Massimario, art. 18 l. fall.

Corte di Cassazione, Sez. I civ., 29 ottobre 2008, n. 25978 – Pres. Lo savio – Rel. Salmè.

Revoca del fallimento per il difetto dei presupposti di diritto sostanziale o per violazione di norme processuali - Danno "in re ipsa" - Sussistenza - Liquidazione - Onere probatorio della parte - Portata - Fattispecie - Responsabilità aggravata ex art. 96 cod. proc. civ. - Condizioni. , Dichiarazione di fallimento - Revoca - Presupposti - Inesistenza dei requisiti sostanziali o inosservanza di norme processuali - Conseguenze - Danno da privazione della disponibilità dell'azienda - Sussistenza - Natura e contenuto - Esistenza in "re ipsa" - Configurabilità.

In tema di revoca della sentenza dichiarativa di fallimento, a seguito di opposizione accolta per difetto dei presupposti di diritto sostanziale ovvero, come nella specie, per violazione di norme processuali, il fallito può chiedere, in entrambe le ipotesi, anche nello stesso procedimento ed ai sensi dell'art. 96 cod. proc. civ., che sia pronunciata la responsabilità del creditore istante per i danni cagionati con dolo o colpa grave; l'esistenza di tale pregiudizio si configura "in re ipsa", come effetto della privazione della disponibilità dell'azienda, in analogia a quanto affermato con riguardo al bene occupato "sine titulo" da parte della P.A. (Principio affermato dalla S.C. che, cassando con rinvio la sentenza d'appello, ne ha rilevato l'erroneità per non aver accolto l'istanza dell'opponente fallito volta ad acquisire il fascicolo fallimentare da cui sarebbero potute emergere le valutazioni dei beni aziendali, con ciò assolvendo la parte all'onere di allegare gli elementi di fatto, desumibili dagli atti di causa,necessari ad identificare in concreto il danno, così permettendone al giudice la liquidazione, anche se equitativa). (fonte CED – Corte di Cassazione)

 omissis

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 23 giugno 2002 il tribunale di Padova ha respinto l'opposizione alla sentenza dichiarativa del fallimento della s.r.l. R. (già * s.r.l.) con la quale la società ha dedotto di non avere ricevuto notifica ne' del ricorso per dichiarazione di fallimento, depositato dalla M. il 27 settembre 1999, ne' dell'avviso di convocazione per l'udienza del 25 gennaio 2000 e, comunque, che non sussisteva il credito vantato dalla M. e lo stato d'insolvenza.

Con sentenza del 12 novembre 2003 la corte d'appello di Venezia ha dichiarato la nullità della sentenza dichiarativa di fallimento, revocandolo, e ha rigettato le domande di risarcimento dei danni proposte dalla R..

La corte territoriale ha rilevato che la notifica dell'avviso di convocazione, tentata ai sensi dell'art. 145 c.p.c., l'11 novembre 1999 nella sede della società R. in Padova, Galleria Europa 4, non era andata a buon fine in quanto la società stessa risultava "sloggiata da circa tre anni" e che la successiva notifica ai sensi dell'art. 140 c.p.c., all'amministratrice P. Stefania era irrilevante, sia perché non sussisteva l'impossibilità di notifica alla società, sia perché la rappresentanza della società non spettava all'amministratrice. Erroneamente il tribunale aveva ritenuto sufficiente il tentativo di notifica, perché il 6 ottobre 1999 era stato annotato nel registro delle imprese lo spostamento della sede in via Bernina 18 e, pertanto, sarebbe stato possibile effettuare tempestivamente la notifica alla sede legale essendo fissata la convocazione al 25 gennaio 2000. Nè poteva affermarsi che il cambiamento di sede dimostrava che la società si era resa irreperibile dolosamente o, comunque, in violazione degli obblighi di correttezza. Negligente era stato invece il creditore procedente che dopo l'esito negativo della prima notifica avrebbe dovuto effettuare una visura camerale più aggiornata.

Quanto alle domande di risarcimento dei danni proposte dalla R. nei confronti del creditore istante per avere proposto istanza di fallimento con la consapevolezza o la colpevole ignoranza della sua infondatezza o inammissibilità, la corte territoriale ha affermato che tale azione doveva inquadrarsi nella fattispecie prevista dal primo e dal secondo comma dell'art. 96 c.p.c., per essere stata dedotta sia l'inesistenza del credito vantato che la violazione delle norme processuali. Sotto il primo profilo la domanda è stata rigettata sul rilievo che era irrilevante che l'azione cambiaria, relativa al titolo dal quale risultava il credito fatto valere con l'istanza di fallimento, fosse prescritta, non derivando da tale circostanza anche l'estinzione del credito causale. Quanto invece al secondo profilo la corte territoriale ha osservato che era assorbente rilevare che non è stata fornita la prova del danno lamentato, non essendo all'uopo sufficiente l'accertamento dell'insussistenza dello stato d'insolvenza, che avrebbe dovuto essere provato mediante l'esibizione del fascicolo del procedimento fallimentare richiesto dalla R., perché da tale prova non sarebbe derivata anche la dimostrazione che l'azienda era "solida e produttiva". Nè sarebbe stata ammissibile la richiesta di liquidazione in via equitativa, in mancanza di deduzione dell'impossibilità di prova della precisa entità. Tale impossibilità, peraltro doveva essere negata essendo agevole la prova della perdita dell'azienda attraverso la prova della perdita dei suoi componenti.

Avverso la sentenza della corte d'appello di Venezia il fallimento della s.r.l. L. ha proposto ricorso per cassazione affidato a un unico motivo, illustrato con memoria. Resiste con controricorso la R. s.r.l. che ha anche presentato ricorso incidentale.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso principale e il ricorso incidentale proposti nei confronti della stessa sentenza debbono essere riuniti. Con il ricorso principale, deducendo la violazione e falsa applicazione degli artt. 138, 139, 140 e 145 c.p.c., e vizio di motivazione, il fallimento lamenta che la corte territoriale non abbia tenuto conto del fatto che al momento del deposito della richiesta di dichiarazione di fallimento la sede della società L. era ancora in Padova, Galleria Europa 4, dove era stata tentata la notifica. Inoltre risultava dagli atti che precedentemente all'avvio del procedimento per la dichiarazione di fallimento la società creditrice M. s.p.a. in data 19 maggio 1999, aveva già inutilmente tentato di notificare precetto cambiario in *. Peraltro la nuova sede legale di via *, altro non era che il magazzino della società e in * era sempre rimasta la sede amministrativa. L'errore di fondo della sentenza impugnata, comunque, consisterebbe nell'avere ignorato che nelle procedure fallimentari l'osservanza delle norme del processo civile ordinario deve essere coordinata con la peculiarità del procedimento, ispirato a esigenze di celerità e speditezza, in modo da evitare che la condotta dilatoria o fraudolenta del debitore pregiudichi la conservazione del patrimonio e l'interesse pubblico connesso con l'esecuzione concorsuale. Il motivo non è fondato.

È principio costantemente affermato che nella fase che precede la dichiarazione di fallimento il diritto di difesa del fallendo può essere garantito con modalità differenti da quelle ordinarie, compatibilmente con la natura sommaria e camerale del procedimento e con le esigenze di celerità e speditezza che sono alla base della peculiare disciplina fallimentare.

Ferma, dunque, la necessità inderogabile, in quanto imposta dal rispetto della garanzia del diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost., che il fallendo sia effettivamente informato dell'iniziativa assunta nei suoi confronti, la legge non impone l'adozione di forme particolari, ma una volta scelta la forma del procedimento notificatorio l'obbligo corrispondente alla possibilità d'esercizio del diritto di difesa, ai sensi della L. Fall., art. 15, è da considerare assolto solo se tale procedimento risulti aver rispettato le forme prescritte (Cass. n. 1614/2000).

Pertanto correttamente la corte d'appello ha indagato se nella specie siano state rispettate le regole poste dall'art. 145 c.p.c., e, verificato che la notifica della convocazione non è stata notificata alla società presso quella che all'epoca della notifica era la sua sede legale (nè al rappresentante legale della stessa) ha dichiarato la nullità della dichiarazione di fallimento.

Nè rileva che al momento del deposito dell'istanza di fallimento la sede legale fosse quella presso la quale è stata tentata la notifica, essendo rilevante soltanto la situazione esistente all'epoca della notifica, essendo onere del notificante verificare attraverso il registro delle società, lo stato attuale della società destinataria della notifica stessa. Peraltro, come giustamente ha messo in evidenza la corte territoriale, una volta constata l'impossibilità della notifica (in data 11 settembre 1999) il notificante avrebbe avuto tutto il tempo di verificare la reale situazione giuridica della società in guanto la convocazione era stata fissata per il 25 gennaio 2000, e, pertanto, in concreto non avevano rilievo quelle esigenze di celerità e di speditezza alle quali si ispira la disciplina fallimentare.

Tanto meno può attribuirsi rilievo a circostanze, come quelle relative ai tentativi di notifica del precetto cambiario, verificatesi in data anteriore allo stesso inizio della procedura prefallimentare.

2. Con il ricorso incidentale la R. deduce la violazione degli artt. 1226 e 2056 c.c., e art. 96 c.p.c., lamentando che la corte territoriale abbia ritenuto necessaria la prova dell'esistenza del danno lamentato, mentre in considerazione della natura delle situazioni giuridiche lese (diritto di difesa da un lato e diritto alla libertà economica e di proprietà dall'altro) il danno doveva ritenersi in re ipsa.

Inoltre, per procedere alla liquidazione equitativa era sufficiente che fosse stata dedotta l'impossibilità di provare il danno nella sua precisa entità, potendo il Giudice d'ufficio non solo precedere a valutazione equitativa ma anche verificare se era veramente impossibile fornire tale prova che, peraltro, emergeva dagli atti, in quanto la corte territoriale ha dato atto dell'inutile richiesta di acquisizione del fascicolo fallimentare, dal quale soltanto potevano emergere gli elementi per procedere alla liquidazione del danno. La corte territoriale, infine, si è contraddetta allorché prima ha dichiarato che non sussisteva prova dell'esistenza del danno e poi ha lamentato che non era stata fornita la prova dell'impossibilità di procedere a una valutazione del danno stesso. Ulteriore contraddizione la ricorrente incidentale ravvisa nell'avere, da una parte, ritenuta necessaria la prova dell'entità dei danni e, al tempo stesso, nell'avere del tutto omesso di motivare il mancato accoglimento della richiesta di acquisizione del fascicolo della procedura fallimentare necessaria per fornire tale prova. Il motivo è fondato.

Ammessa la possibilità per il fallito di chiedere nello stesso procedimento fallimentare, ai sensi dell'art. 96 c.p.c., il risarcimento dei danni cagionati con dolo o colpa grave non soltanto se, in seguito ad opposizione, la sentenza dichiarativa di fallimento sia stata revocata per mancanza dei presupposti di diritto sostanziale, ma anche quando la sentenza stessa sia stata dichiarata nulla per inosservanza di norme processuali (Cass. 6637/1999, 2216/2000), deve ritenersi che l'esistenza del danno si configuri in re ipsa in conseguenza della privazione della disponibilità dell'azienda, analogamente a quanto è pacificamente affermato (Cass. n. 827/2006, 10498/2006, 378/2005, 13630/2001, 7692/2001) in relazione alla privazione della disponibilità del bene oggetto di occupazione sine titulo da parte della pubblica amministrazione. Inoltre, è stato anche affermato che la liquidazione del danno da responsabilità processuale aggravata, ex art. 96 c.p.c., ancorché possa effettuarsi pure d'ufficio, postula che la parte istante abbia assolto l'onere di allegare gli elementi di fatto, desumibili dagli atti di causa, necessari ad identificarne concretamente l'esistenza ed idonei a consentire al Giudice la relativa liquidazione, anche se equitativa (Cass., 4096/2007; 18169/2004, 3941/2002). Ora la R., come emerge dalla sentenza impugnata, aveva chiesto di provare i danni mediante acquisizione del fascicolo fallimentare dal quale avrebbero potuto emergere le valutazioni dei beni aziendali e la situazione finanziaria dell'impresa, ma tale istanza non risulta accolta ne' risultano le ragioni del mancato accoglimento.

Infine, poiché il potere di liquidazione dei danni in via equitativa è attribuito al Giudice proprio per supplire alla impossibilità o estrema difficoltà di prova da parte del soggetto che ne richiede il ristoro, appare contraddittorio subordinare l'esercizio di tale potere all'adempimento di un onere di prova della stessa impossibilità o difficoltà a carico della parte, dovendo ritenersi implicito nell'attribuzione al Giudice del potere discrezionale di liquidazione anche di quello di valutazione officiosa dei presupposti dell'esercizio del potere stesso, sulla base degli atti acquisiti al processo.

La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla corte d'appello di Venezia in diversa composizione, anche per le spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale, accoglie il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla corte d'appello di Venezia, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 12 marzo 2008.

Depositato in Cancelleria il 29 ottobre 2008