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Tribunale di Roma –
Pres. Dr. Marina Attenni, Rel. Dr. Gabriella Nuscolo – 3 settembre 2004.
Processo societario – Reclamo
avverso il provvedimento cautelare di sospensione della nomina
dell’amministratore – Rappresentanza della società nel processo – Conflitto
di interessi – Rilevabilità d’ufficio.
Processo societario –
Procedimento cautelare di sospensione della delibera assembleare avente ad
oggetto la nomina dell’amministratore – Interesse della società – Valutazione
comparativa.
(155-m1)
Qualora
la società proponga reclamo avverso il provvedimento cautelare di sospensione
della delibera di nomina dell’amministratore, si pone la questione
pregiudiziale della legittimazione dell’amministratore medesimo a
rappresentare la società nel processo di impugnazione della deliberazione di
sua nomina e della sussistenza di un eventuale conflitto di interessi tra la
società ed il suo amministratore e per l’effetto della sussistenza o meno dei
presupposti per la nomina, in tale procedimento, di un curatore speciale.
Tale
questione pregiudiziale può essere sollevata d’ufficio, determinando il
difetto di legittimazione processuale rappresentativa la mancanza di un
requisito di regolare costituzione del rapporto processuale che sarebbe causa
di nullità della sentenza.
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
(155-m2)
Il
principio espresso nell’art. 2378 c.c., come modificato dal d. lgs. n. 5/03,
secondo il quale il tribunale deve comparare il pregiudizio che subirebbe il
ricorrente dalla esecuzione della delibera e quello che subirebbe la società
dalla sua esecuzione, costituisce una norma derogatoria al generale principio
secondo il quale nel procedimento cautelare il presupposto del pericolo deve
essere parametrato sul ricorrente. La ratio della scelta del legislatore
risiede, infatti, nel favore per la stabilità degli atti della società,
elemento, questo, ritenuto essenziale per il buon funzionamento della impresa
collettiva sul mercato.
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
(155-t)
omissis
RITENUTO
- Sul
procedimento: che M. B., quale socio e legale rappresentante della
Alfa Sport Center s.r.l., propone reclamo avverso l’ordinanza del tribunale
di sospensione degli effetti della deliberazione della assemblea della
società del 16 aprile 2004, di propria nomina quale amministratore, impugnata
dall’altro socio C. C., nei confronti della società in persona del B. e di
quest’ultimo quale socio, per nullità e/o annullabilità per mancata
convocazione, difetto di legittimazione del B. a parteciparvi, determinante
per la regolare costituzione della assemblea, e avvenuta presidenza a opera
di un terzo, e C. C., chiede la reiezione del reclamo;
- che il reclamo è stato notificato al “curatore
speciale della società” e alla udienza camerale è comparso il suddetto
curatore che, senza costituirsi, ha dichiarato di essere stato nominato dal
tribunale in altro procedimento pendente tra le stesse parti;
- Sul
caso: che vi è contestazione tra le parti circa i fatti relativi allo
svolgimento della assemblea la cui deliberazione è stata impugnata, e in
particolare secondo le prospettazioni del C., questa dopo la convocazione da
parte della terza amministratrice revocata con ordinanza del tribunale, L.
C., dopo una discussione molto conflittuale, veniva chiusa per impossibilità
di deliberare, come da redatto verbale; secondo quanto postulato dal B. invece,
l’assemblea convocata come sopra, veniva sospesa, e, dopo l’allontanamento
volontario del C. e della C., proseguiva con la partecipazione del B. e la
presidenza del terzo Astengo, adottando la deliberazione impugnata;
- che vi è inoltre contestazione tra le parti
circa la partecipazione del B. al capitale sociale, giacchè la precedente
deliberazione di ripianamento delle perdite e ricapitalizzazione della
società, con finanziamento e sottoscrizione del C. dell’intero capitale, a
condizione sospensiva del mancato esercizio della opzione per il 50% delle
quote da parte del B., che la avrebbe esercitata il 20 aprile 2004 per lo 0,6
per cento del capitale, avrebbe effetti con decorrenza diversa nelle
differenti postulazioni delle due parti ed è stata impugnata dal B. senza che
sia ancora intervenuta decisione sulla istanza di sospensione dei suoi
effetti;
- Sulla
questione pregiudiziale di legittimazione processuale; che il caso in esame
pone la questione pregiudiziale della legittimazione del B. a rappresentare
la società nel processo di impugnazione della deliberazione di sua nomina e
della sussistenza di un eventuale conflitto di interessi tra la società ed il
suo amministratore e per l’effetto della sussistenza o no dei presupposti per
la nomina di un curatore speciale in questo procedimento, a nulla rilevando
la nomina in altro processo;
- che il tribunale ritiene che detta questione
possa essere sollevata d’ufficio, anche senza eccezione da parte del
rappresentato, determinando il difetto di legittimazione processuale
rappresentativa la mancanza di un requisito di regolare costituzione del
rapporto processuale, causa di nullità della sentenza secondo l’orientamento
della giurisprudenza di legittimità;
- che la Corte di Cassazione ha enunciato il
principio secondo cui la citazione per impugnazione di deliberazione
assembleare è regolarmente notificata al rappresentante anche in conflitto di
interessi, salvo che nel processo de quo l’amministratore non sia
portatore di una situazione giuridica incompatibile con quella della società
(vedi già Cass. 30 ottobre 19970 n. 2263);
- che nel caso di impugnativa della deliberazione
assembleare, in cui la società è per costante giurisprudenza di legittimità
(già Cass. s.u. 18 aprile 1961, n. 851 e successive conformi), legittimata
passiva, il suo interesse può identificarsi con quello alla dichiarazione di
validità dell’atto, con conseguente stabilità dei suoi effetti;
- che pertanto nel caso di impugnazione di una
deliberazione di nomina dell’amministratore, questi è portatore di un
interesse giuridico alla reiezione della domanda di invalidazione dell’atto, giacchè gli effetti riflessi del giudicato tra socio impugnante e società
sarebbero per lui pregiudizievoli, privandolo della carica di amministratore;
- che dunque la posizione giuridica del socio che
partecipa al processo di impugnazione della deliberazione della assemblea
della società, legittimata a resistere, può qualificarsi come intervento
adesivo dipendente, in conformità alla giurisprudenza costante anche di
legittimità, ed è perciò pienamente compatibile con quella della società
stessa, cosicchè non sussiste alcun conflitto di interessi e l’amministratore
è legittimato a rappresentare la società nel processo;
- Sulla
sussistenza del periculum in mora; che parte reclamata
prospetta quale fatti di pericolo a fondamento della propria pretesa
cautelare da un lato la illegittimità stessa della nomina
dell’amministratore, dall’altro il compimento di alcuni atti di mala
gestio da parte del B. nella qualità di amministratore, quale il prelievo
di denaro di cassa, causa del protesto di alcuni assegni a firma del
precedente legale rappresentante;
- che parte reclamante viceversa postula quali
opposti fatti di pericolo per la società per il caso di sospensione degli
effetti della deliberazione, la prorogatio della precedente
amministratrice, revocata dal tribunale in via cautelare per gravi
irregolarità nella gestione;
- che per espresso disposto dell’art. 2378, come
modificato dal D.lgs. 6/2003, recettivo di un precedente orientamento della
giurisprudenza di merito, in sede di procedimento cautelare per la
sospensione degli effetti della deliberazione invalida, il tribunale deve “
valutare comparativamente il pregiudizio che subirebbe il ricorrente dalla
esecuzione e quello che subirebbe la società dalla sospensione della
esecuzione della deliberazione”, così prescrivendo un bilanciamento tra
l’interesse ad agire in via cautelare del socio e quello a resistere della
società;
- che trattasi di norma derogatoria al generale
principio secondo cui nel procedimento cautelare il presupposto di pericolo
deve essere parametrato sul ricorrente, la cui ratio risiede nel
favore del legislatore del diritto societario per la stabilità degli atti
della società (e quindi per i rimedi personali rispetto a quelli reali),
ritenuto elemento di buon funzionamento della impresa collettiva sul mercato;
- che nell’attuare siffatto bilanciamento tra gli
interessi lesi il tribunale rileva che i prospettati fatti di cattiva
gestione del B. quale amministratore, contestati dalla società, sono sforniti
di prova, essendo documentata unicamente una revoca dell’affidamento bancario
al 21 aprile 2004 e quindi immediatamente dopo la nomina del nuovo
amministratore, con conseguente presunzione che la situazione patrimoniale
negativa della società, causa di sconfinamento dal fido, sia stata
determinata piuttosto dalla trascorsa gestione, nei confronti della quale il
tribunale ha accertato “gravi irregolarità”;
- che fatti rilevanti per il predetto
bilanciamento restano dunque da un lato la postulata illegittimità della
nomina del B. e dall’altro la situazione che si verrebbe a creare nel caso di
sospensione degli effetti di tale nomina, essendo stato il precedente
amministratore revocato ai sensi dell’art. 2476, fatto quest’ultimo rispetto
a cui il tribunale deve porsi la questione della ammissibilità della prorogatio
dell’amministratore revocato sino alla nomina di nuovo amministratore, su
cui, in sede di interpretazione del previdente art. 2393 c.c., si
registravano contrasti nella giurisprudenza di legittimità e di merito;
- che a questo proposito, se la tesi minoritaria
ammetteva tale proroga di poteri in ragione della applicazione della norma generale
dell’art. 2385, in tema di prorogatio dei poteri in caso di cessazione
degli amministratori, per il caso di inapplicabilità dell’art. 2386 in
mancanza di collegio sindacale e di attribuibilità ai sindaci di poteri
sostitutivi di amministrazione ordinaria, la tesi maggioritaria, che negava
tale applicabilità in quanto contraria alla ratio stessa della norma
sulla revoca per responsabilità dell’organo gestorio, dava atto della
conseguente vacatio di poteri nel caso in cui la assemblea non avesse
nominato i nuovi amministratori e identificava quale unico rimedio il ricorso
al tribunale per la messa in liquidazione della società ai sensi dell’allora
art. 2449 c.c.;
- che dunque da un lato vi è il pericolo
conseguente alla permanenza nella carica di un nuovo amministratore di
eventuale illegittima nomina, certamente lesivo in tal caso dell’interesse
del socio a che la società sia gestita da un organo espressione della volontà
collegiale formatasi ai sensi di legge e statuto, dall’altro vi è il pericolo
o della proroga di poteri in capo al precedente amministratore, nei confronti
del quale sono state accertate gravi irregolarità, oppure di un vuoto di
poteri gestori, in indubbia violazione dell’interesse della società ( e dei
soci) a che questa sia amministrata con continuità e regolarità di gestione;
- che anche l’eventualità della messa in
liquidazione della società per impossibilità di funzionamento ai sensi dei
nuovi artt. 2484 s.s. è non meno lesiva degli interessi di società e soci,
giacchè può identificarsi nel sistema un generale favore alla prosecuzione
della attività sociale, sia pur temperato dal legislatore della riforma delle
società a responsabilità limitata;
- che pertanto ad una comparazione tra i
contrapposti interessi di socio ricorrente e società il tribunale ritiene
prevalente il pericolo di malfunzionamento, o addirittura di scioglimento, a
cui verrebbe esposta la società resistente nel caso alternativamente di
proroga nella carica di un amministratore revocato per irregolarità nella
gestione oppure di vuoto di poteri gestori rispetto al pericolo per il socio
impugnante di far parte di una società temporaneante amministrata da un
organo di eventuale invalida nomina;
- che pertanto il reclamo deve essere accolto e, in riforma del
provvedimento reclamato, l’istanza di sospensione degli effetti della
deliberazione impugnata respinta;
tutto ciò ritenuto:
1) accoglie il reclamo e respinge l’istanza di
sospensione della deliberazione impugnata;
2) manda alla cancelleria per le prescritte
comunicazioni.
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