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Tribunale di L’Aquila – Giudice Unico Dr.
Montanaro – 16 aprile 2004.
Processo
societario – Opposizione a decreto ingiuntivo – Mutamento del rito –
Provvisoria esecuzione.
(168-m)
Laddove il giudizio di
opposizione ex art. 645 c.p.c., relativo ad un rapporto compreso tra quelli
di cui all'art. 1 D.Lgs. n. 5/2003, sia stato erroneamente introdotto nelle
forme del rito ordinario di cognizione, la designazione del giudice
istruttore ai sensi dell'art. 168 bis c.p.c. da parte del presidente del
tribunale (ovvero del presidente di sezione) deve intendersi anche come
designazione dello stesso quale «magistrato» che, disposto il mutamento di
rito, provveda su eventuali istanze ai sensi degli artt. 648 e 649 c.p.c. che
le parti abbiano a proporre nella fase che si celebra innanzi allo stesso,
ovvero che abbiano già proposto nel costituirsi.
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
(168-t)
omissis
Il giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo n. 397/2003 emesso
da questo Tribunale in data 24 dicembre 2004, avendo ad oggetto uno dei
rapporti di cui all'art. 1 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei
procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione
finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'art.
12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366) - in particolare, la controversia in
esame, attenendo ad un rapporto societario, rientra nella previsione di cui
alla lett. a) - ed essendo stato introdotto successivamente al 1 gennaio
2004, data di entrata in vigore del suddetto decreto (art. 43), doveva essere
proposto nelle forme ivi previste.
Benché nelle cause ex art. 645 c.p.c. la domanda giudiziale sia
quella proposta dall'opposto con il ricorso ai sensi dell'art. 633 c.p.c.
(cfr., solo tra le ultime, Cass., sez. III, 12 maggio 2003, n. 7128; Cass.,
sez. I, 22 aprile 2003, n. 6421, Mass. Foro it., 2003, c. 549; Cass., sez.
III, 18 marzo 2003, n. 3984, ibidem, c. 339), ciò nondimeno il momento di
instaurazione del giudizio, inteso come accertamento nel contenzioso delle
parti del diritto azionato in sede monitoria, è quello di notificazione dell'atto
di citazione in opposizione, come espressamente sancisce l'ultimo comma
dell'art. 643. Orbene, premesso che a seguito dell'aggiunta del comma 3
dell'art. 2 D.Lgs. n 5/2003 ad opera dell'art. 4, comma 1, lett. c), D.Lgs. 6
febbraio 2004, n. 67 (che ha previsto la riduzione a metà del termini nei
giudizi di opposizione ai sensi dell'art. 645 c.p.c. e ha disciplinato la
modalità di adozione dei provvedimenti ai sensi degli artt. 648 e 649 c.p.c.)
non vi possono essere dubbi che il rito disegnato dal legislatore delegato
del 2003 debba trovare applicazione anche nei giudizi di opposizione a
decreto ingiuntivo relativi ai rapporti di cui all'art. 1 D. Lgs. n. 5/2003,
e ritenuto che in mancanza di espressa previsione in senso contrario da parte
del legislatore delegato debbano trovare applicazione le disposizioni del
codice di procedura civile («in quanto compatibili»: art. 1, comma 4, D.Lgs.
n. 5/2003), anche il presente giudizio deve intendersi introdotto con la
notificazione dell'atto di citazione (art. 643, ultimo comma, c.p.c.).
Conseguentemente, essendo stato notificato in data 9 febbraio 2004
l'atto di citazione in opposizione al decreto ingiuntivo n. 397/2003, non
possono esservi dubbi che il presente giudizio dovesse essere instaurato con
il rito disciplinato dagli artt. 2
ss. D.Lgs. n. 5/2003.
Il primo periodo del comma 3 dell'art. 2 D.Lgs. n. 5/2003,
introdotto dal D.Lgs. n. 67/2004, prevede poi che «I termini sono ridotti
alla metà nel caso di opposizione a norma dell'articolo 645 del codice di procedura
civile».
Tale norma - della cui utilità, peraltro, può dubitarsi laddove non
si tratti di termini massimi - trova applicazione con tutta evidenza solo
laddove la causa sia stata correttamente introdotta con le forme del
cosiddetto rito societario. In particolare, l'inosservanza dei termini
ridotti non è rilevabile d'ufficio, ma su eccezione della parte che vi abbia
interesse, ai sensi dell'art. 13, comma 4, D.Lgs. n. 5/2003.
Orbene, nel caso all'esame di questo Giudice, l'introduzione del
giudizio con il rito ordinario di cognizione determina l'inapplicabilità agli
atti compiuti secondo la disciplina dettata dal Libro II del codice di rito
delle disposizioni dettate dal cosiddetto nuovo rito societario e volti a
disciplinare quelli che dovrebbero essere gli atti «corrispondenti» (ossia,
in buona sostanza, l'atto di citazione e la comparsa di costituzione e
risposta, poiché comunque, ossia anche laddove il mutamento di rito non venga
disposto alla prima udienza, questi sono gli atti che in ogni caso le parti
avranno compiuto). In particolare, non potrà trovare applicazione quella
sopra riportata di cui al primo periodo del comma 3 dell'art. 2, salvo dover
ritenere che l'opponente, pur erroneamente individuando la disciplina
processuale applicabile, sia però vincolato ad una singola disposizione di
quella correttamente applicabile. Anche laddove si dovesse ritenere che
comunque i termini siano ex lege - e non facoltativamente, come nel rito
ordinario di cognizione - ridotti alla metà, e quindi che anche il termine di
costituzione dell'opponente sia automaticamente dimezzato, allora dovrebbe
anche ritenersi che conformemente a quanto prevede la nuova disciplina con
previsione di carattere generale - la rilevabilità del mancato rispetto dello
stesso (e, quindi, in buona sostanza la mancata costituzione ai sensi
dell'art. 647, comma 1, c.p.c.) sia comunque rilevabile esclusivamente su
eccezione di parte.
In base a quanto prescrive l'art. 2, comma 5, D.Lgs. n. 5/2003,
questo magistrato, quale giudice istruttore designato dal presidente del
tribunale ai sensi dell'art. 168 bis c.p.c. in relazione al presente giudizio
ordinario di cognizione, rilevato che la causa in esame, benché relativa ad
uno dei rapporti elencati dal comma 1 dell'art. 1 D.Lgs. n. 5/2003, sia stata
proposta in forme diverse da quelle previste, da detto decreto, dovrebbe
limitarsi all'udienza di prima comparizione delle parti a disporre con
ordinanza (e quindi - deve ritenersi - a seguito della instaurazione del
contraddittorio tra le parti) il mutamento di rito e la cancellazione della
causa dal ruolo. Dalla comunicazione di tale ordinanza decorrono i termini di
cui all'art. 6 D.Lgs. n. 5/2003, vale a dire i termini per la memoria di
replica dell'attore.
In base ad una prima lettura della disciplina del nuovo rito
societario sembrerebbe, quindi, che nella presente fase processuale il
giudice - ovviamente ove tempestivamente si avveda dell'errore processuale da
parte dell'opponente - non avrebbe il potere di provvedere sull'istanza di
provvisoria esecuzione ai sensi dell'art. 648 c.p.c. del decreto ingiuntivo
opposto (così come, parimenti, non potrebbe provvedere sulla revoca della
provvisoria esecuzione ai sensi dell'art. 649 c.p.c.). Per quanto non si verta in
ipotesi di difetto di competenza del giudice adito, rientrando anche i
giudizi in materia societaria di cui all'art. 1 D.Lgs. n. 5/2003 tra quelli
di competenza del tribunale, il giudice istruttore del tribunale non ha in
quanto tale il potere di decidere sulla provvisoria esecuzione del decreto
opposto (ovvero sulla sospensione della stessa), poiché il suddetto comma 5
dell'art. 1 espressamente limita a tale organo erroneamente investito di
siffatta controversia ed in sede di prima udienza il solo potere di disporre
il mutamento di rito e, quindi, la cancellazione della causa dal ruolo.
E la disciplina del rito societario che disciplina, invece,
l'adozione del provvedimento di provvisoria esecuzione ex art. 648 c.p.c.
(ovvero di quello ex art. 649). Il secondo periodo del comma 3 dell'art. 2
D.Lgs. n. 5/2003 (così come integrato dall'art. 4, comma 1, lett. b), D.Lgs.
6 febbraio 2004, n. 37) dispone, infatti, che «Ciascuna delle parti al
momento della costituzione, ovvero successivamente, può chiedere con ricorso
che sia designato il magistrato per l'adozione, previa comparizione personale
delle parti, dei provvedimenti di cui agli artt. 648 e 649 del codice di
procedura civile».
Sembrerebbe così che l'opposto-convenuto in senso formale, pur
essendo comunque tenuto, nonostante l'errore dell'attore circa il rito, a
costituirsi nei venti giorni prima rispetto all'udienza indicata in atto di
citazione, depositando la propria comparsa di costituzione ai sensi dell'art.
167 c.p.c., come appare chiaro anche in considerazione dell'inciso del comma
5 per cui «restano ferme le decadenze già maturate», non potrebbe però
chiedere nel costituirsi (ovvero all'udienza di prima comparizione della
parti, ovviamente prima che venga disposta la cancellazione della causa dal
ruolo) i provvedimenti ai sensi dell'art. 648 c.p.c. Secondo quella che
sembrerebbe essere la struttura delineata dal D.Lgs. n. 5/2003 (e successive
modificazioni ed integrazioni), quindi, l'opposto potrà formulare l'istanza
di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto solo nel costituirsi
(o dopo essersi costituito) nell'ambito del giudizio riassunto con le forme
del rito societario. Ciò vorrebbe dire che l'opposto-convenuto in senso
formale dovrebbe attendere che l'attore replichi ai sensi dell'art. 6 D.Lgs.
n. 5/2003, ovvero che comunque spiri il termine di cui al primo comma di
detto art. 6 (ossia il termine che è assegnato all'attore ai sensi dell'art.
4, comma 2, quindi non inferiore a quindici giorni, considerato il suddetto
dimezzamento dei termini ai sensi del comma 3 dell'art. 2 D.Lgs. n. 5/2003,
introdotto dal D.Lgs. n. 67/2004), per potersi a sua volta costituire
depositando memoria di ulteriore replica ai sensi dell'art. 7, comma 1 - e
così eventualmente, in caso di inerzia dell'opponente, riassumere la causa
(anche se, a ben vedere, questi non ne avrebbe interesse, proprio perché si
tratta di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo) - per poter formulare
istanza ai sensi del comma 3 dell'art. 2
D.Lgs. n. 5/ 2003.
Orbene, così ricostruendo la struttura processuale che deriverebbe
dall'erroneo utilizzo del rito ordinario di cognizione da parte
dell'opponente - che, con tutta evidenza, non ha alcun interesse che possa
essere concessa l'esecuzione del decreto opposto e che, pertanto, potrebbe
scientemente introdurre un'opposizione (anche meramente pretestuosa) nelle
forme del giudizio ordinario di cognizione al solo fine di ritardare
l'adozione del provvedimento ex art. 648 c.p.c. - si finirebbe per impedire
per un lasso di tempo anche significativo che l'opposto possa conseguire la
provvisoria esecuzione e, quindi, agire esecutivamente avverso il proprio
debitore.
E come si è accennato sopra - alla stessa sorte sarebbe soggetto
l'opponente che volesse conseguire la sospensione della provvisoria
esecuzione del decreto concessa a norma dell'art. 642 c.p.c., che dovrebbe
almeno attendere la cancellazione e, quindi, riassumere la causa con la
memoria di replica ai sensi dell'art. 6 D.Lgs. n. 5/ 2003 per poter formulare
detta istanza.
Ad avviso di questo Giudice, a ben vedere, quella sopra delineata
non è l'unica lettura possibile del nuovo tessuto normativo risultante dal
raccordo tra la disciplina dettata dal Capo I del Titolo I del Libro IV del
codice di procedura civile e quella introdotta dal D.Lgs. n. 5/2003. E,
soprattutto, non appare quella più aderente alla ratio stessa della
disciplina di cui al comma 5 dell'art. 1
D.Lgs. n. 5/2003.
Laddove il giudizio di opposizione ex art. 645 c.p.c. relativo ad un
rapporto compreso tra quelli di cui all'art. 1 D.Lgs. n. 5/2003 sia stato
erroneamente introdotto nelle forme del rito ordinario di cognizione, la
designazione del giudice istruttore ai sensi dell'art. 168 bis c.p.c. da
parte del presidente del tribunale (ovvero del presidente di sezione) deve
intendersi anche come designazione dello stesso quale «magistrato» che,
disposto il muta-mento di rito, provveda su eventuali istanze ai sensi degli
artt. 648 e 649 c.p.c. che le parti abbiano a richiedere nella fase che si
celebra innanzi allo stesso della causa, ovvero ancora che abbiano già
richiesto nel costituirsi.
A ben vedere, infatti, la necessità della previsione di un ricorso
al presidente perché venga nominato un «magistrato per l'adozione dei
provvedimenti di cui agli artt. 648 e 649 del codice di procedura civile»,
previa instaurazione del contraddittorio tra le parti, trova giustificazione
nella struttura stessa del rito disegnato dal legislatore delegato del 2003,
in cui, fino a che una delle parti non depositi l'istanza di fissazione
d'udienza ai sensi dell'art. 8 D.Lgs. n. 5/2003, non vi è un magistrato
designato, anche solo quale giudice relatore (e, quindi, con i poteri
decisori tassativamente previsti dalla disciplina in parola), in relazione a
detto giudizio. Conseguentemente, laddove invece un magistrato sia stato già designato
per detta causa, sebbene ciò sia dovuto all'errore circa la scelta del rito
da parte dell'opponente e sebbene ciò sia avvenuto sulla scorta non dell'art.
2, comma 3, D.Lgs. n. 5/2003, bensì dell'art. 168 bis c.p.c., tale
designazione deve intendersi anche per l'adozione dei provvedimenti di
concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto
(ovvero di revoca della stessa).
L'interpretazione prospettata è resa possibile anche dalla
circostanza che la previsione del comma 3 dell'art. 2 fa riferimento alla
designazione di un «magistrato» per provvedere sull'istanza ai sensi
dell'art. 648 c.p.c. (ovvero dell'art. 649). Il legislatore del 2004 ha così
opportunamente tenuta distinta la figura del giudice chiamato a statuire
sulla provvisoria esecuzione del decreto opposto (o sulla revoca della
provvisoria esecuzione concessa ai sensi dell'art. 642 c.p.c.) da quella del
giudice relatore, invero non privo di rilevanti poteri decisionali, ma che
nella struttura del rito societario viene in rilievo solo successivamente
alla proposizione dell'istanza di fissazione di udienza. In altri termini, il
potere di adottare i provvedimenti in questione spetta ad un giudice
monocratico che non si identifica funzionalmente con il giudice relatore da
designarsi ai sensi dell'art. 12, comma 2, D.Lgs. n. 5/2003, per cui non vi
sono ostacoli a ritenere che lo stesso possa essere individuato anche nel
magistrato designato ai sensi dell'art. 168 bis c.p.c. e che, proprio perché
una designazione da parte del presidente del tribunale v'è già stata, non sia
necessaria un'istanza di parte (ed una conseguente designazione) ad hoc.
Conseguentemente, deve ritenersi che questo Giudice, disposto
preliminarmente il mutamento del rito, assunta così la diversa veste di
magistrato designato nell'ambito del rito societario, possa provvedere circa
l'adozione del provvedimento di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo
opposto ai sensi dell'art. 648 (così come di quello della sospensione della
stessa ex art. 649).
Per mera completezza deve anche rilevarsi come ciò renda irrilevante
la questione, sorta in relazione al rito ordinario di cognizione a seguito
della novella del 1990-1995, se la richiesta di provvisoria esecuzione del
decreto opposto passa essere vagliata in sede di prima comparizione delle
parti ai sensi dell'art. 180 c.p.c. ovvero se debba attendersi la definizione
del thema decidendum a seguito dell'udienza ex art. 183.
Passando così all'esame della richiesta di provvisoria esecuzione,
deve rilevarsi come l'art. 648 c.p.c. sancisca la necessità che il giudice
proceda a un'ulteriore valutazione concernente la prova del fatto costitutivo
del diritto del ricorrente-creditore, e soltanto nell'ipotesi in cui tale
valutazione, operata alla stregua degli ordinari criteri propri
dell'ordinario processo di cognizione, dia esito positivo, potrà concedere la
provvisoria esecuzione del provvedimento monitorio. Sennonché nel caso in
esame l'opponente non contesta la sussistenza del debito relativo al
versamento dei decimi residui del capitale sociale a suo tempo sottoscritto
ad integrazione dei tre decimi versati ex lege al momento della costituzione
della società, ma deduce esclusivamente che in relazione a detto credito non
possa utilizzarsi il procedimento monitorio, poiché gli amministratori – e
non la società - avrebbero dovuto procedere alla vendita delle quote del
socio moroso soltanto dopo aver diffidato lo stesso nelle forme e nei termini
di cui all'art. 2477 c.c.
Orbene, rilevato che il credito azionato dalla società opposta non è
contestato dall'opponente, contestandosi appunto soltanto l'aver azionato il
procedimento monitorio, considerato altresì che - seppure in sede di
valutazione sommaria propedeutica all'assunzione del provvedimento in parola
- si ritiene che sia ben possibile agire in confronto del socio moroso nel
versamento dei decimi residui pretendendo l'adempimento, nelle forme del
giudizio ordinario di cognizione o per decreto ingiuntivo, senza avvalersi
della facoltà loro attribuita dall'art. 2477 c.c. (cfr. Trib. Nocera
Inferiore 28 marzo 2002; Trib. Bari 19 marzo 1979, id., Rep. 1980, voce
Fallimento, n. 542), questo Giudice ritiene conseguentemente che debba essere
concessa l'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo n. 397/2003 emesso
da questo Tribunale in data 24 dicembre 2004.
E' appena il caso di rilevare, infine, come la richiesta di
fissazione dell'udienza di precisazione delle conclusioni, formulata
dall'opposta Alfa s.r.l. all'odierna udienza, non possa essere intesa come
istanza di fissazione di udienza ai sensi dell'art. 8, comma 2, lett. c),
D.Lgs. n. 5/2003.
P.Q.M.
- dispone
il mutamento dal rito ordinario di cognizione al rito disciplinato dagli
artt. 2 ss. D.Lgs. n. 5/2003;
- concede
la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo n. 397/2003 emesso da questo
Tribunale in data 24 dicembre 2003;
dispone la cancellazione della presente causa dal Ruolo
generale degli affari contenziosi di questo Tribunale.
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