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Tribunale di Verona – G.U. Dr. Mirenda – 23 gennaio 2005. (195).
Nuovo
processo societario – Procedimento sommario – Attività istruttoria –
ammissibilità – Limiti.
Nell’ambito del
procedimento sommario ex art. 19 d. lgs. n. 5/03 può aver luogo
un'istruttoria dai contenuti estremamente limitati e ciò in armonia con le
caratteristiche proprie della fase, compendiabile nella celerità del rito,
che, a sua volta, sottintende la presenza dell'«evidence» (salva
ovviamente l'operatività del principio di non contestazione).
Potrà essere, cosí,
dato ingresso ad attività istruttorie elementari, agevolmente collocabili
nell'udienza «one shot» del comma due bis dell'art. 19, quali la
produzione delle prove tipiche precostituite, cosí come le attività
finalizzate all'acquisizione officiosa o su istanza di parte di siffatte
prove, le indagini a carattere tecnico, la richiesta di informazioni di cui
all'art. 213 c.p.c., l'audizione di sommari informatori a conforto
di fatti storici di contorno, laddove già vi sia una sorta di semiplena
probatio grazie alle prove precostituite agli atti, l'ammissione del
giuramento suppletorio.
Per contro si
ritiene incompatibile con il rito in esame l'istruttoria volta ad
assumere prove costituende (testimonianza, interrogatorio formale, etc.),
pena diversamente la superfetazione della fase sommaria, con surrettizio
esproprio dell'espressa riserva di collegialità ogni qualvolta «l'oggetto
della causa o le difese svolte dal convenuto richiedano una cognizione non
sommaria».
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
omissis
d) in diritto.
L'art. 19 proc. soc. subordina l'emissione
dell'ordinanza condannatoria invocata al concorso di due
condizioni:
a)
la sussistenza dei fatti costitutivi posti a base
della do-manda;
b)
la manifesta infondatezza della contestazione del
convenuto.
L'istituto,
modellato per grandi linee sul paradigma del referé de provision, si fonda su presupposti parzialmente
diversi (e, purtroppo, già a prima lettura, assai più restrittivi) di quelli
richiesti per il decreto ingiuntivo o l'ordinanza ingiunzione dell'art.
186 ter c.p.c.
Esso
difatti - come è fatto chiaro dal tenore della norma - da un lato non
consente di giovarsi della prova «attenuata» (ad efficacia meramente
processuale e inidonea, di per sé, a sorreggere il petitum in caso di
contestazione nel merito) di cui all'art. 634, comma
II, c.p.c.; dall'altro, diversamente dalla provvisionale di cui all'art. 423 c.p.c.
(legata a presupposti assai meno definiti, quali quello del «ritenere il
diritto accertato», salva la «prova» del solo profilo quantitativo) esige la
dimostrazione della «sussistenza dei fatti costitutivi» dei quali, dunque,
l'istante dovrà (almeno tendenzialmente) fornire la prova tipica.
La
natura sommaria della cognizione superficiaria bilaterale (che forse avrebbe
meritato minore timidezze sul piano dei presupposti, onde assicurarle una
reale funzione deflattiva e decongestionante), non esclude, di per sé, la
possibilità di dare ingresso ad atti istruttori.
Il tema, come è noto, è vivacemente dibattuto.
Induce
a propendere per la soluzione positiva non solo l'assenza di divieti ma,
ancor piú, il rilievo per cui la tesi avversata finirebbe per introdurre nel
sistema dei procedimenti sommari in senso
lato un'inspiegabile asimmetria. Essa, invero, riconosce
in sede cautelare (dove la cognizione giudiziale assume connotati piuttosto
angusti, finalizzata com’è alla semplice tutela strumentale ed interinale del
diritto delibato) la facoltà del giudice di « procedere nel modo che ritiene
piú opportuno agli atti di istruzione indispensabili» (art. 669 sexies c.p.c.),
negandola tuttavia irragionevolmente - argomentando dal banale
silenzio della norma - nel giudizio sommario dell'art. 19 proc.
soc., ancorché in questo giudizio l'esigenza cognitiva sia intuibilmente
maggiore, per essere l'organo giudicante chiamato espressamente a
decidere del «diritto» in contesa (ancorché con ordinanza esecutiva
instabile), previa pregnante verifica non del fumus bensí della «sussistenza»
dei fatti costitutivi della domanda condannatoria.
Si
osserva, infine, che la tesi rigorista espone alla sostanziale vanificazione
del processo sommario: difatti, volendo seguire la prospettiva avversata, se
il creditore risulta sprovvisto di prova scritta a nulla varrà agire ex art. 19 proc. soc.; viceversa, ove
l'abbia, farà senz'altro meglio a proporre il ricorso
monitorio, sia per motivi di celerità che per la vantaggiosa idoneità al
giudicato del decreto ottenuto.
Altra,
allora, deve essere la strada da seguire, ossia - a parere di questo Giudice
- quella della valorizzazione del procedimento in esame quale agile strumento
di tutela destinato a colmare la lacuna esistente nello
spazio processuale corrente tra il decreto ingiuntivo e la cognizione
piena.
La
soluzione propugnata può tuttavia legittimarsi solo in quanto riferibile ad
un'istruttoria dai contenuti estremamente limitati. L'indagine sommaria deve
difatti armonizzarsi con le caratteristiche proprie della fase, compendiabile
nella celerità del rito che, a sua volta, sottintende la presenza
dell'«evidence» (salva ovviamente l'operatività del principio di non
contestazione).
In
dottrina si è efficacemente parlato di «...istruttoria assente o ridotta ai
minimi termini in forza della condizione di "evidenza" o
"non contestabilità" che caratterizza le
situazioni sostanziali tutelande».
Potrà
essere, cosí, dato ingresso - ad avviso di questo Tribunale - ad attività
istruttorie elementari, sempre che agevolmente collocabili, quanto a
tempistica, nell'udienza «one shot» del comma due bis dell'art. 19.
Senza
ambizione di interventi esaustivi, anche per l'inadeguatezza della
sede, si stimano dunque ammissibili:
- la
produzione delle prove tipiche precostituite (scritture private delle parti,
prove atipiche documentali dotate di generica presunzione di veridicità
quali, ad es., gli atti della p.a. privi di fede privilegiata) cosí come le
attività finalizzate all'acquisizione officiosa o su istanza di parte - di
siffatte prove ( si pensi all'l'ispezione, all'ordine
di esibizione, etc).;
- le
indagini a carattere tecnico, quali ad esempio la c.t.u. (meglio, ove
possibile, con risposta immediata in udienza);
- la richiesta di informazioni di cui all'art.
213 c.p.c., etc.;
-
l'audizione di sommari informatori a conforto di fatti storici di contorno,
laddove già vi sia una sorta di semiplena probatio grazie alle prove
precostituite agli atti;
-
l'ammissione del giuramento suppletorio, in presenza dei presupposti testè
indicati.
Per
contro - in una con la dottrina dominante - si ritiene incompatibile con il
rito in esame l'istruttoria volta ad assumere prove costituende
(testimonianza, l'interrogatorio formale, etc.), pena diversamente la
superfetazione della fase sommaria, con surrettizio esproprio dell'espressa
riserva di collegialità ogni qualvolta « l'oggetto della causa o
le difese svolte dal convenuto richiedano una cognizione non sommaria» (art.
19, c.III, proc. soc.).
d) nel merito.
Calate
queste considerazioni di massima nella fattispecie in esame, va innanzitutto
rilevata l'inammissibilità delle istanze di prova per interpello e
testi alle quali le parti hanno evidente-mente affidato i destini delle
rispettive domande ed eccezioni.
Il
ricorrente, come si è detto, ha depositato vari documenti a conforto dei
pagamenti eseguiti, subito raggiunti dalla puntuale (quanto pertinente)
contestazione del resistente.
Le
scritture contestate provengono da terzi e, in difetto di conferma
testimoniale (qui preclusa dal rito), restano mere res inter alios.
Alle
stesse, pertanto, non può assegnarsi alcun valore, non solo (ovviamente) in
termini di prova tipica ma anche in termini di semplici elementi fattuali sui
quali innestare, in via indiziaria, una generica valutazione di veridicità
dei fatti allegati, risultando come sono prive di data certa, di provenienza
sicura, di certificazione di congruità della spesa sostenuta, di attestazione
della pertinenza dei servizi acquistati con l'oggetto sociale, etc.
Non
potendosi, allo stato, ritenere provata la sussistenza dei fatti costitutivi
della domanda e, per converso, necessitando la domanda di cognizione non
sommaria, si provvede come in dispositivo.
P.Q.M.
Respinge l'istanza e assegna all'attore i termini
di cui all'art. 6 del d.lgs. n. 5/03…
omissis
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