Tribunale di Brescia, Sez. I civ. – Pres. Dr. Geo Orlandini – 10 ottobre 2005. (187) 

Segnalazione dello Studio Bellitti

Nuovo processo societario – Notifica di immediata istanza di fissazione udienza – Contenuto della comparsa di costituzione – Ampliamento del thema decidendum – Inammissibilità dell’istanza di fissazione udienza.

La notifica da parte del convenuto della istanza di fissazione di udienza contestualmente alla notifica della comparsa di risposta o comunque prima che sia decorso il termine di cui all’art. 4 d. lgs. n. 5/03 concesso all’attore per la notifica della memoria di replica, deve essere ritenuta ammissibile solo quando non sia sorta in capo all'attore la necessità di replicare alla comparsa di costituzione in considerazione del contenuto della stessa, nella quale il convenuto si sia limitato alla pura e semplice contestazione dei fatti e degli argomenti di diritto dedotti in citazione, senza prospettare circostanze e rapporti diversi e non abbia effettuato al riguardo anche produzioni documentali o svolto istanze istruttorie suscettibili di estendere il thema decidendum.

Pertanto, qualora la comparsa di risposta contenga allegazioni che ampliano il thema decidendum, deve essere dichiarata inammissibile, ai sensi dell’art. 8 co. V°, l’istanza di fissazione dell’udienza notificata all’attore in pendenza del termine per replicare con la memoria di cui all’art. 6 d. lgs. n. 5/03. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nella causa n. 8635/2005

omissis

vista l'istanza di fissazione dell'udienza collegiale notificata dalla convenuta agli attori il 27.7.2005 e depositata in cancelleria il 1.8.2005;

vista l'istanza ex art. 8 comma V° D.L.vo n. 5/2003 diretta ad ottenere declaratoria di inammissibilità della suddetta istanza di fissazione di udienza in quanto presentata fuori dei casi previsti dalla legge;

sentiti i procuratori delle parli;

rilevato che:

la banca convenuta ha notificato la propria comparsa di costituzione il 22.7.2005 e si è costituita in giudizio il 27.7.2005, notificando la istanza di fissazione di udienza nello stesso giorno: ha quindi rispettato, formalmente, il termine previsto dall'art. 8 comma 2° lettera c del D. L.vo n. 5/2003, non avendo proposto domanda riconvenzionale nè sollevato eccezioni non rilevabili d'ufficio;

tale norma deve peraltro essere interpretata sistematicamente, alla luce della previsione dell'art 4 2° comma e 6 1° comma dello stesso D.L.vo, che impongono comunque al convenuto di fissare un termine non inferiore a trenta giorni dalla notifica della comparsa di costituzione "per eventuale replica'', con "inserimento automatico" di tale termine a difesa in caso di sua omissione, e con facoltà dell'attore di depositare, con la replica, nuovi documenti, e di svolgere le attività difensive e le deduzioni istruttorie di cui al 2° comma dell'art. 6;

una interpretazione letterale del solo art. 8 comma 1° lett. c, isolato dal contesto, potrebbe invero risolversi in una lesione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, posto che ai sensi dell'art. 10 il deposito della istanza di notificazione preclude ogni modifica delle istanze e delle conclusioni, di guisa che l'attore si troverebbe nella impossibilità di svolgere adeguata difesa a fronte delle prospettazioni di fatti nuovi e delle produzioni documentali eventualmente contenute nella comparsa di risposta;

siffatta interpretazione renderebbe del resto priva di significato e contraddittoria la generale previsione del termine a difesa di cui all’art. 4, che il legislatore ha invece ritenuto essenziale, tanto da introdurlo anche nel caso di omissione da parte del convenuto;

la interpretazione letterale qui criticata porrebbe quindi un problema di legittimità costituzionale, che appare peraltro superabile coordinando le due norme in esame e, in particolare, ritenendo che la immediata istanza di fissazione di udienza sia ammissibile solo quando non sia sorta in capo all'attore la necessità di utilizzare il termine di cui all'art. 4 per replicare alla comparsa di costituzione, in considerazione del contenuto della stessa, nella quale il convenuto si sia limitato alla pura e semplice contestazione dei fatti e degli argomenti di diritto dedotti in citazione, senza prospettare circostanze e rapporti diversi, e non abbia effettuato al riguardo anche produzioni documentali, o svolto istanze istruttorie, suscettibili di estendere il thema decidendum;

in tali casi infatti (così come nelle ipotesi di domande riconvenzionali o di eccezioni in senso tecnico, non rilevabili d'ufficio. espressamente previste dall'art. 8 comma 2° lettera a, e per analoga ragione) sull'intento di accelerazione dei tempi del processo prevalgono il principio del contraddittorio e il rispetto della previsione del diritto di replica, non volendosi imputare all'attore la mancata difesa, con deduzione dei fatti e delle relative istanze istruttorie, con riguardo a circostanze e ad argomenti che non facevano parte del materiale dedotto in citazione e che assumono rilievo solo a fronte delle, non prevedibili, deduzioni e produzioni operate dal convenuto;

nel caso di specie ricorre appunto tale ipotesi in quanto la banca convenuta, pur non avendo sollevato eccezioni in senso proprio, ha allegato fatti storici che mutano la prospettazione del rapporto come descritto in citazione, ed ha esteso la materia oggetto di esame ad una serie di altri rapporti e di fatti idonei a contrastare le argomentazioni sulle quali si basa l'assunto esposto in citazione, ed ha a tal fine prodotto documentazione e formulato istanze istruttorie in ordine a circostanze nuove e rilevanti, in merito alle quali gli attori resterebbero privati financo della facoltà di richiedere la prova contraria;

in base al criterio interpretativo sopra esposto, preferibile in quanto coerente con l'impostazione generale del sistema processuale e con i principi costituzionali, l'istanza presentata dalla banca convenuta senza attendere il decorso del termine per replica previsto dalla legge appare quindi inammissibile ai sensi dell'art. 8 comma V°:

ne deriva che, in applicazione di tale norma, agli attori deve essere riconosciuto ulteriore termine di trenta giorni per replicare con memoria ex ari. 6 D.L.vo n. 5/2003;

P.Q.M.

visto l'art. 8 comma V° lett. e D.L.vo n. 5/2003. dichiara inammissibile la istanza di fìssazione di udienza notificata dalla convenuta agli attori il 27.7.2005, depositata il cancelleria il 1.8.2005; assegna agli attori termine di trenta giorni dalla comunicazione della presente ordinanza per replicare alla comparsa di risposta con memoria avente il contenuto di cui all'art. 6 dello stesso D.L.vo, da notificare e depositare come indicato in tale norma, con contestuale deposito di eventuali nuovi documenti.

Si comunichi.

Brescia, 10.10.2005-11-05

Il Presidente