Massimario, art. 5 l. fall.

Massimario, art. 162 l. fall.

Massimario, art. 173 l. fall.

Corte di Cassazione, Sez. I Civile 23 luglio 2007, n. 16215 – Pres. Carnevale – Est. Del Core.

Fallimento ed altre procedure concorsuali - Concordato preventivo - Provvedimenti immediati - Dichiarazione di fallimento - Dichiarazione di fallimento - Nel corso della procedura di concordato - Stato di insolvenza - Accertamento - Necessità - Esclusione.

In tema di dichiarazione di fallimento nel corso della procedura di concordato preventivo, ai sensi dell'art. 173 legge fallimentare, non è necessaria una nuova indagine ai fini dell'accertamento del presupposto oggettivo, in quanto lo stato di insolvenza è contenuto nel provvedimento di ammissione al concordato e non si differenzia da quello richiesto per il fallimento, se non sotto il profilo che nel primo l'insolvenza non deve essere tale da impedire una prognosi favorevole in ordine al pagamento dei creditori almeno nei tempi e nelle misure minime previste dalla legge. (fonte CED – Corte di Cassazione)

omissis

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con Decreto 24 giugno 1996, il Tribunale di Lecce ammise N. B. alla procedura di concordato preventivo mediante cessione dei beni. Il nominato commissario giudiziale, in esito a consulenze tecniche contabili ed estimative del compendio immobiliare del proponente, relazionò al Giudice delegato circa la impossibilità di raggiungere le percentuali di cui alla L. Fall., art. 160. Investito della questione, il Tribunale, con sentenza del 20 luglio 1996, dichiarò il fallimento del N. B. e, in seguito, ne respinse l'opposizione proposta L. Fall., ex art. 18, ribadendo che il valore dei beni messi a disposizione era insufficiente al pagamento dei debiti accertati.

Il successivo gravame del soccombente venne respinto dalla Corte distrettuale. Premesso che in caso di concordato preventivo con cessione dei beni il giudizio sulla convenienza della proposta, come quello sulla sufficienza dei beni, deve essere particolarmente rigoroso, in quanto è esclusa la possibilità di ottenere la risoluzione del concordato qualora dalla liquidazione si ricavi una percentuale inferiore a quella minima prevista dalla legge, osservò la Corte di merito che il giudizio prognostico effettuato dal tribunale sulla insufficienza dei beni offerti a soddisfare per intero i creditori nella misura di legge appariva del tutto corretto ed era stato confermato dal successivo andamento della procedura fallimentare, considerati l'aumento delle passività e il minor valore reale degli immobili, riscontrato in occasione delle vendite all'asta, rispetto alle valutazioni fatte dagli stessi consulenti di ufficio, alcune delle quali palesemente inattendibili. Totalmente inconsistente era, pertanto, la richiesta di una nuova consulenza per la stima del patrimonio, anche in considerazione dell'ulteriore ulteriore deprezzamento subito da macchinari e attrezzature aziendali a causa del tempo decorso dall'apertura della procedura. Anche la doglianza relativa alla mancata convocazione dei creditori per esprimere il loro voto sulla proposta di concordato era infondata, in quanto il relativo procedimento può in ogni momento sfociare nella dichiarazione di fallimento qualora vengano a mancare le condizioni per l'ammissibilità del concordato. Da disattendere era, infine, la censura riguardante l'omessa valutazione della convenienza del concordato, poiché, ove manchino i presupposti per ammettere il debitore al concordato, non può farsi luogo alla comparazione, tipica del giudizio di omologazione, tra quanto ricavabile per i creditori dalla procedura di concordato e quanto ricavabile dal fallimento.

Della sopra compendiata sentenza il N. B. ha chiesto la cassazione con ricorso articolato in otto motivi, poi illustrati con memoria. Resiste con controricorso il fallimento di Bruno N. B..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, il N. B., denunziandò la violazione della L. Fall., art. 160, art. 70 c.p.c., n. 5, artt. 71 e 158 c.p.c., rileva la nullità assoluta della sentenza e dell'intero procedimento per il mancato intervento del Pubblico Ministero nelle fasi del concordato successive al decreto di apertura e soprattutto in sede di conversione della procedura in fallimento.

Il motivo è inammissibile.

Come emerge dalla sentenza impugnata, non contraddetta sul punto da opposte indicazioni del ricorrente, la questione del mancato intervento del Pubblico Ministero nel corso della procedura di concordato non è stata specificamente sollevata dal N. B. ne' in primo grado, ne' in appello. Tanto premesso sul fatto processuale, si rileva che l'art. 158 c.p.c., sancisce la rilevabilità d'ufficio della nullità derivante da vizi relativi, tra gli altri, all'intervento del Pubblico Ministero, ma fa salva la disposizione dell'art. 161 c.p.c., il quale stabilisce il principio della conversione delle cause di nullità in motivi di gravame, prevedendo che la nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione, tranne l'ipotesi - costituente inesistenza giuridica dell'atto - di sentenza priva della sottoscrizione del Giudice.

Proprio in base al principio di conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione, è stato ritenuto, in fattispecie assolutamente analoghe alla presente, che è precluso al Giudice dell'impugnazione rilevare di ufficio la nullità della sentenza derivante dalla mancata partecipazione del pubblico ministero al giudizio nelle ipotesi in cui ne è prescritto l'intervento in causa (Cass. nn. 5504/2000, 2073/2000, 2699/1992, 2407/1979, 2361/1978, 1735/1976).

Nella specie, dunque, la nullità della sentenza derivante dalla mancata partecipazione del P.M. al procedimento di concordato, non essendo stata rilevata d'ufficio in primo grado e non essendo stata eccepita dal N. B. con l'appello, non può essere ne' rilevata ne' eccepita ora in sede di legittimità.

Con il secondo motivo, il ricorrente denunzia la violazione della L. Fall., art. 162 e art. 24 Cost., e vizi motivazionali, dolendosi del fatto che il Tribunale ha respinto la domanda di omologazione del concordato preventivo e dichiarato il fallimento, senza preventivamente sentire il debitore in Camera di consiglio. Ove convocato davanti al Tribunale, egli avrebbe potuto controdedurre ai rilievi del commissario giudiziale o modificare la proposta di concordato per eliminarne eventuali ragioni di inammissibilità. Il motivo è infondato per ragioni omologhe a quelle addotte nel respingere il primo.

Anche qui va rilevato che il vizio risulta dedotto per la prima volta in questa sede; nulla dice, in proposito, la sentenza impugnata, che pure ha trascritto i motivi di appello, ne' il ricorrente indica dove ha eccepito il vizio de quo. La nullità della sentenza dichiarativa del fallimento, per la mancata audizione del debitore in Camera di consiglio (R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 15, nel testo fissato dalla sentenza della Corte Costituzionale n 141 del 1970), può essere rilevata, anche d'ufficio, nella fase di primo grado del giudizio di opposizione alla sentenza medesima. Ciò, invece, è precluso nelle ulteriori fasi del giudizio, per le quali trova applicazione il principio della conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione (cfr. Cass. nn. 806/1975, 2168/1975, 1091/1978, 4736/1979, 15187/2000).

Quindi, la tesi della rilevabilità d'ufficio della nullità conseguente alla mancata audizione del debitore, non essendo stato il vizio eccepito ne' rilevato di ufficio nel grado di verificazione, non è idonea a invalidare la sentenza della Corte d'Appello. Come sopra ricordato, la regola (art. 161 c.p.c.) della conversione della nullità della sentenza in motivi di impugnazione comporta che al fenomeno della decadenza dell'impugnazione si accompagni il venir meno della rilevabilità di ogni vizio del procedimento da cui derivi la nullità della decisione finale. Indice della volontà di legge nel senso ora indicato è il secondo comma dell'art. 161 c.p.c., in cui l'eccezione al principio è costituita dal caso di inesistenza della sentenza, sulla quale il giudicato non può formarsi. Poiché la decadenza dall'impugnazione preclude la deducibilità della nullità, l'incontrovertibilità della decisione finisce per individuare una causa di sanatoria di tutti i vizi afferenti al provvedimento. Questa è, per l'appunto, la situazione verificatasi nel caso di specie.

Con il terzo motivo, il ricorrente denunzia la violazione e la falsa applicazione della L. Fall., art. 171, per essere stata omessa la comunicazione della proposta concordataria ai creditori onde acquisirne il prescritto voto.

Il motivo è del tutto inconsistente.

Dimentica il ricorrente che il fallimento è stato dichiarato ai sensi della L. Fall., art. 173, comma 2. L'accertamento della insufficienza dell'attivo offerto ai creditori può invero costituire ragione di arresto immediato della procedura, attesa la previsione contenuta nella citata disposizione normativa, secondo cui il commissario giudiziale, se in qualunque momento risulti che mancano le condizioni prescritte per l'ammissibilità del concordato, deve darne immediata notizia al Giudice delegato, il quale, fatte le opportune indagini, promuove dal Tribunale la dichiarazione di fallimento.

Con il quarto motivo, il N. B. denunzia la violazione e la falsa applicazione della L. Fall., artt. 5 e 162, e vizi della motivazione, ascrivendo alla Corte Territoriale di non avere accertato lo stato di insolvenza.

Anche la questione addotta con il motivo in esame è nuova, non essendovene cenno alcuno nella sentenza impugnata ne' nei motivi di appello quivi analiticamente riportati e non avendo il ricorrente indicato in quale scritto difensivo o atto del processo l'ha sollevata.

In ogni caso, la doglianza è totalmente destituita di giuridico fondamento.

In ipotesi di fallimento dichiarato L. Fall., ex art. 173, non è necessaria l'indagine sulla sussistenza dello stato di insolvenza, presupponendolo già l'ammissione alla procedura di concordato. Il riconoscimento del proprio stato di insolvenza da parte del proponente il concordato preventivo appare, del resto, principio incontestato. Il presupposto oggettivo dello stato di insolvenza non si differenzia nella procedura di concordato preventivo e in quella di fallimento se non sotto il profilo, qui irrilevante, che nel concordato l'insolvenza non deve essere tale da impedire una prognosi favorevole in ordine al pagamento dei creditori almeno nei tempi e nelle misure minime previste dalla legge; tuttavia, anche quando tale possibilità sia apprezzata favorevolmente, l'insolvenza è uguale a quella richiesta per il fallimento, che, infatti, deve essere dichiarato quando mancano le altre condizioni di ammissione alla procedura (vedi Cass. nn. 204/1963, 11288/1999).

Con il quinto motivo, il ricorrente, denunziandò la violazione e la falsa applicazione della L. Fall., art. 160 e vizi della motivazione, critica le argomentazioni addotte dalla Corte leccese onde giustificare il giudizio di insufficienza dei beni oggetto di cessione a soddisfare le ragioni dei creditori. Errato è anche il riferimento fatto ai medesimi fini dalla sentenza alle domande di insinuazione tardiva e alle opposizioni allo stato passivo, trattandosi di elementi successivi alla proposta concordataria e scaturenti dal fallimento (illegittimamente) dichiarato. Per quanto riguarda la valutazione dei beni, la Corte di merito si è adagiata sulla consulenza di una c.t.u. senza tenere conto non solo della consulenza di parte, ma anche della stima effettuata da altro ausiliare nominato dal giudice delegato al dichiarato fallimento, che avevano valutato in maniera sensibilmente superiore il compendio immobiliare, e in ispecie il complesso aziendale, del N. B.. Con il sesto motivo, il ricorrente denunzia la violazione e la falsa applicazione dell'art. 115 c.p.c., e vizi motivazionali. Censura il diniego della istanza di rinnovo della consulenza estimativa e la svalutazione di quella disposta ed espletata in sede fallimentare. Le suesposte censure sono da trattare congiuntamente in quanto esprimono doglianze complementari e, al contempo, palesemente inammissibili.

Va al riguardo premesso che nello schema della forma concordataria con cessione di beni (art. 160 c.p.c., comma 2, n. 2), la certezza di adempimento, sul piano previsionale, è data dal valore del patrimonio del debitore (e, in tal senso, si potrebbe parlare di patrimonio come garanzia, con significato atecnico, secondo la terminologia della prassi recepita dal ricorrente). L'imprenditore insolvente che intenda evitare il fallimento con un concordato preventivo, volendo limitare l'offerta di sicurezza di adempimento alla constatazione della capienza del suo patrimonio, non ha altro mezzo se non quello del concordato da attuarsi con la cessione dei beni. Su tale base può asserirsi che un concordato nella forma della L. Fall., art. 160, comma 2, n. 2, nel quale la certezza di adempimento (o, se si preferisce, la garanzia di adempimento) deriva unicamente dalla consistenza patrimoniale del debitore, esige un accertamento particolarmente rigoroso del relativo valore, essendo in tal caso esclusa la possibilità di ottenere la risoluzione del concordato "se nella liquidazione dei beni si sia ricavata una percentuale inferiore a quella minima prevista dalla legge" (L. Fall., art. 186, comma 2). Il giudizio sulla sufficienza dei beni offerti dal debitore ad assicurare il soddisfacimento dei crediti nella misura prevista dalla legge non può quindi muovere da mere congetture o da ipotesi arbitrarie e più o meno ottimistiche, ma deve poggiare su elementi seri e concreti, idonei a giustificare il convincimento circa la ricorrenza di tali requisiti capaci di far sorgere la fondata opinione, intesa come quasi certezza, che la liquidazione dei beni stessi fornirà i mezzi necessari al predetto soddisfacimento (vedi Cass. nn. 2809/1988, 3128/1973, 1921/1972, 3936/1969, 1921/1972, 3128/1973, 3936/1969).

Nella specie, i giudici di merito hanno verificato in concreto e con il richiesto rigore la capienza dei beni e hanno al riguardo motivatamente espresso una valutazione di insufficienza rispetto al fabbisogno concordatario.

Il ricorrente critica l'apprezzamento compiuto dalla Corte d'Appello secondo cui la prudente stima dei beni compresi nel patrimonio e offerti in cessione ne escludeva in concreto la capienza rispetto all'onere concordatario. Censura, cioè, una valutazione di stretto merito, finendo per contrapporvi un proprio, diverso apprezzamento dei medesimi elementi di fatto. Ma la valutazione compiuta dai Giudici leccesi, in quanto adeguatamente argomentata, è insindacabile in questa sede di legittimità.

Inammissibili sono, in particolare, le doglianze concernenti l'adesione alla consulenza disposta in corso di procedura di concordato, la mancata riconvocazione del consulente d'ufficio, lo svilimento della consulenza disposta in sede fallimentare e la pretermissione di quella di parte.

Di vero, in sede di legittimità la denuncia di un vizio consistente nella acritica adesione alla consulenza tecnica non può limitarsi alla generica espressione della doglianza di motivazione inadeguata, essendo, invece, onere della parte, anche in considerazione del principio di autosufficienza del ricorso e del carattere limitato del mezzo di impugnazione, di indicare quali siano le circostanze e gli elementi rispetto ai quali si invoca il controllo di logicità sub specie dell'apprezzamento della causalità dell'errore; ed a questi fini non basta menzionare le osservazioni critiche di una relazione tecnica di parte, come documento non considerato dal Giudice a quo, poiché, in tal guisa, non è dato apprezzarne la rilevanza nel senso suesposto, in quanto la contestazione dell'esattezza delle conclusioni dell'espletata consulenza tecnica d'ufficio mediante la pura e semplice contrapposizione delle diverse valutazioni espresse dal consulente tecnico di parte non serve, di per sè, a evidenziare alcun errore delle prime, con conseguente insufficienza della motivazione della sentenza che ad esse si sia limitata a riferirsi, ma vale solo a mostrare la diversità dei giudizi formulati dagli esperti (vedi, per qualche riferimento, Cass. nn. 4885/2006, 6753/2003, 11047/2002).

Rientra, poi, nei poteri discrezionali del Giudice di merito la valutazione dell'opportunità di disporre indagini tecniche suppletive o integrative di quelle già espletate, di sentire a chiarimenti il consulente tecnico di ufficio ovvero di disporre addirittura la rinnovazione delle indagini, con la nomina di altri consulenti, e l'esercizio (così come il mancato esercizio) di un tale potere (pur se non confluito in è neppure necessaria espressa pronunzia sul punto) non è censurabile in sede di legittimità, quando risulti, dal complesso della motivazione, che ha ritenuto esaurienti i risultati conseguiti con gli accertamenti svolti (cfr. Cass. nn. 8355/2007, 4660/2006, 17906/2003, 6479/2002, 5777/1998, 8611/1995, 10972/1994, 4057/1990, 1310/1983, 5888/1982). Infine, la consulenza stragiudiziale è una semplice allegazione difensiva, di carattere tecnico, e il Giudice di merito può disattenderne anche implicitamente le conclusioni senza obbligo di analizzarle e confutarle, e senza perciò incorrere in vizio di motivazione, non trattandosi di circostanze acquisite alla causa attraverso prove orali o documentali (20821/2006, 1230/2006, 5667/2001, 6432/2002, 9540/2003, 3639/2004, 8240/1997). Libero di trarre il proprio convincimento da qualsivoglia elemento acquisito agli atti, il giudice a qua ha peraltro rilevato, con ampio e logico argomentare, che il consulente nominato, esaminando la contabilità e altre documentazioni, ha appurato la pendenza di numerosi giudizi di accertamento di crediti che, ove riconosciuti giudizialmente, avrebbero fatto lievitare del 70% l'ammontare delle passività rispetto a quelle esposte (in bilancio) nella proposta concordataria; in particolare, era stato rilevato che solo i crediti avanzati dai lavoratori dipendenti e in corso di accertamento davanti al Giudice del lavoro, ove ritenuti sussistenti, avrebbero triplicato il montante privilegiato; da parte sua, la consulenza estimativa aveva attribuito ai beni del N. B. valori inferiori rispetto a quelli indicati nella proposta concordataria. Del resto, il giudizio prognostico negativo circa la sufficienza dei beni offerti in cessione a soddisfare il fabbisogno concordatario era stato confermato dal successivo andamento della procedura fallimentare, posto che, all'epoca della pubblicazione della sentenza di primo grado, erano stati ammessi al passivo crediti, chirografari e privilegiati, per importi ben superiori rispetto alle passività stimate in sede di concordato. Inoltre, in sede di vendita all'asta gli immobili avevano spuntato un prezzo sensibilmente inferiore alla valutazione fattane dallo stesso c.t.u.. In tali sensi interpretato, il ragionamento della Corte del merito, nell'insieme delle articolazioni diffuse nel corpo della motivazione, risulta chiaro e vi manca qualsiasi antinomia; corretta e logica si rivela, in particolare, la riflessione che, nell'impossibilità di conoscere a priori la consistenza passiva dei debiti litigiosi, torni difficile effettuare un serio confronto fra debiti e crediti come indicati nella proposta di concordato.

Il Giudice di appello ha infine spiegato, in maniera logica e congrua, perché non ha tenuto conto della perizia effettuata in sede fallimentare e ha viceversa considerato attendibile quella disposta ed espletata nel procedimento di concordato preventivo. Con il settimo motivo il ricorrente denunzia la violazione e la falsa applicazione della L. Fall., art. 181 e vizi motivazionali. Erroneamente la Corte, nel disattendere il corrispondente motivo di appello, ha affermato che la convenienza del concordato va valutata nel corso del giudizio di omologazione e non quando manchino i presupposti per l'ammissione al concordato stesso. La Corte avrebbe dovuto formulare il giudizio di convenienza in via comparativa con il dichiarato fallimento e ha errato nell'"optare" per la procedura fallimentare, non possedendo il N. B. altro che i beni di cui ha offerto la totale cessione ai creditori e attesi i tempi di realizzo, notoriamente più lunghi, dei crediti. Peraltro, nella procedura fallimentare il Giudice delegato non aveva autorizzato revocatorie. La censura è manifestamente inammissibile.

Come bene ha evidenziato la Corte, il ricorrente traspone nella sede dell'ammissibilità quei criteri valutativi che avrebbero dovuto applicarsi soltanto in sede di omologazione. Le condizioni di ammissibilità sono quelle descritte alla L. Fall., art. 160, tra cui non vi è la convenienza della proposta che riguarda la successiva fase della omologazione. La Corte salentina ha giustificato la pronuncia di inammissibilità avendo ritenuto, valutati i beni, che i creditori non avrebbero potuto essere soddisfatti nella misura indicata nella proposta. Essa si è fermata a un parametro valutativo attinente alla ammissibilità del concordato. Tenendo conto della convenienza della proposta, la Corte salentina avrebbe indebitamente trasmodato nell'area della omologazione. Di contro, ove manchino i presupposti per ammettere il debitore al concordato, non può farsi una comparazione tra procedura di concordato e fallimento, in punto di probabilità di realizzo dei crediti. Esula, pertanto, dall'ambito dei requisiti richiesti la mera probabilità che il fallimento non sia in grado di offrire di più.

Con l'ottavo motivo il ricorrente denunzia la violazione e la falsa applicazione della L. Fall., artt. 172 e 174, oltre a "omessa, inesistente e contraddittoria motivazione". Ascrive alla Corte Territoriale di avere respinto la censura concernente la mancata convocazione dell'adunanza dei creditori per esprimere il voto sulla proposta dei creditori. Tale adempimento è fondamentale nell'iter del concordato in quanto consente ai creditori, nel cui interesse la procedura minore è stata richiesta, di approvare o meno la proposta del debitore sulla base di un giudizio di convenienza. Anche tale ultimo motivo è palesemente infondato in diritto. Se con la relazione del commissario giudiziale ai sensi della L. Fall., art. 172, è informato che non sussistono le condizioni di ammissibilità del concordato preventivo, il giudice delegato alla procedura concordataria deve necessariamente e immediatamente riferire al tribunale per la dichiarazione di fallimento. Quindi la locuzione "in qualsiasi momento" contenuta nella richiamata norma sta a dimostrare agevolmente che la relazione del commissario può arrestare il corso del procedimento in una fase antecedente alla convocazione dell'adunanza dei creditori, finalizzata peraltro a sovrapporre un giudizio non sulla sussistenza delle condizioni di ammissibilità, ma sulla convenienza del concordato. Al rigetto del ricorso segue la condanna del suo proponente alle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese del giudizio di cassazione liquidata in Euro 4.100,00, di cui Euro 4.000,00 per onorari d'avvocato, oltre spese generali e accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 3 luglio 2007.

Depositato in Cancelleria il 23 luglio 2007