Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – Rel. M. Urbano – 29 novembre 2005. (209)

 Segnalazione dello Studio Legale Motti

Processo societario – Istanza di fissazione udienza – Omesso deposito – Rinotifica dell’istanza – Decadenza – Sussistenza.

Deve considerarsi decaduta dal diritto di chiedere la fissazione dell’udienza la parte che notifichi la relativa istanza ma che non provveda al deposito della stessa nei termini di rito e ciò anche nell’ipotesi in cui provveda alla tempestiva notifica ed al deposito di una seconda istanza di fissazione dell’udienza. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

RG 4980/04

Il Giudice relatore, letti gli atti ed a scioglimento della riserva di cui al verbale dell’udienza del 27/10/05 osserva quanto segue.

Con istanza depositata in data 20/07/05 la Banca Fideuram s.p.a. chiedeva a questo Giudice di revocare la propria ordinanza del 28/06/05 avente ad oggetto la pronuncia di decadenza di essa istante dal diritto di chiedere la fissazione dell’udienza di discussione della controversia in epigrafe indicata. A sostegno della propria istanza deduceva la Banca convenuta che le istanze di fissazione di udienza notificate all’attore erano state due, una prima notificata in data 29/12/04 e mai depositata in cancelleria, ed una seconda notificata in data 10/01/05 e depositata tempestivamente in data 13/01/05. Questa stessa istanza veniva poi rinotificata a mezzo ufficiale giudiziario in data 11/01/05 e depositata in cancelleria il successivo 07/02/05. Poiché non vi era alcuna norma che, una volta notificata una prima istanza di fissazione di udienza non depositata, legittimasse una consumazione della relativa facoltà riconosciuta in capo al convenuto dall’art. 8, comma 2, D LGS 5/03 e poiché la seconda istanza risultava perfettamente rispettosa dei tempi sia di notifica che di deposito, l’istanza di fissazione doveva ritenersi ritualmente presentata con conseguente retrocessione del procedimento a quel momento.

La soluzione del problema come correttamente prospettato da parte istante, passa attraverso la risposta all’interrogativo se una volta notificata l’istanza di fissazione di udienza, in questo caso da parte del convenuto, si esaurisca o meno la sua facoltà di chiederla nuovamente semprechè siano rispettati i termini di cui all’art. 8, comma 2 lettera c), del d lgs 5/03.

Parte convenuta, infatti, ritiene di essere comunque nei termini per la valida riproposizione dell’istanza di fissazione di udienza sulla base della considerazione che non vi sarebbe nessuna norma che prevede una decadenza della relativa facoltà.

Questo giudicante, però, non è dello stesso avviso.

Infatti, sebbene il caso specifico non sia espressamente contemplato dalla normativa processuale speciale, una lettura sistematica del regime processuale introdotto dal d lgs 5/03 sembrerebbe far propendere per la tesi della consumazione della relativa facoltà.

Ed infatti, l’articolo 8 prevede tassativamente i tempi e le modalità con cui il convenuto può notificare alle altre parti l’istanza di fissazione di udienza, facendo decorrere tale facoltà, nel caso che occupa questo giudicante, dai venti giorni dalla data della propria costituzione in giudizio ovvero dalla data di notificazione dello scritto difensivo delle altre parti alle quali intende replicare. I successivi commi 4 e 5, poi, prevedono un regime sanzionatorio per il mancato rispetto di dette modalità, sancendo l’estinzione del giudizio in caso di mancata notifica dell’istanza di fissazione di udienza nei venti giorni successivi alla scadenza prevista nei commi precedenti, e l’inammissibilità dell’istanza stessa laddove sia stata presentata fuori dei casi stabiliti nell’articolo stesso.

L’articolo 9 prevede, poi, che la parte sia tenuta al deposito in cancelleria dell’istanza di fissazione di udienza nel termine perentorio di dieci giorni dall’ultima notificazione.

Non va poi sottaciuta la circostanza che alla notificazione dell’istanza di fissazione di udienza conseguono una serie di oneri e preclusioni per le parti.

Il sistema, appare, quindi, concepito in maniera più che rigida, riducendo al minimo le attività interlocutorie, i tempi complessivi del processo e qualificando come perentori quasi tutti i termini processuali, anche se, al contempo, prevede alcuni momenti di sanatoria per acquiescenza, trasformando quello che è un rilievo di ufficio in un onere di eccezione.

Va da sé che in questo sistema non trova spazio l’invocato principio di conservazione degli atti se non in presenza di un’acquiescenza della controparte.

Deve, infatti rilevarsi che si versa in tema di decadenze, per cui più che salvare gli effetti di un atto illegittimo si dovrebbe parlare di sopravvivenza della facoltà o del diritto, laddove questa costruzione non trova ingresso né nel più ampio sistema di diritto processuale ordinario, dove i termini perentori sono sottratti alla disponibilità delle parti (cfr. art. 153 c.p.c.), né nel sistema speciale individuato dal decreto legislativo in parola che pur prevedendo alcune forme di sanatoria le subordina, però, ad una precisa acquiescenza della controparte.

Applicando i detti principi al caso di specie, si sarebbe potuta avere una pronuncia di decadenza di ufficio laddove parte convenuta avesse depositato la prima istanza di fissazione di udienza fuori dal termine perentorio di dieci giorni di cui al comma tre dell’articolo 9, oppure, nel caso di mancato deposito della prima istanza di fissazione e nuova notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza intervenuta, comunque, nei termini di cui al secondo comma dell’art. 8 e depositata nei termini di cui al terzo comma del successivo articolo 9, si sarebbe potuti arrivare alla stessa pronuncia questa volta, però, solo su eccezione della controparte.

Ed è quanto si è verificato nel caso di specie, avendo l’attore eccepito la decadenza della facoltà di richiedere la fissazione dell’udienza nei venti giorni dalla costituzione per il mancato deposito della stessa nei dieci giorni dalla notifica dell’istanza stessa.

A nulla rileva, poi, che successivamente e nel rispetto dei termini sia stata notificata e depositata una nuova istanza di fissazione di udienza essendosi verificata, ormai, una decadenza senza alcuna possibilità di sanatoria successiva, perché si finirebbe per riconoscere un effetto ultrattivo alla relativa facoltà una volta che ne sia stata sancita la perenzione.

Di qui il rigetto dell’istanza di modifica della propria ordinanza del 28/06/05.

P.Q.M.

Rigetta l’istanza di modifica della propria ordinanza del 28/06/05 depositata dalla Banca Fideuram in data 20/07/05.

Si comunichi.