m)
Il convenuto, che
nella comparsa di risposta non ha assegnato all’attore il termine per la
replica, potrà notificare l’istanza di fissazione dell’udienza nei termini di
cui all’art. 8, 2° co. lett. c) solo qualora abbia dichiarato nella
comparsa di risposta la propria intenzione di avvalersi di tale facoltà. In
difetto di tale dichiarazione, deve applicarsi il disposto dell’art. 4, 2°
co., per cui, in caso di omessa indicazione del termine non inferiore a
trenta giorni fissato dal convenuto all’attore per eventuale replica, “il
termine è di trenta giorni”.
A tale conclusione
si perviene mediante una lettura coordinata delle norme interessate e
costituzionalmente orientata (alla luce degli artt. 111 e 24 Cost.), ispirata
a principi di parità delle parti e di salvaguardia del contraddittorio
secondo modalità scandite con certezza ex ante e non già determinate ex post
dalla condotta processuale delle parti temporalmente incerta (chi per primo
notifica all’altro la memoria ex art. 6 ovvero l’istanza di fissazione
dell’udienza).
(fb)
(145-t)
R.G. 81128/04
Il Giudice delegato per la trattazione
presidenziale (come da provvedimento in data 8.3.2005), sciogliendo la
riserva che precede, sul ricorso ex art. 8 co.5 D.Lgs n.5/2003 ritualmente
proposto in data 25.2.2005 dall’attrice Carla Marazzi per declaratoria di
inammissibilità della istanza di fissazione di udienza presentata
congiuntamente dai convenuti So-Wen s.r.l. e Roberto Gatto (notificata in
data 16.2.2005 e dep. in data 25.2.2005);
premesso:
che i convenuti hanno notificato in data
14.2.2005 comparse di costituzione risposta nelle quali non è stato indicato
alcun termine per la comunicazione di memoria di replica da parte
dell’attore;
che l’attore con lettera del 15.2.2005 ha
segnalato ai procuratori costituiti dei convenuti l’intenzione di predisporre
la memoria di replica ex art. 6 D.Lgs. n.5/2003 entro il termine di legge;
che in data 16.2.2005 i convenuti hanno
notificato l’istanza di fissazione di udienza;
che l’attore ha quindi proposto l’odierno ricorso
deducendo la violazione del proprio diritto di difesa e del contraddittorio,
nella fattispecie dovendosi applicare l’art. 4 co.2 D.Lgs. n.5/2003, per cui
“in caso di omessa o insufficiente indicazione [del termine per eventuale
replica –n.d.e.], il termine è di trenta giorni”;
che i convenuti hanno sostenuto invece la
legittimità della notifica dell’istanza di fissazione di udienza, ricorrendo
i presupposti di cui all’art. 8 co.2 lett c) D.Lgs. n.5/20903, non avendo
proposto domande riconvenzionali ovvero sollevato eccezioni non rilevabili
d’ufficio, né avendo ampliato, nelle proprie difese, il thema decidendum;
rilevato:
che l’art. 8 co.5 concerne l’inammissibilità
dell’istanza di fissazione di udienza “fuori dei casi stabiliti dal presente
articolo”, e cioè su iniziativa di un soggetto non legittimato ovvero in
carenza dei presupposti di legge, contemplando il potere presidenziale di
provvedere con ordinanza non impugnabile, in quanto non è preclusa la
riproposizione dell’istanza di fissazione di udienza e la censura di
eventuali vizi della declaratoria di inammissibilità in sede di discussione
della causa;
osserva:
che in base ad un’interpretazione rigorosamente
aderente al dato testuale dell’art. 8 co.2 lett. c) D.Lgs. n.5/2003 si è
affermato che l’istanza di fissazione di udienza è legittimamente proposta
dal convenuto prima dello spirare del termine per la memoria di replica
dell’attore, se il convenuto medesimo nella comparsa di risposta non ha
fissato alcun termine all’attore per la memoria di replica, non ha proposto
domanda riconvenzionale, né sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio,
queste ultime dovendo intendersi non già come mere argomentazioni difensive,
bensì quali eccezioni in senso stretto rimesse alla disponibilità della parte
ex art. 112 c.p.c. (cfr. Trib. Milano, Sez.VI, 21.2.2005, est. Ceccarelli);
che, secondo tale interpretazione, il diritto di
difesa dell’attore non subisce alcun apprezzabile pregiudizio, restando comunque
il diritto di formulare definitivamente le proprie domande ed istanze con la
nota ex art. 10 co.1 e di replicare alle argomentazioni del convenuto con la
memoria conclusionale ex art. 12 co.3 lett. e) D.Lgs. n.5/2003, del resto
essendo insito nella nuova normativa processuale il principio (ed il rischio
per la parte) per cui ad ogni atto di parte può conseguire il generale
effetto decadenziale correlato alla notifica dell’istanza di fissazione di
udienza ad opera di controparte;
che altro orientamento ha affermato
un’interpretazione correttiva nel senso di ritenere l’inammissibilità
dell’istanza di fissazione di udienza se il convenuto nella comparsa di
risposta non si è limitato ad una mera negatoria dei fatti allegati
dall’attore, ma ha formulato difese di merito e di rito fondate su
circostanze in contrasto con le domande attoree, dovendosi in tal caso
riconoscere all’attore il diritto di replica e difesa, nonché di prova
contraria (cfr. Trib. Milano, Sez.VIII, 27.1.2005, est. Consolandi);
che i suddetti orientamenti tuttavia, ove muovano
dal presupposto della notifica dell’istanza di fissazione di udienza da parte
del convenuto non già contestualmente alla comparsa di risposta, bensì
successivamente alla stessa, non appaiono appaganti;
che nella presente fattispecie (in cui alla
comparsa di costituzione senza indicazione del termine ex art. 4 co.2 è poi
conseguita a distanza di alcuni giorni l’istanza di fissazione di udienza) il
tenore testuale dell’art. 8 co.2 lett. c) non può obliterare la previsione di
cui all’art. 4 co.2 dianzi riportata, la previsione ivi contenuta “fermo
quanto disposto dall’art. 8 co.2 lett. c)” intendendosi alla stregua di un
rinvio alla necessaria lettura coordinata delle due norme;
che si impone quindi una interpretazione
coordinata, e costituzionalmente orientata (alla luce degli artt. 111 e 24
Cost.), ispirata ai princìpi di parità delle parti e di salvaguardia del
contraddittorio secondo modalità scandite con certezza ex ante e non
già determinate ex post dalla condotta processuale delle parti
temporalmente incerta (in sostanza: chi per primo notifica all’altro la
memoria ex art. 6 ovvero l’istanza di fissazione di udienza);
che quindi (e restando comunque irrilevante la
missiva con cui nella fattispecie l’attore ha comunicato ai convenuti
l’intenzione di avvalersi della memoria ex art. 6), deve ritenersi derivare
un onere del convenuto, il quale nella comparsa di risposta non abbia
indicato il termine per la replica dell’attore, di dichiarare nella stessa
comparsa l’intenzione di avvalersi del diritto di notificare l’istanza di
fissazione di udienza nei termini e secondo la previsione dell’art. 8 co.2
lett. c), tale onere, pur non testualmente previsto, apparendo altresì
coerente col principio di lealtà processuale;
che in difetto di tale dichiarazione vale il
disposto dell’art. 4 co.2 per cui in caso di omessa indicazione del termine
non inferiore a trenta giorni fissato dal convenuto all’attore per eventuale
replica, “il termine è di trenta giorni”;
che deve pertanto dichiararsi l’inammissibilità
dell’istanza di fissazione di udienza, siccome presentata al di fuori dei
casi di legge, ai sensi dell’art. 8 co.5 ult. parte assegnando all’attore, a
cui competeva il termine di trenta giorni decorrente dal 14.2.2005 ed interrotto
dalla notifica dell’istanza di fissazione di udienza in data 16.2.2005, il
termine residuo decorrente dalla comunicazione del presente provvedimento.
P.Q.M.
Dichiara l’inammissibilità dell’istanza di
fissazione di udienza notificata in data 16.2.2005 dai convenuti alla parte
attrice Carla Marazzi.
Assegna all’attrice per eventuale memoria di
replica il termine di giorni trenta decorrente dal 14.2.2005 e, a seguito
dell’interruzione determinata dalla notifica dell’istanza di fissazione di
udienza in data 16.2.2005, decorrente per il residuo dalla data di
comunicazione del presente provvedimento.
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