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Tribunale di Trieste – Giudice Tavolate Dr.
Arturo Picciotto – 23 settembre 2005. (191)
Segnalazione dell’Avv. Giuseppe Sbisà
Pubblicità
immobiliare – Atti soggetti a trascrizione – Principio di tassatività –
Oggetto e limiti.
Negozio
atipico – Compatibilità con l’ordinamento giuridico italiano – Giudizio di
meritevolezza.
Compatibilità del trust con le norme
del diritto italiano – Autonomia negoziale – Riconoscimento della legge
straniere – Favor valditatis del trust – Necessità.
Liceità de trust cd. interno – Parità
di trattamento del cittadino italiano rispetto allo straniero – Necessità.
Oggetto
della pubblicità immobiliare non è di per sé l'atto, quanto il suo effetto,
nel senso che la trascrizione dell'atto è solo strumentale al fine
dell'opponibilità ai terzi della vicenda circolatoria che all'atto si
ricollega. La tassatività delle norme sulla trascrizione va riguardata non
già sotto il profilo dell'atto, ma sotto quello degli effetti. L'art. 2645
cod. civ., nello stabilire che deve rendersi pubblico, agli effetti previsti
dall'articolo precedente, "ogni
altro atto o provvedimento che produce in relazione ai beni immobili o a
diritti immobiliari taluno degli effetti dei contratti menzionati nell'art.
2643", pone appunto un principio di tipicità di risultati e non
di atti, nel senso che va trascritto (ed in regime tavolare va iscritto)
qualsiasi atto che, pur non rientrando nello schema dei contratti, degli atti
o provvedimenti o delle sentenze indicati nell'art. 2643 cod. civ., tuttavia
produca uno o più degli effetti ad essi rapportabili.
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Nell’ambito del giudizio di
meritevolezza di un negozio atipico, la norma di cui all’art. 1322 cod. civ.
deve essere collocata nella più modesta cornice che, secondo parte della
dottrina, le compete dopo l’adozione della Costituzione, la quale giunge a
parificare questo giudizio a quello di liceità: l’interprete dovrebbe dunque
limitarsi all’esame della non contrarietà del negozio alle norme imperative,
all’ordine pubblico ed al buon costume.
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Nel valutare la compatibilità
di ogni singolo trust con il diritto italiano, devono formare oggetto di
apprezzamento sia l’autonomia negoziale, espressione diretta di
libertà fondamentale garantita dal Trattato sull’Unione Europea (tutelata a
livello costituzionale solo indirettamente, in quanto l'art. 41, comma primo,
Cost., protegge l'autonomia negoziale come mezzo di esplicazione della più
ampia libertà di iniziativa economica, che si esercita normalmente in forma
di impresa – sent. n. 268 del 22-30/06/1994, est. Mengoni), la quale si
concreti nell’istituzione del trust, sia il riconoscimento della legge
straniera concretamente regolatrice del rapporto di trust. Questo
giudizio deve essere caratterizzato da un “favor validitatis del trust”, fondato anche sugli art. 6.2
(validità della scelta del tipo di trust, qualora disciplinato dalla legge di
rinvio) e 14 (applicabilità extraconvenzionale di leggi più favorevoli al
riconoscimento di trust) della Convenzione dell’Aja.
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Deve oramai ritenersi
legittimi lo strumento del trust cd. interno se non foss’altro per non
discriminare, in modo incostituzionale, il cittadino italiano da quello
straniero che decidesse di istituire un trust in tutto e per tutto “italiano”
tranne che per la di lui cittadinanza e per la legge regolatrice.
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale di Trieste
Ufficio del giudice tavolare
g.n. 10804/05
Il giudice tavolare, letta la
domanda proposta dal Notaio dott. Furio Dei Rossi per conto di SANTANGELO
Paolo, quale trustee del trust “Nuvole Bianche”, visti gli
atti ed esaminata la documentazione, osserva quanto segue.
Benché l’istituto del trust,
inteso in termini necessariamente generali ed astratti, sia stato recepito
dall’ordinamento giuridico italiano fin dal 1° gennaio del 1992, dopo
l’adesione di Regno Unito, Italia ed Australia alla Convenzione de L’Aja del
1.7.1985, rimane tuttora aperto il dibattito – che qui non si ritiene
necessario affrontare – sulla natura delle norme così introdotte: se cioè si
tratti di prescrizioni di diritto uniforme sostanziale, ovvero di regole di
diritto internazionale privato, caratterizzate peraltro da alcune peculiarità
direttamente connesse all’originalità dell’istituto al quale si riferiscono.
Le numerose pronunzie giudiziarie di merito, quasi tutte favorevoli
all’applicazione del trust, rendono in parte obsoleta sia questa
problematica, che, più in generale, la stessa contrapposizione dottrinaria
sull’astratta compatibilità dell’istituto con la tradizione giuridica
italiana: la diatriba, dopo un rapido sviluppo caratterizzato da toni di
confronto poco consoni ad un dibattito scientifico, si è piegata su se
stessa, senza produrre risultati di sintesi, acuendo progressivamente le
divergenze sino a creare due vere e proprie correnti in irriducibile
contrasto. In ogni caso, il superamento della tesi sulla presunta
irriconoscibilità di un trust interno,
conseguente alla qualifica della Convenzione (o meglio, della legge di
ratifica) come norma di diritto internazionale privato, sembra ormai
adeguatamente giustificato dalla giurisprudenza di merito (per tutte,
Tribunale di Bologna, sent. 1.10.2003, Landini/Trombetti e Sofir S.r.l.,
pluriedita).
Numerose ed inequivoche sono peraltro le tracce
della penetrazione dell’istituto a livello di prassi applicativa, forense e
non: il riferimento al “diritto vivente”, così disdegnato da una nota
dottrina, fermamente critica nei confronti del trust, richiede oggi un nuovo
grado di apprezzamento, in questo come in altri settori del diritto. Non ha
mancato di sottolinearlo la Suprema Corte di
Cassazione (Cass., Sez. un., sent. 11096/2002) che, premiando proprio
un “orientamento giurisprudenziale -
già diritto vivente - che inquadrava l'assegnazione della casa familiare tra
i diritti personali di godimento”, ha evidenziato la volontà del
legislatore di creare “una nuova
tipologia di atti trascrivibili” proprio al fine di rendere opponibili
tali diritti.
Gli sforzi e le linee di tensione, che si possono
individuare nei provvedimenti resi dalla giurisprudenza di merito nei settori
più disparati (dal diritto di famiglia a quello fallimentare, dal diritto
successorio a quello societario), testimoniano della scelta degli operatori
pratici di affrancarsi da posizioni preconcette e di principio per verificare
in concreto l’utilità dello strumento, la liceità e la meritevolezza di
tutela dell’istituto, indubbiamente estraneo al nostro ordinamento giuridico.
Non viene più colta l’impellente necessità di individuare un concetto
unitario di trust, o di
forzare il suo inquadramento nelle figure negoziali tradizionali, con
acrobatici collegamenti tra istituti o delicate operazioni di genetica
giuridica, frantumando e ricomponendo molecole negoziali alla ricerca di una
tipizzazione impossibile. Per quanti sforzi si possano fare, il trust - che pure
alberga nell’ordinamento positivo italiano, per le ragioni sopra esposte -
sfugge ad ogni qualificazione, è mutevole d’assetto, è teleologicamente
versatile, dimostrandosi in grado di tutelare, in modo pieno e soddisfacente,
interessi ed obiettivi che fino a ieri potevano essere perseguiti in maniera
parziale, meno diretta o efficace.
Nel caso in esame, si è al
cospetto di un atto istitutivo di un trust interno di scopo, il cui programma
negoziale vale a costituire – al tempo stesso – il fine del trust e la
giustificazione dell’atto di trasferimento immobiliare di cui si chiede
pubblicità tavolare: diviene quindi operativo il combinato disposto degli
artt. 11 e 13 della Convenzione de L’Aja del 1.7.1985, che consente al
giudice di vagliare la compatibilità del trust e degli atti collegati (nonché
della legge straniera prescelta dalle parti) con l’ordinamento giuridico
italiano; inoltre, la richiesta di dare pubblicità tavolare al trasferimento
immobiliare effettuato a favore del trustee
determina la diretta applicazione, nell’ordinamento giuridico italiano,
dell’art. 12 della Convenzione.
Al giudice tavolare, nel doveroso controllo di
legittimità formale e sostanziale che caratterizza il suo giudizio, e che gli
impone l’accesso diretto e pregnante alla causa del programma negoziale
(accesso di fatto impedito in occasione di un precedente culminato nel
rigetto del ricorso tavolare, da parte del giudice tavolare di Cortina
d’Ampezzo, e nel conseguente reclamo al Tribunale di Belluno, nel cui
provvedimento - si ritiene sommessamente - possono leggersi alcuni spunti per
una plausibile decisione favorevole al reclamante, qualora gli elementi
portati all’esame dei giudici fossero stati diversi) ai sensi dell’art. 26
della legge generale sui libri fondiari, nel testo allegato al R.D. 499/1929,
viene offerto un punto di osservazione privilegiato, e per certi versi più
ampio di quello del giudizio ordinario, in quanto sganciato dalla
contenziosità ed immerso in un’analisi ufficiosa del programma negoziale.
Questa occasione di approccio al trust consente,
considerate anche le peculiarità del caso di specie, di muoversi lungo la
strada che prima la giurisprudenza, sulla scorta della dottrina, e poi il
legislatore hanno solcato con i loro provvedimenti, ponendo in essere un’inarrestabile
disgregazione dei tradizionali assetti proprietari. Questo cammino non può
essere qui ripercorso nelle sue singole fasi, che vanno dal riconoscimento
alla successiva regolamentazione della multiproprietà, alla disciplina dei
fondi pensionistici, a quella dei beni gestiti da società fiduciarie, alla
cartolarizzazione dei crediti: conviene piuttosto rinviare alla dottrina, ed
ai non pochi provvedimenti giudiziari, che ne hanno individuato i connotati
più importanti in termini di atipicità degli istituti, di legittimità delle
segregazioni dei patrimoni, di parcellizzazione del diritto di proprietà, di
ampliamento dell’ambito applicativo della trascrizione. A quest’ultimo
riguardo si nota, e se ne farà applicazione concreta con questo provvedimento,
che oggetto della pubblicità immobiliare
non è di per sé l'atto, quanto il suo effetto, nel senso che la trascrizione
dell'atto è solo strumentale al fine dell'opponibilità ai terzi della vicenda
circolatoria che all'atto si ricollega. La tassatività delle norme sulla
trascrizione (in un parallelismo con il sistema pubblicitario del libro
fondiario che, più avanti, si avrà modo di verificare come perfettamente
lecito) va riguardata non già sotto il profilo dell'atto, ma sotto quello
degli effetti. L'art. 2645 cod.civ., nello stabilire che deve rendersi
pubblico, agli effetti previsti dall'articolo precedente, "ogni altro atto o provvedimento che
produce in relazione ai beni immobili o a diritti immobiliari taluno degli
effetti dei contratti menzionati nell'art. 2643", pone appunto un
principio di tipicità di risultati e non di atti, nel senso che va trascritto
(ed in regime tavolare va iscritto) qualsiasi atto che, pur non rientrando
nello schema dei contratti, degli atti o provvedimenti o delle sentenze indicati
nell'art. 2643 cod.civ., tuttavia produca uno o più degli effetti ad essi
rapportabili. Ma quanto alla tipologia effettuale, già quasi quarant’anni fa
la Suprema Corte di Cassazione (Cass., Sez. 1, sent. n. 3664 del 11.11.1969) aveva esplicito come gli
effetti non dovessero essere del tutto identici a quelli dei contratti
menzionati nell'art 2643 cod civ., potendo essere anche e solamente similari.
In logica prosecuzione dell’insegnamento, Cass. Sez. 2, sent. n. 11250 del
14.11.1997 ha poi precisato che merita pubblicità “il negozio … finalizzato ad incidere sul regime dominicale della
"res" e, in particolare, su diritti considerati dall'ordinamento
inerenti al bene immobile oggetto della convenzione negoziale e, pertanto, in
assenza di contrario titolo, appartenenti al proprietario - o ai proprietari
- dell'immobile medesimo” (nella fattispecie, si trattava della
riserva, da parte del costruttore di uno stabile, del diritto di proprietà
del lastrico di copertura e del relativo "ius inaedificandi"). In altri termini, tutto ciò che
limita e comprime strutturalmente il diritto reale deve essere suscettibile
di pubblicità (in tal senso anche Cass., Sez. 2, sent. n. 213 del 10.1.1994
che, avviando a soluzione un contrasto in seno alla Suprema Corte, ha invocato
un'interpretazione estensiva dell'art. 2653 n. 1 cod. civ., al fine di
assentire la trascrizione di una domanda giudiziale diretta ad imporre il
rispetto dei limiti legali della proprietà).
Per quanto sia precisa
convinzione del giudice che l’art. 12 della Convenzione operi direttamente
nel tessuto normativo interno, consentendo la trascrizione dell’atto di
trasferimento della proprietà immobiliare ad un trustee, tuttavia questo risultato deve essere verificato in
concreto, per saggiare il rispetto dei principi dell’ordinamento giuridico
italiano: ciò sia con riguardo alla dimensione di tipicità del diritto di
proprietà in capo al trustee,
sia quanto alla trascrivibilità dell’acquisto. Ma prima di passare
all’analisi delle questioni di fatto, vanno ora esplicitati i parametri cui
si farà riferimento per l’apprezzamento del programma negoziale e quali siano i confini dello stesso giudizio di
meritevolezza.
Si sostiene infatti da parte di specifica
dottrina, la quale ha esaminato l’istituto del trust interno con riferimento
alle varie figure negoziali regolate dall’ordinamento italiano, che
all’inquadramento del trust in un negozio atipico, diretto a realizzare
interessi meritevoli di tutela, ostino sia il principio del numerus clausus dei diritti reali che
l’impossibilità, per definizione, di integrare le possibili lacune negoziali
facendo ricorso a figure tipizzate di negozi. Sembra però questa l’occasione
per prendere le distanze da quella “furia
tipizzatrice” che suole ricondurre ogni negozio atipico allo schema
tipico ad esso maggiormente somigliante, applicandogli poi brandelli di
quella disciplina: l’atipicità del negozio non impone sempre un affanno
qualificatorio, un identikit di genetica giuridica, potendo bensì
l’interprete fermarsi alla mera individuazione, all’interno del negozio
atipico, dei suoi parametri generali (id
est: efficacia obbligatoria o traslativa, natura corrispettiva o
unilaterale o gratuita, aleatorietà o commutatività, e così oltre), per poi
adattare al caso di specie le regole generali dell’ordinamento, o quelle che,
essendo comuni alle figure negoziali maggiormente similari a quella atipica,
vengono a rappresentarne impronte indelebili. Non occorrerà quindi una
perfetta sincronia strutturale o effettuale con i negozi tipizzati, ma sarà
sufficiente la mera possibilità di condurre il negozio atipico a categorie
apprezzate dall’ordinamento. Si rammenterà, del resto, che la Suprema Corte di Cassazione ha ammesso la
configurabilità di negozi traslativi atipici, purché sorretti da causa
lecita, fondandola sul principio dell'autonomia contrattuale di cui all'art.
1322 comma 2 cod. civ. (Cass.,
Sez. 3, sent. 9.10.1991 n. 10612).
Le considerazioni che seguono, in ordine alla
tipicità del diritto di proprietà del trustee,
saranno esposte quando le esigenze di motivazione richiederanno di affrontare
i singoli momenti di emersione della problematica: oltre a quanto già scritto
sulla disgregazione dei tradizionali assetti proprietari, si rinvia alla
parte più strettamente tavolare del presente provvedimento.
Ciò detto quanto all’individuazione dei parametri
per l’apprezzamento del programma negoziale (per la cui approfondita analisi
si rinvia oltre), e venendo ai confini del giudizio di meritevolezza, giova
rimarcare come la norma di cui all’art. 1322 cod. civ. vada collocata nella
più modesta cornice che, dopo l’adozione della Costituzione, le compete
secondo parte della dottrina, la quale giunge a parificare questo giudizio a
quello di liceità: l’interprete dovrebbe dunque limitarsi all’esame della non
contrarietà del negozio alle norme imperative, all’ordine pubblico ed al buon
costume. È questa una delle più condivisibili chiavi di lettura per spiegare
la mancanza di consapevoli apporti giurisprudenziali all’analisi della norma,
una volta abbandonato quel criterio dell’”utilità sociale” che, nella relazione al codice civile, aveva
giustificato la pur contestata adozione della norma. L’analisi sommaria delle
principali e più recenti sentenze della Suprema
Corte di Cassazione in materia conferma che della norma viene operata
una lettura ambigua, tutto sommato rapportabile ad altri e più ricorrenti
istituti, che non a quello - pur ampiamente sbandierato - della
“meritevolezza di interesse” (v. Cass., Sez. 1, sent. n. 75 del 5.1.1994 che
riporta all’assenza di meritevolezza quella che, in realtà, sembra essere
l’inidoneità in concreto della causa negoziale; Cass., Sez. 1, sent. n. 9975
del 20.9.1995 che sanziona, con la nullità per mancata realizzazione di
interesse meritevole di tutela, un negozio che limitava le possibilità del
socio di liberarsi delle proprie quote, ritenendolo però in concreto
contrasto con il principio dell’ordinamento che vieta l’assunzione di
obbligazioni di durata indeterminata; Cass., Sez. 3, sent. n. 982 del
28.1.2002 che ha ritenuto la meritevolezza di una particolarissima
pattuizione, in considerazione della “assimilabilità” del negozio atipico
alla commissione gratuita).
Se è vero, secondo il tradizionale insegnamento
della Corte Costituzionale, che l’autonomia contrattuale è solo
indirettamente tutelata dall'art. 41 Cost. e deve comunque cedere di fronte a
motivi di ordine superiore (economico e sociale) considerati rilevanti dalla
Costituzione, è però altrettanto incontroverso che il perseguimento dei
valori costituzionali è compito riservato allo Stato, e non ai privati, e che
i principi sovraordinati fungono, riguardo all’autonomia contrattuale, quali
limitazioni inderogabili, più che come finalità che i contraenti debbano
prefiggersi. Se quindi il trust,
come tanti altri negozi di importazione extranazionale, non è di per sé ed
in termini assoluti uno strumento idoneo a determinare squilibri “macro-economici”, rimanendo
sostanzialmente irrilevante in un’ottica di utilità sociale, allora coerenza
vuole che il sindacato dell’autorità giudiziaria debba concentrarsi –
abbandonando i “massimi sistemi” - sulla liceità in concreto dello
strumento prescelto, per vedere se con la sua adozione ci si sia proposti di
derogare a norme imperative ed a principi generali. Per fare ciò, grazie alle
prerogative riconosciute al giudice tavolare e di cui sopra si è detto, non
ci si potrà limitare ad un apprezzamento in negativo, ma si dovranno altresì
“ricostruire sistematicamente gli
effetti” del negozio, per verificare se essi siano rapportabili a
quelli previsti dall’ordinamento giuridico, e se si perseguano ulteriori
obiettivi non altrimenti raggiungibili con gli strumenti ordinari, altrimenti
rimanendosi all’interno del fenomeno del negozio misto, del collegamento
negoziale, della frantumazione e ricomposizione negoziale di cui si è
scritto. Che si tratti di una valutazione simile se non uguale a quella
imposta dall’art. 1323 cod. civ. sulla liceità della causa, o se ne diverga
qualitativamente o quantitativamente, è una questione per la cui soluzione si
può fare rinvio alla dottrina che anche recentemente ne ha offerto un’attenta
analisi. Preme solo precisare che con riguardo al trust non appare sussistere
il rischio di globalizzante dominio di una nuova lex mercatoria, in quanto a regolamentare il trust sono pur
sempre i legislatori nazionali, i loro ordinamenti giuridici ed i relativi
apparati giudiziari, e non “gli
uffici legali delle grandi multinazionali”.
Queste considerazioni sui limiti dell’indagine
sulla meritevolezza dell’assetto di interessi risultano confortate dalla
constatazione che l’effetto patrimoniale segregativo, il quale
immancabilmente caratterizza il trust, deriva non solo dalle singole
fattispecie negoziali create dai contraenti, ma ancor prima (direttamente ai
sensi dell’art. 11 o, in via mediata, ai sensi dell’art. 2) dalle previsioni
normative che la Convenzione de l’Aja impone - nei noti limiti - di
riconoscere. Si tratta però – in forza della previsione di cui all’art. 13
della Convenzione - anche di analizzare se la legge prescelta dalle parti per
la regolamentazione del trust sia contraria all’ordinamento giuridico
italiano, o sia utilizzata dalle parti per attuare una frode alla legge
nazionale: ma tutto ciò dovrà essere sindacato in una precisa prospettiva, da
non abbandonare a priori. Si
rammenterà infatti che, essendo l’adozione di un trust un’espressione di
iniziativa economica di cittadini o di enti (tali essendo i settlors nell’atto in esame)
europei, l’esercizio di questa libertà fondamentale va considerato legittimo
fino a che non si provino (o non vengano colti d’ufficio, quando l’analisi
sia compiuta in un procedimento inaudita
altera parte, come quello tavolare) “elementi indicativi di un abuso … nel singolo caso concreto”,
senza arrestarsi ad “una valutazione
generale ed astratta” (queste espressioni sono utilizzate da organi
giudiziari comunitari).
In sintesi: sia l’autonomia negoziale,
espressione diretta di libertà fondamentale garantita dal Trattato
sull’Unione Europea (tutelata a livello costituzionale solo indirettamente,
in quanto l'art. 41, comma primo, Cost., protegge l'autonomia negoziale come
mezzo di esplicazione della più ampia libertà di iniziativa economica, che si
esercita normalmente in forma di impresa – sent. n. 268 del 22-30/06/1994,
est. Mengoni), la quale si concreti nell’istituzione del trust, sia il
riconoscimento della legge straniera concretamente regolatrice del
rapporto di trust, devono formare oggetto di apprezzamento giudiziario: ma
questo giudizio rimane caratterizzato, per utilizzare l’espressione adottata
da prestigiosa dottrina, da un “favor
validitatis del trust”, fondato – oltre che sulle considerazioni sopra
svolte – anche sugli art. 6.2 (validità della scelta del tipo di trust,
qualora disciplinato dalla legge di rinvio) e 14 (applicabilità
extraconvenzionale di leggi più favorevoli al riconoscimento di trust) della
Convenzione.
Fatta questa necessaria premessa, si osserva che
quello in esame è un trust cd. interno (nazionali essendo i suoi
protagonisti, i beni impiegati per la sua istituzione, il luogo nel quale di
realizzerà concretamente l’obiettivo che le parti si sono prefisse), è un
trust di scopo, non caritatevole, e senza beneficiario (v. art. 10 del
negozio sull’appartenenza finale dei beni in trust in cui si individuano,
tassativamente e senza possibili alternative, nei disponenti stessi i
soggetti destinatari finali del bene immobile trasformato e del denaro
eventualmente residuato, una volta raggiunto (o nell’impossibilità di
raggiungere) lo scopo del trust.
Le parti hanno scelto, come legge regolatrice di
questo trust, la Trust Jersey law
1984 as amended 1996, sancendo comunque che le obbligazioni e le
responsabilità del trustee siano disciplinate cumulativamente dalla legge
italiana e da quella di Jersey, devolvendo alla giurisdizione italiana ed
alla competenza del Foro di Trieste ogni controversia relativa
all’istituzione, alla validità o agli effetti del trust.
Quanto alla sua prima caratteristica, ritiene
questo giudice tavolare non più dubitabile la possibilità di adottare lo
strumento del trust cd. interno (le argomentazioni dottrinarie e
giurisprudenziali a sostegno sono talmente puntuali e diffuse da poter essere
semplicemente richiamate, condividendole, nella coscienza di non potere ad
esse aggiungere nulla di originale), se non foss’altro per non discriminare,
in modo incostituzionale, il cittadino italiano da quello straniero che
decidesse di istituire un trust in tutto e per tutto “italiano” tranne che
per la di lui cittadinanza e per la legge regolatrice. È questo un argomento
suggestivo, forse meno profondo dogmaticamente degli altri comunemente spesi,
e pur tuttavia capace di mostrare con evidenza la sterilità dei tentativi di
negare legittimità all’istituto del trust
interno.
Con riguardo alla qualifica di trust di scopo,
non charitable, si osserva
che la tipologia negoziale è sanzionata con la nullità dal diritto inglese,
ma è stata oggetto di recenti e ripetuti interventi normativi da parte di
altri legislatori di common law
nell’ultimo ventennio, nella perpetua rincorsa delle nuove forme di
contrattazione e delle prassi emergenti. La crisi del concetto di “charity”,
per un verso, e la necessità di individuare (per operazioni di natura per lo
più finanziaria) un “centro di
controllo di un’operazione che non sia al tempo stesso un centro di profitto”,
hanno determinato il sorgere ed il prolificare di questo schema, all’interno
del quale sono già stati colti alcuni elementi invariabili ed
imprescindibili: si tratta della presenza di uno scopo chiaro e lecito da
perseguire; della necessità di un enforcer
dotato di particolari poteri di controllo; dell’assenza di beneficiari, cioè
di soggetti dotati dei poteri e delle prerogative ad essi tradizionalmente
spettanti: ciò in quanto di beneficiari, o di destinatari, si potrà parlare
al momento in cui – e solo se – l’operazione si sarà perfezionata e lo scopo
sarà stato perseguito.
Per adeguarsi ad altri Paesi (Bahamas, Cook
Islands, Cipro, Belize, Cayman Islands, e tanti altri) ed alla tumultuosa normazione
in tema di trust di scopo, Jersey ha emendato la propria già apprezzata legge
fondamentale del 1984, inserendo tra gli altri l’art. 10 A (“trusts for non-charitable purposes”)
al fine di rimuovere la sanzione di invalidità che, tradizionalmente, affettava
i casi di istituzione di un trust di scopo non caritatevole: ciò ha fatto
imponendo - però - la nomina immancabile di un enforcer che, nel caso di specie, esiste ed è dotato di
poteri. La legge in questione, nel suo complesso, e nelle singole previsioni
applicabili alla fattispecie, non contiene principi o regole contrarie
all’ordine pubblico italiano.
Tornando, in modo analitico e non più solo
sistematico, all’analisi del programma negoziale, si osserva che il Comune di
Duino-Aurisina e la Fondazione CRTRIESTE, con le rispettive dotazioni
immobiliare e mobiliare, intendono perseguire lo scopo di realizzare un’area
destinata all’accoglienza dei bambini da 3 a 12 mesi (Giardino dei Lattanti),
così da consentire alle famiglie di usufruire di un nuovo servizio pubblico.
Con il pieno trasferimento a suo favore della proprietà del bene immobile da
modificare e degli importi di denaro da impiegare, il trustee viene investito
di quanto gli serve per la realizzazione dello scopo, con precisi obblighi di
rendicontazione, particolarmente puntuali a causa della natura pubblica del
bene immobile e dell’entità dei fondi da impiegare. Le sue prerogative
appaiono quelle tradizionalmente riconosciute in negozi del genere, con
l’ovvio divieto – però - di alienare o diversamente gravare i beni in trust
perché ciò determinerebbe l’irrealizzabilità del programma negoziale.
Sembra del tutto intuibile che questi fini
particolari non risultano perseguibili in altro modo, sia da parte del Comune
di Duino-Aurisina che della Fondazione CRTRIESTE, se non a mezzo
dell’istituzione di un trust.
Quanto all’ente territoriale, la presumibile
carenza di fondi, il vincolo posto dagli strumenti dell’evidenza pubblica, e
tutte le implicazioni connesse alla gestione di fondi pubblici, determinerebbero
un irrigidimento delle scelte progettuali ed esecutive, ed un ovvio
allungamento dei tempi di realizzazione. Quanto alla Fondazione CRTRIESTE, lo
scopo in oggetto non poteva essere raggiunto neanche con la costituzione di
una società strumentale, ai sensi dell’art. 3 del D.Lgs. 153/1999 e della
successiva normativa di settore, e ciò in quanto il bene oggetto
dell’intervento non è di proprietà o in disponibilità esclusiva della
Fondazione stessa, bensì è bene pubblico.
Passando al momento di verifica della liceità
delle singole previsioni negoziali, ritiene il giudice tavolare che non
emerga alcuna violazione della legge di Jersey, e pertanto possa dichiararsi
in concreto la validità ed efficacia del trust, ai sensi dell’art. 3 della Trust Jersey law 1984.
In particolare:
ô il trust “esiste” in conformità a quanto previsto
dall’art. 2 lett. b) della Trust
Jersey law 1984;
ô
vi è un trasferimento effettivo di beni (art. 8),
nel rispetto della lex rei sitæ
(come si dirà a proposito della peculiare natura del bene immobile), ed in
misura sufficiente per il perseguimento dello scopo [art. 50, 1), lett. a)];
ô
lo scopo del trust appare lecito e soprattutto ha
natura sostanziale – in osservanza della Trust Jersey law 1984 as amended 1996, nella sua
interpretazione generalmente accettata, che esclude la legittimità di un
trust con scopo “interno” (nel senso che il trust dovrebbe venir meno a causa
dell’errore del settlor nel
disporre del “beneficial interest”)
-, in quanto lo scopo è quello materiale dell’ingrandimento dell’edificio
destinato ad ospitare l’asilo comunale;
ô non sussiste l’invalidità di cui all’art. 10,
anche perché si tratta di fattispecie derogatoria, sussumibile nella
previsione dell’art. 10 A;
ô
i doveri del guardiano, come quelli del trustee,
sono dettagliatamente previsti nell’atto di trust: rimane una lacuna, integrabile ai sensi dell’art. 1374
cod. civ., nel senso che al difetto di espressa previsione dell’obbligo del
trustee di consentire al guardiano di accedere alla documentazione contabile
(trattandosi di trust di scopo non caritatevole) supplisce l’immediata e
necessitata applicazione della norma (apparentemente inderogabile) di cui
all’art. 25, lett. d), ultimo inciso, della Trust Jersey law 1984, come novellata (amendement n.3);
ô
la durata del trust è ampiamente inferiore al
secolo;
ô
è prevista la remunerazione del trustee, peraltro
in misura non nota;
ô
i rapporti con i terzi e le forme di pubblicità
sono adeguatamente disciplinati;
ô vi è disciplina dettagliata in ordine alla
distribuzione dei beni al termine del trust o in caso di anticipazione o
estinzione.
L’atto istitutivo del trust non contiene poi pattuizioni che violino norme
inderogabili specifiche o principi precettivi dell’ordinamento italiano:
sarebbe mera esercitazione accademica quella di affrontare la tematica del
contrasto del trust con la
norma dell’art. 2740 cod. civ., viste le peculiarità del programma e,
soprattutto, della natura del bene immobile e dei soggetti disponenti.
Quanto alla Fondazione CRTRIESTE, l’attività
espletata rientra tra quelle statutarie, nel rispetto della normativa di
settore, essendo perseguito uno scopo di chiara utilità sociale, e in
osservanza dei principi di economicità di gestione.
Quanto al Comune di Duino-Aurisina, la natura del
bene immobile, appartenente al patrimonio indisponibile dell’ente
territoriale, impone una riflessione.
Sembra ormai acquisito, in dottrina e
giurisprudenza, che il bene patrimoniale indisponibile non sia una res di per sé insuscettibile di
appartenere ad altri all’infuori della Pubblica Amministrazione, come accade
per il demanio; è piuttosto un bene la cui strumentalità caratterizza e
demarca i limiti della sua stessa commerciabilità, nel senso che di esso si
può disporre l’attribuzione in godimento al privato ma solo nel rispetto del
pubblico interesse, e sotto forma di un diritto condizionato (Cass., Sez.
un., sent. n. 11491 del 22.11.1993 sull’utilizzo della
concessione-contratto). Orbene, il diritto tavolare trasferito in capo al
trustee è caratterizzato da indubbia impronta proprietaria, ma è
particolarmente conformato, è funzionalmente vincolato al perseguimento dello
scopo, oltre ad essere temporalmente e condizionatamente delimitato. Infatti
la vicenda traslativa non trova altra giustificazione se non quella della sua
totale ed assorbente tensione alla realizzazione finale del programma
negoziale; il bene trasferito non può essere diversamente utilizzato, non può
essere alienato o diminuito, ed il suo temporaneo e condizionato passaggio di
proprietà non determina la diminuzione o la cessazione dell’attività
pubblica, che viene disimpegnata nella parte di asilo non interessata dai
lavori: l’alienazione non è quindi di ostacolo, ma è finalizzata alla
migliore futura realizzazione dell’interesse pubblico. Si richiamano qui le
precisazioni contenute nella delibera del Comune di Duino-Aurisina (allegato
“B” all’atto istitutivo di trust), in cui si descrive l’obiettivo della “realizzazione dell’ampliamento in tempi
estremamente ridotti rispetto al normale iter procedurale” grazie
all’istituzione del trust, e si attesta che “il trustee durante l’esecuzione dei lavori di ampliamento … metterà a
disposizione del Comune l’attuale sede dell’asilo nido in modo da non
incidere sulla funzionalità del servizio”.
Per queste ragioni, apprezzando le motivazioni
che hanno spinto l’amministrazione pubblica a deliberare la stipula del trust
e del contestuale atto di trasferimento, si ritiene che non sussista
violazione della norma di cui all’art. 828, comma 2, cod. civ., né la nullità
del negozio ex art. 1418 cod. civ..
Terminando, vanno analizzate le problematiche
squisitamente tavolari del ricorso in oggetto.
L’atto di trasferimento di proprietà dal settlor al trustee, per un tempo
massimo di due anni dalla data dell’atto costitutivo e salvo il verificarsi
di una serie di condizioni risolutive non meramente potestative, merita – ed
anzi impone - la forma più completa di pubblicità tavolare, quella
dell’intavolazione.
La merita in quanto si è comunque al cospetto di
una vicenda derivativo-costitutiva inter
vivos che non sembra affatto legittimo limitare alla forma meno
pregnante della pubblicità-notizia, sotto forma di annotazione, dovendo
piuttosto culminare nell’intavolazione del diritto reale, in quanto il
programma negoziale stesso lo postula per la realizzazione di fini leciti, e
perché lo strumento prescelto lo consente. La previsione di cui all’art. 12,
comma 2, del R.D. 499/1929 (sulla applicabilità delle norme che in regime
ordinario stabiliscono la pubblicità immobiliare, “in quanto non vi osti la diversa natura delle iscrizioni”) non
è di ostacolo alla pubblicità nel libro fondiario; infatti, quand’anche si
negasse l’immediata e diretta operatività dell’art. 12 della Convenzione de
L’Aja del 1.7.1985, l’effetto ostensivo discenderebbe dalla previsione
dell’art. 20, lett. h), della legge generale sui libri fondiari, nel testo
allegato al R.D. 499/1929, secondo cui deve formare oggetto di annotazione
tavolare qualsiasi “atto o fatto,
riferentesi a beni immobili, per il quale le leggi estese, quelle anteriori
mantenute in vigore o quelle successive richiedano o ammettano la pubblicità
- con la precisazione fondamentale e spesso trascurata - a meno che questa debba eseguirsi nelle
forme dell’art. 9 della presente legge” (ossia sotto forma di
iscrizione dei relativi diritti reali). Poiché siamo al cospetto del
trasferimento del diritto di proprietà, ossia del diritto reale per
eccellenza e quindi di un diritto tavolare, tale situazione giuridica soggettiva
deve essere intavolata, e non semplicemente annotata insieme al suo titolo.
Se invero ci si limitasse all’annotazione del titolo, ne deriverebbe che il
trustee non potrebbe disporre (nel caso, retrocedendolo) del diritto reale
immobiliare nel modo più ampio possibile – pur nei limiti dei poteri e del
programma negoziale –, in quanto non sussisterebbe la “continuità tavolare”
tra il soggetto tavolarmente iscritto e l’alienante trustee, essendo solo annotato l’atto traslativo; ed ancora,
un creditore, il quale non potesse effettuare iscrizioni a peso della
proprietà (mai intavolata o prenotata a nome) del trustee, sarebbe - questo sì! – un
creditore ingiustamente pregiudicato. Legittima quindi è la richiesta di
intavolazione dello specifico e concreto diritto di proprietà in capo al
trustee.
La pubblicità tavolare si impone anche per altra
ragione e sotto diversa forma. Chiunque si trovi ad interferire
giuridicamente con questo diritto tavolare – chè tale è il diritto di
proprietà del trustee -, deve poter conoscere i suoi limiti e quelli della
legittimazione del suo titolare, ai sensi dell’art. 94, comma 1, n. 2, della
legge generale sui libri fondiari, nel testo allegato al R.D. 499/1929. La
pubblicità di tali limiti è una esigenza intimamente connessa al sistema
tavolare, a garanzia dei traffici e dei crediti, proprio come lo è lo
speculare dovere di rifiutare pubblicità di tutto ciò che è ultroneo rispetto
alla vicende reali o di rilevanza immobiliare. Nel caso di specie, e senza
che ciò possa valere sempre ed in ogni fattispecie di trust, quelle pattuite non sono limitazioni di carattere
personale, connesse agli specifici rapporti tra disponenti e trustee, ma veri e propri connotati
strutturali del diritto reale, di cui è doverosa la pubblicità. In altri
termini: solo una forma di diritto di proprietà di queste fattezze è idonea a
consentire la realizzazione del programma negoziale che i disponenti si sono
prefissi, e tali sembianze devono essere pubblicizzate in via diretta ed
immediata.
Rimane quindi da precisare se la qualità di trustee in capo all’alienatario
debba essere solo annotata nel foglio “B” della proprietà, ovvero se debba
essere direttamente l’intavolazione nel libro fondiario ad indicare la
condizione di trustee dell’acquirente.
Come sopra espresso, ritiene il giudice tavolare
che nel caso di specie, in considerazione della speciale provenienza del
bene, del programma vincolato, delle caratteristiche del trust di scopo, e quindi per tutte
le ragioni sopra evidenziate, si sia al cospetto di una particolare forma di
proprietà che imponga di esplicitare subito e direttamente i limiti che la
caratterizzano: il diritto tavolare, quale risultante dall’atto istitutivo di
trust, deve essere quindi
iscritto in capo al trustee in
tale qualità. In casi diversi, nei quali la vicenda traslativa costituisca -
ad esempio - il momento più rilevante del programma negoziale, e non un mero
strumento per il miglior raggiungimento del vero scopo del trust, queste conclusioni
potrebbero non essere più valide, rimanendo i vincoli mere clausole
obbligatorie, non conformanti il diritto reale.
Giova solo precisare che, in regime tavolare, la
nota problematica sulla natura obbligatoria o reale dei vincoli imposti al trustee assume valenza piuttosto
teorica. Infatti al giudice tavolare spetta il potere-dovere di concedere
l’iscrizione tavolare solo se, ai sensi dell’art. 94, co. 1 n. 2, della legge
generale sui libri fondiari, nel testo allegato al R.D. 499/1929, “non sussiste alcun giustificato dubbio
sulla capacità personale delle parti di disporre dell’oggetto a cui
l’iscrizione si riferisce o sulla legittimazione dell’istante”.
Qualora, quindi, il trustee
decidesse di alienare il bene costituito in trust senza rispettare i limiti posti a suo carico, ad esempio
cedendolo a terzi diversi dal beneficiario, il giudice tavolare dovrebbe
negare l’iscrizione tavolare a favore dell’alienatario, senza porsi tanto il
problema della natura reale o personale dei vincoli violati, afferendo
comunque essi alla capacità di disporre del bene: non si dimentichi che il
regime tavolare sconosce l’istituto della vendita a non domino.
Si precisa infine che la disposizione dell’art.
11 della Convenzione esonera dall’indagine sullo status e sul regime patrimoniale familiare del trustee.
Gli elementi negoziali accidentali e tipizzati,
quali il termine finale e le condizioni di cui agli artt. 5, 9 e 10 dell’atto
di trust, vanno annotati
insieme all’atto che li contiene, ai sensi dell’art. 20 h) della legge
generale sui libri fondiari, nel testo allegato al R.D. 499/1929.
Tutto ciò premesso, il giudice tavolare, in
accoglimento del ricorso, così
DECRETA
a) escorporare dal ct. 2° della PT. 173 del
Comune Censuario di Malchina, d’iscritta ragione del COMUNE DI DUINO-AURISINA,
la p.c. 1859/2 pascolo e la p.c. 258 scuola e formare con le stesse il ct. 1°
della nuova PT. 2524 del Comune Censuario di Malchina;
b) intavolare il diritto di proprietà del ct. 1°
della PT. 2524 del Comune Censuario di Malchina a nome di SANTANGELO Paolo
(nato a Pordenone il 9 luglio 1964), quale trustee del trust “Nuvole
Bianche”, con l’annotazione delle condizioni e dei termini di cui agli artt.
5, 9 e 10 dell’atto di trust.
Trieste, 23 settembre 2005
Il conservatore
Il Giudice tavolare
(Dott. Arturo Picciotto)
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