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Conflitto
di interessi
Tribunale di Venezia, Sez. I° civ. – Pres. R. Zacco, Rel. A. Fidanzia – 29 settembre
2005. (206)
Segnalazione dell’Avv. Marisa F. Costelli
Obbligazioni Parmalat – Conflitto di interessi – Obbligo di
informazione – Nullità – Sussistenza.
Ove la banca ceda all’investitore obbligazioni
rientranti nel portafoglio titoli di un istituto facente parte del proprio
gruppo, il cliente deve essere informato dell’esistenza del conflitto di
interessi presente nell’operazione, conflitto che consiste nel fatto che la
banca ha trasferito al cliente il rischio del mancato rimborso dei bond dal
gruppo di cui fa parte.
Qualora l’operazione di negoziazione di strumenti
finanziari abbia luogo in conflitto di interessi tra intermediario e
investitore, il primo ha l’obbligo di segnalare per iscritto il conflitto con
dicitura adeguata ad informare il secondo della circostanza. L’inosservanza
di tale requisito di forma (previsto dall’art. 27, 3° co. reg. Consob, che
costituisce attuazione dell’art. 21 del T.U.F.) dà luogo ad una grave
violazione degli obblighi di trasparenza e corretta informazione, violazione
che comporta la nullità dell’ordine impartito.
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
omissis
FATTO
E DIRITTO
Va premesso che la
presente sentenza viene redatta in forma abbreviata a norma dell'art. 16
comma 5° D.L.vo 17.1.2003 n. 5, con la conseguenza che per la parte narrativa
deve richiamarsi quanto dedotto dalle parti nei rispettivi atti difensivi.
L'attrice chiede accertarsi
l'inesistenza e/o nullità e/o annullabilità degli acquisti effettuati
rispettivamente in data 1.12.2003 e 3.12.2003 delle obbligazioni Parmalat
Finale Corporation Bv 2000/20051 per un ammontare complessivo di € 40.000,00
e per l'effetto chiede la condanna della banca convenuta alla restituzione
della somma predetta, oltre interessi e rivalutazione monetaria, o in via
subordinata, al risarcimento del danno stimato nella stessa somma .
Ad avviso dell'attore
le predette operazioni di investimento titoli si pongono in violazione:
1) dell'art. 94 T.U.F., che
impone alla banca che intende effettuare una sollecitazione all'investimento
la raccolta e fornitura al cliente dello strumento informativo
dell'investimento medesimo;
2) dell'art. 21 T.U.F. che
impone ai soggetti abilitati l'obbligo di organizzarsi in modo da ridurre al
minimo il rischio di conflitti di interesse, e in situazione di conflitto, di
agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo
trattamento. Peraltro, il conflitto di interessi della convenuta era palese
avendo la stessa avuto un triplice ruolo nella complessa vicenda Parmalat.
Finanziatore della società attraverso l'erogazione del credito, manager nella
emissione delle obbligazioni e come tale garante dell'emittente nella
sottoscrizione del prestito, venditrice dei bond alla clientela retail;
3) degli artt. 26 e 28 reg.
Consob T.U.F., che impongono alla banca particolari obblighi di diligenza,
trasparenza e di corretta informazione nei confronti del cliente, il quale
deve essere edotto dei rischi e delle implicazioni della specifica operazione
al fine di effettuare una consapevole scelta di investimento;
4) dell'art. 29 reg. Consob
che vieta all'intermediario di proporre ed eseguire operazioni non adeguate
per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione al profilo di rischio del
cliente e che impone allo stesso intermediario, qualora il cliente intenda
comunque effettuare l'operazione non adeguate, particolari forme e modalità
Nel caso di specie, l'intermediario non aveva raccolto una esauriente
informazione sui prodotti e sul profilo di rischio dell'investitore che si è
visto investire i suoi risparmi in un prodotto finanziario avente un rischio
notevolmente superiore alla sua posizione. La banca convenuta chiede il
rigetto della domanda attorea.
La domanda dell'attore
è fondata e va pertanto accolta.
Va premesso che
entrambe gli ordini di cui è causa sono stati raccolti dalla banca convenuta
in una evidente situazione di conflitto di interesse.
La banca convenuta ha
infatti finanziato la Parmalat per l'erogazione del prestito, rivestendo il
ruolo di lead manager nell'emissione delle obbligazioni - tali circostanze
oltre ad essere ormai notorie, possono ritenersi provate a norma dell'art. 10
comma 2 bis D.Lgs n. 5/03 - ed ha fatto acquistare all'attore obbligazioni
rientranti nel portafoglio titoli di un istituto facente parte del gruppo
Unicredit, così trasferendo il rischio del mancato rimborso dei bond dallo
stesso gruppo al cliente.
Peraltro, la stessa
banca ha ammesso nel presente giudizio che "il soggetto negoziatore
faceva parte del gruppo Unicredit oltre a svolgere il ruolo di market
maker".
Non vi è dubbio che in
una situazione di questo genere la banca, oltre ad informare preventivamente per
iscritto l'investitore sulla natura e l'estensione del suo interesse
nell'operazione -- come effettivamente avvenuto in entrambe le operazioni
(vedi docc. 7-8 fascicolo convenuta) - dovesse espressamente rendere edotto
il proprio cliente dell'esistenza del conflitto di interessi nell'operazione.
A tal proposito, l'art.
27 comma 3° regolamento consob - che costituisce attuazione della
disposizione dell'art. 21 T.U.F., che impone alla banca in situazione di
conflitto, di agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed
equo trattamento - prescrive che ove gli intermediari autorizzati, al fine
dell'assolvimento degli obbligo di dichiarare l'esistenza di un interesse in
conflitto, utilizzino moduli o formulari prestampati, questi devono recare l'indicazione,
graficamente, evidenziata, che l'operazione è in conflitto di interessi.
Orbene, nel caso di
specie, la formalità richiesta dalla norma sopra citata è stata rispettata
dalla Unicredit Banca soltanto relativamente alla seconda operazione del 3.12.2003
(doc. 9) nella quale nel modulo predisposto dalla banca è stata apposta la
crocetta in prossimità della dicitura "l'ordine si riferisce ad
un'operazione nella quale abbiamo direttamente o indirettamente un interesse
in conflitto".
Per quanto riguarda la
prima operazione dell'1.12.03, il modulo la banca reca soltanto
l'informazione all'investitore del suo interesse nell'operazione ma non
l'indicazione, graficamente evidenziata, che l'operazione è in conflitto di
interessi.
L'inosservanza del
menzionato requisito di forma richiesto dalla normativa sulla intermediazione
mobiliare - il regolamento di attuazione del Dlgs. n. 58/98 è un atto
normativo cui è stata espressamente demandata dal legislatore l'attuazione e
disciplina dei principi generali posti dal T.U.F. - dà luogo ad una grave
violazione degli obblighi di trasparenza e corretta informazione cui è tenuta
la banca, dal momento che tale requisito di forma non è fine a se stesso ma
risponde ad un'esigenza di sostanza di particolare tutela del risparmiatore
investitore nel compimento di un'operazione assai delicata nella quale
l'intermediario cura contemporaneamente il proprio interesse trasferendo al
cliente dal proprio portafoglio non solo i titoli ma anche i conseguenti
rischi di un eventuale mancato rimborso dei medesimi.
Soprattutto, come nel
caso di specie, quando l'intermediario svolge la propria attività utilizzando
moduli e formulari, non è sufficiente che la banca informi il proprio cliente
della natura ed estensione del suo interesse nell'operazione. Il cliente
potrebbe non essere in grado di apprezzare, nel senso di valutare, che tale
interesse è in conflitto con il suo.
Solo quando la banca
palesa in modo manifesto il proprio conflitto di interesse al risparmiatore,
quest'ultimo è posto realmente in condizione di valutare in maniera ponderata
il rischio cui si espone adottando una determinata scelta di investimento.
La violazione delle
prescrizione imposta dall'art. 27 comma 3° reg. Consob dà luogo alla nullità
di dell'ordine impartito l'1.12.03.
Deve infatti ritenersi
che il T.U.F. ed il suo regolamento attuativo, che costituisce con il primo
un corpus unicum da valutarsi unitariamente (vedi Trib. Monza sent. n. 218/05
in Altalex), in considerazione degli interessi pubblicistici, anche di rango
costituzionale (art. 47 Cast) che mirano a realizzare, ed identificabili non
solo nella tutela dei risparmiatori uti singoli ma anche in generale del
risparmio come elemento di valore dell'economia nazionale, sono norme
imperative a norma dell'art. 1418 cod. civ. (tale formula è stata già
utilizzata dalla giurisprudenza della Suprema Corte nella sentenza del
7.3.2001 n. 3272 con riferimento alle disposizioni della legge 2.1.1991 n. 1
sull'intermediazione mobiliare).
Ne consegue che non
occorre che sia espressamente prevista la sanzione di nullità ai fini della
nullità dell'atto negoziale compiuto in violazione di tali norme, in quanto
vi sopperisce l'art. 1418 1° comma cod. civ. che rappresenta un principio
generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla
violazione di precetti imperativi non si accompagna una previsione di
nullità.
Parimenti nullo, anche
se non per la violazione della disposizione sopra citata, è l'ordine del
3.12.03.
Va osservato che
l'ordine di acquisto delle obbligazioni Parmalat è stato raccolto dalla banca
proprio qualche settimana prima che la società di Collecchio dichiarasse il
proprio default. La banca convenuta si difende asserendo che tale evento non
era stato in alcun modo percepito e previsto dal Mercato.
In realtà, dalla
relazione del Presidente della Consob (doc. 5 pag. 7 fascicolo attoreo) -
documento particolarmente attendibile in quanto è stato tale organo a mettere
la Parmalat sotto la propria lente di ingrandimento formulando, soprattutto
nell'ultimo trimestre 2003, richieste di informazioni e chiarimenti sempre
più penetranti sulla situazione patrimoniale della società - emerge una
realtà sensibilmente diversa.
In particolare, risulta
che a seguito delle pressanti richieste della Consob sulla vicenda della
fondo Epicurum le informazioni diffuse dalla Parmalat "hanno alimentato,
però, nuovi interrogativi e nuove inquietudini da parte degli operatori. Per
tentare di riportare il sereno, la società ha organizzato una cosiddetta
conference call subito dopo la riunione del Consiglio di amministrazione del
14 novembre. Le comunicazioni fornite al mercato nel corso di quell'incontro
con la comunità finanziaria italiana e internazionale non hanno soddisfatto
gli operatori. Quel giorno il titolo è stato penalizzato da forti vendite.
L'evolversi degli eventi successivi non ha fatto altro che tenere gli
operatori col fiato sospeso, alimentando così timori e preoccupazioni. Il
mercato si aspettava il rientro dell'investimento in Epicurum, come
annunciato dalla stessa società. Ma questo evento non si verificava. Al tempo
stesso si stava avvicinando la data del 9 dicembre, giorno in cui sarebbe
giunta a scadenza un'emissione obbligazionaria da 150 milioni…”
Questo è il contesto in
cui è avvenuto l'acquisto dei bond Parmalat da parte dell'attore e non vi
dubbio che la Unicredit fosse pienamente a conoscenza di quanto illustrato
dal Presidente della Consob, e sopra virgolettato, non solo in quanto
operatore finanziario del Mercato dell'intermediazione mobiliare ma
soprattutto in quanto si trovava, rispetto ad altri intermediari, una
posizione di osservatorio privilegiato, avendo, come detto, finanziato il
prestito dei bond Parlamat ed avendo rivestito la veste di lead manager nella
collocazione dei medesimi. La banca convenuta era quindi a conoscenza
dell'elevatissima rischiosità dell'operazione di investimento, circostanza
che avrebbe dovuto rappresentare chiaramente all'investitore dissuadendolo
dal porre in essere tale acquisto e non avallandolo, qualunque fossero le
notizie anche più tranquillizzanti che il risparmiatore avesse tratto
eventualmente da taluni organi di stampa (in realtà il Presidente della
Consob ha riferito il contrario).
Ne consegue che
l'operazione posta in essere dall'attore, proprio per l'elevatissima
rischiosità derivante dalle vicende sopra evidenziate, non era assolutamente
adeguata al profilo di rischio del risparmiatore, avendo quest'ultimo
dichiarato (doc 4 fascicolo convenuta) di avere una propensione al rischio
solo media.
In un una situazione,
come quella in esame, caratterizzata dalla ricezione da parte
dell'intermediario autorizzato di un ordine dell'investitore relativo ad
un'operazione non adeguata, a norma dell'art. 29 regolamento Consob, qualora
l'investitore intenda comunque dare corso all'ordine, l'intermediario può
eseguire l'operazione solo sulla base di un ordine impartito per iscritto
ovvero, nel caso di ordine telefonico, registrato su nastro magnetico o su
altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle
avvertenze ricevute.
E' indubitabile che la
ratio per cui legge abbia in tale ipotesi voluto imporre con particolare
rigore la forma scritta è in relazione alla seria esigenza di maggior tutela
del risparmiatore, il quale, se effettua un acquisto che si pone in
controtendenza rispetto alle pregresse scelte di investimento, deve essere,
in primo luogo, dissuaso dall'intermediario dal portare avanti una tale
operazione e deve essere comunque essere messo in condizione di valutare più
ponderatamente il rischio cui si espone.
L'estrema gravità dei
rischi che il risparmiatore si assume comporta, al fine di responsabilizzare
maggiormente l'intermediario nell'adempimento dei suoi obblighi informativi,
che nell'ordine scritto - o nella registrazione su nastro magnetico o su
altro supporto in caso di ordine telefonico - sia fatto esplicito riferimento
alle avvertenze fornite dall'intermediario e ricevute dal risparmiatore.
Proprio perché quest'ultimo requisito di forma - anche in questo come nella
dichiarazione del conflitto di interessi - non è fine a se stesso ma risponde
ad un'esigenza (di sostanza) di particolare tutela dell'investitore nel
compimento di un'operazione assai delicata e rischiosa, alla mancanza
nell'ordine scritto del riferimento esplicito alle avvertenze ricevute non
può ovviarsi dimostrando l'avvenuta comunicazione delle avvertenze medesime
con la prova testimoniale.
Peraltro, nel caso di
specie, la prova testimoniale sarebbe stata comunque irrilevante sia in
quanto generica (al capitolo 9 non è precisato il grado di rischiosità
dell'investimento del titolo Parmalat), sia in quanto non si vuole dimostrare
che il sig. Rossi era stato dissuaso dall'investimento, ma anzi che alcune
notizie da quest'ultimo ricevute lo avevano convinto della bontà dell'investimento
medesimo.
Avendo quindi la banca
violato la citata prescrizione dell'art. 29 nonché l'art. 28 comma 2° del
regolamento Consob, che impone alla banca l'obbligo di fornire ulteriori
informazioni - rispetto a quelle normalmente evincibili dall'oggetto e
tipologia dell'operazione - sui rischi e le implicazioni della specifica
scelta di investimento, anche l'operazione del 3.12.03 è affetta da nullità
per le medesime motivazioni già esposte con riferimento all'ordine
dell'1.12.03.
Ne consegue che la
banca convenuta deve essere quindi condannata a versare alla sig. Rossi le
somme ricevute per gli ordini di cui è causa, pari a € 40.00,00 oltre agli
interessi legali dal giorno del pagamento - dovendosi escludere la buona fede
della banca alla luce di quanto sopra illustrato - al saldo.
In ordine alle spese di
lite, in relazione alla novità della questione, e trattandosi di uno dei
primi precedenti di questo Ufficio, sussistono giusti motivi per una
compensazione integrale delle stesse.
P Q.M.
Il Tribunale di
Venezia, I sezione civile, definitivamente pronunciando nella causa promossa
da Rossi Pierangelo contro Unicredit Banca s.p.a, ogni contraria istanza ed
eccezione disattesa, dichiara la nullità degli ordini impartiti dall'attrice
rispettivamente in data 1.12.03 e 3.12.03 per l'acquisto delle obbligazioni
Parmalat di cui è causa per l'importo complessivo di £ 40.000,00 e per
l'effetto condanna la banca convenuta a versare all'attore la stessa somma di
E 40.000,00 oltre agli interessi legali dal giorno del pagamento al saldo;
compensa tra le parti
le spese di lite.
Venezia 29.9.05
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