Doveri informativi dell’intermediario, operatore qualificato

Tribunale di Catania 13 febbraio 2009 – Pres. Balsamo – Rel. Paternò Raddusa.

Intermediazione finanziaria – Contratti di swap IRS – Cliente corporate – Operatore qualificato – Informazione relativa alle conseguenze della dichiarazione – Necessità – Contenuto della dichiarazione – Valutazione del grado di consapevolezza del cliente.

Poiché il fine ultimo perseguito dalla normativa che regola il comportamento degli intermediari finanziari è quello di far sì che l’investitore sia il più possibile consapevole delle proprie scelte, si deve ritenere che anche il cliente corporate genericamente inteso debba essere adeguatamente informato delle conseguenze contrattuali che discendono dalla dichiarazione resa ai sensi dell’art. 31 del reg. Consob n. 11522/98. Inoltre, affinché la dichiarazione in esame non si risolva in una mera attestazione, la stessa dovrà contenere l’indicazione delle situazioni in forza delle quali il dichiarante si ritiene in possesso dell’esperienza dichiarata e ciò non tanto al fine di favorire una attività di riscontro da parte dell’intermediario di quanto dichiarato, quanto piuttosto per permettere a quest’ultimo di valutare il grado di consapevolezza raggiunto dal cliente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato il 20 gennaio 2007 Banca * spa proponeva opposizione avverso il provvedimento con il quale il giudice delegato al Fallimento della D. srl le aveva negato di prendere parte al passivo relativamente al credito dalla stessa vantato nei confronti della società fallita per complessivi euro 456.329,90 di cui euro 374087,78 portati dai saldi, debitori, di tre diversi conti correnti meglio identificati come da ricorso ed euro 82.242,12 in virtù dei saldi finali di due contratti interest rate swap.

Adduceva la ricorrente che con riferimento ai conti correnti, la reiezione trovava fondamento nella capitalizzazione degli interessi passivi avuto riguardo alla ordinanza con la quale l'intestato Tribunale, in altro giudizio, aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale dell'art 120 TUB siccome modificato dall'art 25 del DLVO 342/99. Sempre con riferimento ai rapporti di conto, ma limitatamente a quello distinto dal nr 3567245, evidenziava anche che la reiezione trovava altresì motivo nella mancata allegazione della lettera contratto. Infine, in punto al credito portato dagli swap, risultava addotta a sostegno della decisione impugnata l'inidoneità della documentazione prodotta.

Per contro, la ricorrente segnalava l'inesattezza della decisione con riferimento ai conti correnti giacchè la contestuale pendenza della questione di legittimità costituzionale non poteva giustificare, allo stato del dato normativo vigente alla data della verifica, la reiezione della domanda. In ogni caso, si riservava di depositare la documentazione mancante quanto al contratto nr 3567245 ( incombente cui provvedeva nel corso del giudizio ) mentre in ordine al credito legato agli Swap segnalava la completezza della documentazione prodotta già in verifica.

Iscritta la causa a ruolo si costituiva la curatela opposta che ribadiva la correttezza della ragioni di reiezione insistendo per la conferma del provvedimento impugnato. Quanto agli swap, segnalava che l'operazione finanziaria concretatasi per il tramite dei dedotti due contratti doveva ritenersi del tutto inadeguata al profilo di investitore ascrivibile alla D., all'epoca in bonis, dovendosi peraltro considerare inopponibile alla massa la dichiarazione resa ex art 31 Regolamento Consob 11522/98 in quanto

a) il documento contenente siffatta dichiarazione non recava una data di riferimento;

b) la autodichiarazione cristallizzata in tale documento non esonerava l'intermediario dagli obblighi di condotta previsti ex lege ed ex contractu se non preceduta da una riscontrata valutazione all'uopo resa dall'intermediario stesso in ordine alla effettiva sussistenza dei requisiti necessari per attribuire al cliente il ruolo di operatore qualificato.

Per tali ragioni, in riconvenzionale, deduceva la risoluzione per inadempimento in subordine la nullità degli interest rate swap ad ulteriore supporto della reiezione della domanda di insinua.

Acquisita la documentazione prodotta in atti la causa veniva, quindi, posta in decisione sulle conclusioni delle parti così come precisate in atti.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L’opposizione articolata dalla Banca * spa merita l’accoglimento nei termini e per le ragioni precisate da qui a poco.

Due, sostanzialmente, le ragioni del contendere.

La prima attiene ai rapporti di conto corrente meglio segnalati in ricorso, in ordine ai quali possono ritenersi oggi definitivamente superate le ragioni di contestazione, peraltro coerenti e in parte corrette, sollevate in sede di verifica ; la seconda involge gli interest rate swap stipulati dalla impresa poi fallita, in relazione ai quali va confermata la soluzione, negativa, assunta dall'ufficio fallimentare anche se con motivazione diversa e ben più radicale di quella posta a fondamento del provvedimento impugnato.

Prendendo le mosse dai contratti di conto corrente va ricordato che con riferimento al contratto nr 3567245 è stata prodotta, nel corso del presente giudizio a cognizione piena, la relativa lettera di regolamentazione sottoscritta dalla correntista così da consentire al Tribunale di ritenere superata la questione inerente l'insufficiente allegazione probatoria relativa al rapporto in oggetto.

Per tutti e tre i rapporti v'era poi, quale fattispecie ostativa all'ammissione, la questione legata alla legittimità costituzionale dell'art 120 TUB siccome modificato dall'art 25 del DLVO 342/99 in punto alla capitalizzazione trimestrale degli interessi; questione sollevata dall'intestato Tribunale con ordinanza del 9 agosto 2005 in un diverso processo, distinto dal numero di ruolo generale 8421/2003.

Siffatta questione impediva all'epoca di ammettere in parte qua il credito della ricorrente. E' di tutta evidenza, infatti, che l'accoglimento della tesi legata alla incostituzionalità di siffatta norma avrebbe portato alla applicazione alla specie del disposto dell'art 1283 cc, con conseguente incidenza sulla quantificazione del saldo finale dei conti posti a fondamento della domanda. Ora, alla data del provvedimento impugnato, la siffatta questione, già sollevata, non risultava ancora definita. Del tutto coerentemente, quindi, l'ufficio fallimentare, non potendo sollevare in quella sede analoga questione di costituzionalità, nell'alternativa tra ammettere i relativi crediti ( così cristallizzando definitivamente le relative posizioni all'interno della massa passiva) e favorire il giudizio a cognizione piena ( nel quale sollevare la questione o comunque attenderne la definizione), ebbe a rigettare la domanda di insinua, risultando incerto, quantomeno nel quantum, il credito della banca, suscettibilie di sostanziale rivisitazione in caso di accertata nullità parziale ex art 1283 cc quale conseguenza della declaratoria di illegittimità costituzione di cui si è detto.

Nelle more del presente giudizio, la Corte costituzionale, con sentenza del 12 ottobre 2007 distinta dal nr 341 ha rigettato la questione nell'occasione sollevata dal Tribunale di Catania. Risulta così rimossa l'unica ragione ostativa alla ammissione in parte qua sì che può oggi accogliersi la domanda in conformità alla insinua per euro 374.087,78 al chirografo.

Soluzione opposta merita invece la questione legata al credito portato dagli SWAP.

La curatela afferma l'inadempimento della ricorrente in ordine agli obblighi di informazione e valutazione di adeguatezza del prodotto finanziario in esame sottoscritto dalla società poi fallita ; e, nel chiedere in riconvenzionale la risoluzione del contratto al fine evidente di paralizzare la pretesa della BANCA *, adduce che nessun rilievo potrebbe ascriversi, in punto all'esonero dell'intermediario dal rispetto degli obblighi di condotta imposti sia dal contratto che ex lege, alla dichiarazione, prodotta dalla ricorrente, nel corpo della quale la D., ai sensi dell'art 31 REG Consob 11522 ebbe, per il tramite del suo legale rappresentante, ad attribuirsi il ruolo di operatore professionale.

Ciò per due ragioni, la prima delle quali inerisce al fatto che siffatta dichiarazione, estranea al contratto quadro stipulato dalle parti a monte delle due operazioni che qui occupano, non reca alcuna data di riferimento mentre la seconda involge la sostanziale inconsistenza giuridica di siffatta autodichiarazione laddove non sia preceduta dalla acquisizione, da parte dell'intermediario, dei dati necessari per riscontrare effettivamente,nel cliente corporate, quel grado di esperienza e conoscenza dei mercati utile a giustificare l'esonero dagli obblighi di protezione imposti ex lege a tutela di quest'ultimo e ( in via mediata ) della integrità dei mercati stessi.

Tanto brevemente quanto succintamente va ricordato che, in forza delle regole normative applicabili alla fattispecie ratione temporis ( tuf e regolamento consob 11522 del 1998 ), gravano sugli intermediari, nel corso della attività di negoziazione degli strumenti finanziari, diversi obblighi di condotta tra i quali spiccano, per quel che primariamente interessa, l'obbligo di informare il cliente in punto alle caratteristiche precipue del prodotto finanziario e quello di valutare l'adeguatezza del prodotto stesso al profilo di rischio ascrivibile al cliente volta che si siano preventivamente acquisite le opportune informazioni sulle propensioni ed esperienze di quest'ultimo nell'apposito settore legato ai mercati finanziari. Siffatti obblighi di condotta imposti normativamente trovano una ragion d'essere in una esigenza che esonda i limiti del singolo rapporto contrattuale e trascende anche il tema della asimmetria informativa tra intermediario e cliente anche se da queste prende spunto: l'intenzione, perseguita normativamente tramite la protezione accordata all'investitore, di garantire trasparenza, efficacia e integrità ai mercati finanziari in nome degli interessi economici pubblici ad essi sottesi.

Non sempre, tuttavia, occorre imporre all'intermediario regole di condotta dirette a garantire l'efficacia del sistema complessivo nel quale lo stesso opera. Non è necessario infatti che il comportamento dell'intermediario risulti adeguato a taluni dei canoni di condotta imposti dalla legge ( tra i quali quelli qui immediatamente presi in considerazione alla luce delle lamentele della resistente ) allorquando il contatto contrattuale coinvolga soggetti qualificati per la qualità e l'esperienza professionale maturata nei mercati di riferimento. Al fine il TUF, all'art 6, demanda alla Consob il compito di individuare le corrette regole di condotta da adeguare a seconda del grado di esperienze e competenza professionale dell'investitore e, in tale quadro, guardando al dato normativo applicabile alla specie in considerazione della data di stipula dei contratti che occupano, il regolamento consob 11522, all'art 31, definiva i cosidetti operatori qualificati ( oggi ridefiniti , nel nuovo regolamento 16290 del 2007, clienti professionali, privati o pubblici : art 26), categoria per la quale vale l’esonero sopra accennato, all'uopo sostanzialmente distinguendo tre diverse tipologie.

La prima, per la quale il riconoscimento della professionalità nell'ambito di riferimento che interessa appare intrinsecamente correlato all'oggetto della attività svolta tant'è che non occorre alcun approfondimento o accertamento specifico da parte dell'intermediario ( SICAV, Fondi Pensione, Compagnie di Assicurazione, promotori finanziari, fondazioni bancarie); la seconda, involgente le persone fisiche, in ordine alle quali occorre che sia documentato dal cliente e quindi riscontrato dall'intermediario il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal TU per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo, presso società di intermediazione finanziaria; la terza, quella afferente ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante.

Nella specie è pacifico che la banca ricorrente non ebbe a rendere al cliente alcuna informazione specifica in ordine alle caratteristiche degli strumenti finanziari sottoscritti; di più, non venne effettuata nelle occasioni di cui ai contratti per i quali è causa alcuna valutazione di adeguatezza del prodotto al profilo di rischio del cliente. E ciò sul presupposto che, acquisita la dichiarazione scritta ex art 31 regolamento consob 11522/98 , l'intermediario risultava esonerato dagli oneri di condotta previsti dagli artt 28 comma II e 29, stesso regolamento. L'assunto non convince.

Anche a voler ritenere, per come sostiene la difesa della ricorrente, che la dichiarazione in questione ( priva di una data di riferimento e non materialmente allegata al contratto quadro) trovi una sua collocazione temporale nel master agreement stipulato tra banca e investitore il 29 gennaio 2001 ( nel quale la D. da atto di aver separatamente reso la dichiarazione ex art 31) e quindi si riveli per tale via opponibile alla massa, resta da dire che, per le modalità che la connotano, essa deve ritenersi sostanzialmente tamquam non esset e in quanto tale del tutto inidonea a consentire l'esonero dell'intermediario dagli obblighi di condotta più volta specificati.

Giova evidenziare in fatto che con la suddetta attestazione l'allora legale rappresentante della società poi fallita ebbe a dichiarare ai sensi e per gli effetti dell'art 31 che la D. possedeva “ una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari”. Non emerge alcuna precisazione in ordine agli elementi grazie ai quali poteva ritenersi sussistente siffatta acquisita specifica competenza ed esperienza; non risulta, inoltre, ( né tampoco viene fatta alcuna deduzione in tal senso da parte della difesa della ricorrente ) al fatto che l'intermediario ebbe a precisare alla cliente il significato e gli effetti di tale dichiarazione.

Tanto chiarito in punto di fatto, è poi noto alle parti ( per aver le stesse puntualmente citato i precedenti a favore e contro recentemente espressi nella giurisprudenza di merito ) che innanzi a siffatte dichiarazioni due sono le alternative interpretative principalmente emerse. V’è infatti chi, in forza di tali dichiarazioni esonera del tutto l'intermediario da ogni valutazione in ordine alla effettiva sussistenza in capo al cliente corporate dei requisiti utili ad inquadrarlo siccome operatore qualificato e chi, per contro, ritiene che la dichiarazione priva di elementi di riscontro non valga di per sé a giustificare la disapplicazione delle regole di condotta imposte agli intermediari ex lege in assenza del dovuto riscontro in punto alla effettiva sussistenza delle circostanze, indicate dalla norma regolamentare (specifica competenza ed esperienza maturate in materia di operazioni in strumenti finanziari), atte a giustificare l’esonero dagli obblighi di condotta diversamente imposti ex lege.

Ritiene il Tribunale che la corretta soluzione interpretativa alla questione in esame vada ricercata e trovata in una posizione intermedia tra i due corni dell’alternativa intepretativa sopra rassegnati.

L’opzione interpretativa che porta a ritenere bastevole al fine la mera dichiarazione resa ai sensi dell’art 31 dal legale rappresentante del cliente corporate prescindendo anche dai contenuti esplicativi della stessa muove da due fondamentali considerazioni.

In primo luogo si sottolinea il dato emergente dal tenore letterale delle norma, letto soprattutto operando il necessario raffronto tra la posizione delle persone giuridiche ( per le quali viene chiesta la semplice dichiarazione attestante l’esistenza dei requisiti di competenza ed esperienza nel campo delle operazioni in strumenti finanziari ) e quelle delle persone fisiche ( in ordine alle quali si chiede invece che il possesso dei requisiti di professionalità richiesti dal TUf per i soggetti che svolgono attività di direzione, amministrazione e controllo presso società di intermediazione mobiliare venga non solo dichiarato ma documentato).

In secondo luogo, si evidenzia il ruolo assunto nella specie dal legale rappresentante della società cliente nel rendere la dichiarazione che occupa sì che, laddove quanto dichiarato non corrisponda alle effettive caratteristiche della rappresentata, il danno patrimoniale da questa patito ben potrà commutarsi in ragione di responsabilità da far valere nelle forme di legge riferibili al relativo tipo sociale per la violazione del mandato sotteso all’attività gestoria.

Siffatte osservazioni non si rivelano per vero convincenti perché non prendono nella dovuta considerazione l’effettivo assetto di interessi che connota le tipologie contrattuali che si inseriscono nell’ambito relativo alle operazioni in strumenti finanziari.

Come già accennato, le ragioni poste a fondamento dell’intervento normativo cristallizzato nel TUF e nel regolamento Consob al fine di imporre all’intermediario, ex lege, taluni obblighi di condotta superano la sfera soggettiva del risparmiatore : il rafforzamento degli obblighi di condotta imposti in nome delle regole di correttezza, lealtà e diligenza ordinariamente dettate dal diritto comune con riferimento alla fase di esecuzione del contratto appare infatti diretto non solo a realizzare una riduzione del gap informativo che connota i rapporti tra investitore e intermediario ma anche ( per il tramite della prima) a garantire la realizzazione di un interesse della collettività quale quello della “integrità dei mercati “ espressamente richiamato dall’art 21 del TUF.

Il dovere di dare una compiuta ed esaustiva informazione relativa al prodotto finanziario oggetto di attenzione e quello, correlato e consequenziale, inerente la valutazione di adeguatezza del prodotto stesso rispetto al profilo di rischio ascrivibile al cliente rappresentano lo strumento esplicito diretto a garantire, tramite la protezione immediata dell’investitore su base individuale, il risultato riflesso della efficienza del mercato, diversamente compromessa in presenza di una inalterata sussistenza dell’asimmetria informativa che, per forza di cose, connota i rapporti tra intermediario e cliente retail. Per tale ragione la diligenza dell’intermediario viene, rispetto ai normali canoni contrattuali, costretta dentro vincoli di comportamento normativamente imposti che tradiscono palesemente l’intenzione di tutelare un interesse ultroneo rispetto a quello immediatamente proprio del contraente più debole.

Il dato normativo citato impone, per come appare di tutta evidenza, una immediata correlazione funzionale tra l’informazione da rendere al cliente e la consapevolezza in capo a quest’ultimo del significato dell’operazione posta in essere ovvero delle ragioni che ne sconsigliano il compimento ; e ciò perchè solo l’attribuzione cognitiva al cliente degli elementi utili a pervenire ad una quanto più razionale scelta di investimento grazie ad una valida comprensione delle ragioni che giustificano la quotazione del prodotto consente di realizzare il fine ultimo della efficiente allocazione delle risorse.

Ecco perché, in primo luogo, pare poco convincente il riferimento alla garanzia attribuita al cliente corporate dalla possibilità comunque di rivalersi in via risarcitoria sul rappresentante che abbia attestato una situazione non corrispondente al vero quanto ai requisiti previsti dal citato articolo 31. L’intepretazione qui contrastata, guardando a siffatta valutazione ermeneutica, finisce, in modo non soddisfacente, per basarsi su una visione fin troppo miope rispetto alla effettiva consistenza degli interessi in gioco dovendosi escludere in radice che le ragioni di tutela dell’investitore trovino un punto di partenza e di arrivo nella necessita di cautelare l’interesse patrimoniale del singolo contraente debole.

Quanto, invece, al richiamo al tenore letterale della norma in esame, non può nascondersi che, proprio con riferimento alla cristallizzata differenza di trattamento tra cliente corporate e persona fisica, non possa ritenersi sussistente, in virtù del dato normativo all’ epoca vigente, un obbligo per la banca di accertare di volta in volta l’effettiva sussistenza dei requisiti di competenza ed esperienza richiesti dal regolamento all’uopo operando una specifica istruttoria di riscontro. Del pari, tuttavia, senza distaccarsi dal dato letterale ma tenendo a mente le ragioni di tutela poste a fondamento della norma nel quadro sistematico che la assorbe, deve anche escludersi che per i clienti corporate sia bastevole la semplice attestazione resa al fine dal legale rappresentante della società.

Sul punto non pare del tutto fuorviante richiamare quanto ritenuto da questo Tribunale in ordine alla diversa ( ma fortemente correlata alla presente, nel significato che si vuole attribuire alle ragioni di tutela dettate nella materia che occupa) questione afferente il contenuto specifico che deve possedere il warning rivolto dall’intermediario al cliente in ipotesi di operazione ritenuta inadeguata. Si è detto, infatti, che nella materia in oggetto che la regola della informazione completa sul prodotto trova un logico corollario in quella legata alla valutazione, rimessa all’intermediario, di adeguatezza del prodotto stesso al profilo di rischio del cliente. Solo l’investitore consapevole è in grado di valutare il warning opposto dall’intermediario all’acquisto del prodotto proprio perchè, in caso di informazione carente e non idonea al fine, non si attribuisce all’investitore, già sul piano astratto, la possibilità di scelte consapevoli in punto alla opportunità dell’investimento così da creare un netto distacco tra volontà dell’operazione e responsabilità del rendimento che ad essa consegue. E non a caso, l’art 29 del citato regolamento nel prevedere, in capo all’intermediario che ritenga inadeguata l’operazione, ciò che si concreta, nella sostanza, in un obbligo di segnalazione ( giacchè resta comunque all’investitore l’ultima parola in ordine all’acquisto ), finisce con l’imporre non solo la comunicazione di siffatta valutazione negativa ma anche delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla esecuzione dell’ordine : il fine ultimo è quello di inserire nel mercato un investitore consapevole delle scelte giacché grazie a tale risultato si riesce a garantire una maggiore efficienza del mercato stesso. Ritiene in particolare il Tribunale che una compiuta comunicazione della valutazione di inadeguatezza non può prescindere da una corretta esecuzione dell’obbligo di informazione del cliente e che conseguentemente, laddove correttamente effettuata, debba escludersi a monte la responsabilità dell’intermediario per il default connotante un prodotto finanziario adeguatamente sconsigliato all’investitore.

Più precisamente non appare superfluo ribadire che la valutazione di adeguatezza costituisce un corollario logico dell’obbligo di informare satisfattivamente il cliente e che la consapevolezza della scelta attribuita all’investitore, positiva o negativa che essa sia, dipende dal grado di informazioni allo stesso fornite sulle caratteristiche della operazione. Ne viene che la segnalazione della banca ai sensi dell’art 29 del regolamento 11522 potrà ritenersi idonea a realizzare l’effetto di esonerare, a monte, l’intermediario dalle conseguenze di un eventuale default del titolo ugualmente acquistato dal cliente laddove

·                  risulti compiutamente adempiuto l’obbligo di informazione imposto ex art 28 stesso regolamento;

·                  la segnalazione risulti effettuata dando conto delle specifiche ragioni per le quali l’operazione appare inadeguata, così come espressamente sancito, per le ragioni logiche segnalate in precedenza, dalla stessa norma secondaria citata .

Diversamente, e cioè se l’informazione è carente e/o la segnalazione di inadeguatezza risulti acriticamente evidenziata senza specificazione delle ragioni che l’ hanno fondata, deve escludersi che il cliente abbia acquisto la necessaria consapevolezza delle ragioni che sconsigliano il compimento dell’operazione e ne favoriscono una scelta ragionata con conseguente sostanziale inefficacia dell’avvertimento non idoneamente operato dall’intermediario ( cfr espressamente sul punto Trib. Genova 3 Novembre 2006; 8 agosto 2006; 26 Giugno 2006 ; Trib Lecce 12 Giugno 2006, tutte su WWW.ilcaso.it).

Prendendo le mosse da siffatto ragionamento e muovendosi sul piano della coerenza in ambiti diversi ma connotati dalle medesime ragioni di fondo, deve ritenersi che, al fine di ritenere adeguatamente acquisita la dichiarazione ex art 31 occorre in primo luogo che l’intermediario abbia debitamente informato il cliente corporate delle conseguenze correlate al ruolo ascrittogli per effetto della stessa, segnalando esplicitamente che nessuna specifica informazione è dovuta in ordine alle caratteristiche ed alla adeguatezza dei prodotti finanziari oggetto di attenzione : il cliente corporate genericamente inteso deve essere adeguatamente informato delle conseguenze contrattuali che discendono dalla autodichiarazione che rende giacchè, diversamente dalle società che svolgono per oggetto sociale attività finanziaria e dalle persone fisiche che hanno documentato il possesso dei requisiti chiesti per relationem dal citato art 31, potrebbe essere soggetto del tutto estraneo all’ambiente legato ai mercati finanziari.

Occorre, poi, che la dichiarazione non si risolva in una mera attestazione, dovendo piuttosto il dichiarante segnalare in modo piuttosto analitico all’intermediario le situazioni in forza alle quali si ritiene in via autoreferenziale dotato di esperienza e competenze in operazioni in strumenti finanziari ( per come si ricava del resto dall’utilizzo del termine letterale “specifiche” riferito per l’appunto alle esperienze e competenze ). Ciò non tanto per favorire una attività di riscontro fattuale da parte dell’intermediario e quindi una effettiva e completa istruttoria in tal senso quanto, piuttosto, per permettere a quest’ultimo di valutare concretamente il grado di consapevolezza assunta dal cliente nel rendere la dichiarazione che occupa nel quadro degli obblighi di protezione più volte citati visti attraverso il prisma dell’interesse generale sotteso alle operazioni in strumenti finanziari. Con la conseguenza che una dichiarazione asettica, consistente in una mera attestazione non supportata da adeguate indicazioni, si rivela essere inidonea al fine di esonerare legittimamente l’intermediario dai relativi obblighi di condotta.

Spingono il Tribunale nella rassegnata direzione ermeneutica due ulteriori considerazioni.

La prima ha natura sostanziale ed un riscontro quasi statistico. E’ facile constatare, infatti, che la dichiarazione ex art 31 trova principalmente appiglio proprio con riferimento ad operazioni in prodotti finanziari, quale quelli di specie,, dotati di una modestissima intelligibilità ( talvolta non solo per il cliente ) ed al contempo connotati da una rilevantissima alea. Ed è del tutto evidente che proprio con riferimento a siffatte operazioni - di norma suggerite alle imprese al fine di realizzare la copertura di rischi legati alle variazioni dei tassi di interesse o di cambio cui risultano influenzate le rispettive iniziative commerciali - una interpretazione diversa e meno rigorosa finirebbe per svilire le finalità di interesse generale sottese alle ragioni di tutela imposte normativamente avuto riguardo, peraltro, alla intrinseca ed altrettanto insoddisfacente genericità che caratterizza il dato regolamentare in oggetto ( più volte tacciata, in dottrina, di inadeguatezza sia perché non precisa livello minimo di competenza ed esperienza a fronte, invece della varia complessità dei prodotti sul mercato, sia perché non è in grado di soggettivizzare il possesso dei detti requisiti ).

Per altro verso, l’interpretazione suggerita trova oggi una conferma ex post nelle nuove e più dettagliate disposizioni normative emesse in esito alla direttiva MIFID. Guardando, infatti, al nuovo regolamento Consob e in particolare all’allegato nr 3 che si occupa per l’appunto di definire il Cliente professionale ( in contrapposizione al cliente al dettaglio) è facile osservare :

·                     che il cliente professionale è quello nel quale esperienza, competenza e conoscenze sono tali da consentirgli di prendere consapevolmente le decisioni in materia di investimenti ( si sottolinea pertanto l’aspetto della consapevolezza nel cliente) ;

·                     che per le imprese si presume la qualifica, per i soggetti diversi da quelli autorizzati ad operare nei mercati finanziari e dagli investitori istituzionalizzati, solo in presenza di ben precisati requisiti dimensionali;

·                     che anche ricorrendo tali requisiti, è fatto obbligo all’intermediario di informare preventivamente il cliente che, sulla base delle informazioni in suo possesso, esso viene considerato di diritto un cliente professionale, che verrà trattato dunque come come tale e che lo stesso può chiedere un livello di protezione più elevato ( il che presuppone, per forza di cose, una esplicitazione delle conseguenze correlate alla qualifica di cliente professionale sul piano della diversa condotta richiesta all’intermediario);

·                     che il cliente al dettaglio privo dei requisiti sopra descritti può chiedere di essere trattato come cliente professionale ma non è più sufficiente al fine una dichiarazione all’uopo resa alla stregua del precedenta art 31 regolamento 11522/98 bensì occorre, per giungere all’esonero dalla osservanza delle regole di condotta, una peculiare procedura alla fine della quale la qualifica di cliente professionale potrà essere riconosciuta dall’intermediario una volta accertato che il cliente, avuto riguardo alla natura dei prodotti in esame, sia in grado di effettuare scelte consapevoli.

Ora, ferma la non applicabilità alla fattispecie della disciplina in questione, attualmente vigente, resta da dire che, all’infuori della procedura di accertamento descritta in via normativa, il nuovo regolamento non fa altro che confermare e dettagliare principi già ricavabili dal previgente testo regolamentare sempre se letto nell’ottica sistematica sopra suggerita.

Tornando al caso di specie, può conclusivamente affermarsi che

a)              la dichiarazione resa ex art 31 non venne preceduta da alcun chiarimento e avvertimento sul significato ad essa correlato siccome fornito dalla ricorrente ;

b)              spettava peraltro alla ricorrente dare la prova di aver provveduto in tal senso giusta l’art 23 TUF ;

c)              la dichiarazione, inoltre, si risolve in una asettica attestazione priva come detto di qualsivoglia effetto giuridico e quindi va ritenuta siccome inidonea all’esonero dell’intermediario agli obblighi d condotta imposti ex lege ;

d)              ne viene la accertata violazione degli obblighi gravanti sull’intermediario inerenti sia la necessita di informare compiutamente il cliente in punto alle caratteristiche specifiche dei prodotti sottoscritti sia di aver provveduto alla valutazione e poi preventivamente segnalato la inadeguatezza dell’operazione, qui da ritenersi pacifica avuto riguardo alle caratteristiche degli interest rate swap ed al profilo riferibile alla D. ( il più modesto in assenza di dati di segno contrario emergenti dal fatto che nella specie non venne effettuata, o quantomeno nulla viene addotto in tal senso, la relativa intervista informativa ).

Ora, è noto che la violazione degli obblighi in questione, nella visione più volte espressa da questo Tribunale, oggi confermata dalla Corte regolatrice a sezione unite ( sentenza 26725/2007 ), porta alla possibile risoluzione del rapporto in presenza di un grave inadempimento ; e nella specie non puo’ dubitarsi della gravità delle violazioni in questione volta che si tenga peraltro nella dovuta considerazione la natura degli interessi coinvolti e tutelati, non esclusivamente riconducibili alla sfera soggettiva del contraente investitore.

Ne viene che va dichiarata la risoluzione degli IRS posti a fondamento, in parte qua della domanda di insinuazione e, in considerazione della natura del rapporto ( dove ai diversi flussi correlati al variare dei tassi non corrispondono, alle scadenze prestabilite, versamenti effettivi ma solo appostazioni virtuali si che occorre guardare alla scadenza naturale del rapporto per individuare il risultato finale dell’operazione che costituisce il credito e debito esigibile in virtù del relativo accordo negoziale), trovando applicazione l’art 1453 cc e non l’art 1458, deve escludersi l’ammissione quanto ai saldi finali emergenti, a debito della fallita, dai contratti IRS segnalati in ricorso.

Avuto riguardo alla coerenza e alla parziale fondatezza delle questioni sollevate in verifica siccome ostative alla ammissione del credito relativo ai saldi dei rapporti di conto corrente e alle peculiari problematiche inerenti le altre ragioni di credito non ammesse, si ritiene equo compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sulla opposizione allo stato passivo formulata dalla Banca * spa , in parziale accoglimento della domanda, ammette la ricorrente al passivo del fallimento della Fallimento della D. srl per l’importo di euro 374.087,78 al chirografo.

Spese compensate

Così deciso nella Camera di Consiglio della IV Sezione Civile del Tribunale di Catania il 13 febbraio 2009