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Tribunale di Parma – Dr. Nicola Sinisi – 18 novembre 2005. (215)
Programma
di risanamento dell’impresa – cd. Legge Marzano – Esercizio delle azioni
revocatorie – Inammissibilità – Questione di costituzionalità – Non manifesta
infondatezza.
E’ rilevante e non manifesta infondata la questione di
illegittimità costituzionale dell’art. 6, D.L. 23 dicembre 2003, n. 347,
conv. con mod. in L. 18 febbraio 2004, n. 39, come modificata dal D.L. 3
maggio 2004, n. 119, conv. con mod. in L. 5 luglio 2004, n. 166, in cui
consente l’esercizio delle azioni revocatorie previste dagli articoli 49 e 91
D.lgs in costanza di un programma di ristrutturazione dell’impresa.
omissis
FATTO
Con atto di
citazione ritualmente modificato, Parmalat s.p.a. esponeva che, con decreto del
Ministro delle attività produttive del 24 dicembre 2003, era stata
assoggettata alla procedura di Amministrazione straordinaria ex D.L. n.
34772003 (conv. nella L. 39/2004) e D.Lgs. n. 270/1999; che con sentenza
depositata il 27 dicembre 2003, l’intestato Tribunale aveva dichiarato
l’insolvenza della società attrice, con estensione della procedura
concorsuale a Parmalat Finanziaria s.p.a. ed a quasi tutte le altre società
riconducibili alla famiglia Tanzi, ivi comprese quelle operanti nel settore
turistico, la holding Coloniale S.p.a. e ad una trentina di concessionarie di
distribuzione di prodotti Parmalt; che il “gruppo” Parmalat aveva
intrattenuto un rapporto continuativo con HSBC Bank plc, uno dei principali
operatori finanziari esistenti sul mercato internazionale, estrinsecatosi
nella prestazione di un’ampia gamma di servizi bancari e finanziari, fra i
quali rapporti di conto corrente bancario in euro e finanziamenti a breve;
instava, quindi, per ottenere la revocatoria – ex art. 67 secondo comma, l.f.
– di rimesse in conto corrente, pagamenti di interessi e commissioni su conto
corrente, rimborsi di finanziamento, eseguiti da Parmalat s.p.a. a favore
della convenuta nel corso del periodo sospetto, per un importo indicato in
complessivi € 2.286.577,79.
Costituitasi
ritualmente in giudizio, la HSBC, prima di scendere all’esame del merito con
riferimento all’elemento sia soggettivo che oggettivo dalla azione
revocatoria, ha sollevato le eccezioni pregiudiziali di incostituzionalità e
incompatibilità dell’art. 6 cit. legge 39 (c.d. Marzano), rispettivamente con
gli articoli 3 e 41 della Costituzione e con i principi di concorrenza
sanciti dagli articoli 3, 10, 82, 87 e 88 del Trattato CE.
Ciò posto quanto
alla natura delle difese rassegnate in atti delle parti, osserva in diritto
questo Giudice.
DIRITTO
Rilevanza della questione
La
rilevanza della questione di legittimità costituzione è insita nella
proposizione dell’azione revocatoria ex art. 67 L. Fall., richiamato
dall’art. 49 del D.lg. 270 pur in presenza di autorizzazione all’esecuzione
del programma di ristrutturazione, possibilità concessa, appunto, dall’art. 6
D.L. 23 dicembre 2003, n. 347, conv. con mod. in L. 18 febbraio 2004, n. 39,
e succ. modd. azione altrimenti non proponibile, come meglio si vedrà in
seguito.
In
particolare, la parte attrice ha concluso chiedendo al Tribunale;
Nel merito:
1. Revocare ai sensi e
per gli effetti di cui all’art. 67, comma 2, legge fallimentare, le rimesse
affluite sul c/c n. 01080712-4 acceso da Parmalat s.p.a. presso la convenuta
HSBC Bank plc Filiale di Milano, Piazzetta Boasi n. 1, per un importo
complessivo di Euro 542.714,84 come meglio indicati al paragrafo 2.I della
narrativa.
2. Revocare ai sensi e
per gli effetti di cui all’art. 67, comma 2, legge fallimentare gli interessi
e le commissioni addebitati sul predetto conto nell’anno precedente
l’ammissione della società attrice alla procedura di amministrazione
straordinaria, per un importo complessivo di Euro 90.753,91 come meglio indicati
al paragrafo 22 della narrativa.
3. Revocare ai sensi e
per gli effetti di cui all’art. 67, comma 2, legge fallimentare il pagamento
di complessivi Euro 1.653.109,04 a titolo di rimborso per capitale ed
interessi dei finanziamenti eseguiti da Parmalat s.p.a. in favore di HSBC
bank plc, come meglio indicati al paragrafo 23 della narrativa.
4. Per l’effetto
dichiarare tenute e condannare la convenuta a pagare alla procedura di
Amministrazione Straordinaria, Euro 2.286.577,79 ovvero il diverso, maggiore
o minore importo che sarà ritenuto di giustizia, oltre interessi e maggior
danno (che si indica come pari al prime rate ABI, ovvero in subordine al
tasso di rivalutazione monetaria Istat) dalla domanda al saldo”.
Parte
convenuta
-
“in via
pregiudiziale, effettuare, sulla base di quanto esposto in narrativa,
un’interpretazione dell’art. 6 della Legge 18 febbraio 2004 n. 59, come
modificato dalla legge 5 luglio 2004 n. 166 (legge Marzano) in conformità
agli artt. 3 e 41 della Costituzione (limitando, quindi, l’ambito di
applicazione dell’azione revocatoria, di cui alla Legge Marzano
esclusivamente alla fase dell’eventuale procedura di cessione dei beni
aziendali che seguirebbe al sostanziale insuccesso della fase di risarcimento
ordinario e concordatario) e, per l’effetto, rigettare l’azione revocatoria,
promossa dall’attrice nei confronti di HSBC Bank plc in quanto inammissibile;
in subordine, ove l’Ill.mo Tribunale non ritenga possibile accedere ad un
interpretazione secondo Costituzione dell’art. 6 della Legge Marzano,
accertata la rilevanza e non manifesta infondatezza dell’eccezione di
incostituzionalità sollevata da HSBC Bank plc, ai sensi dell’art.. 1 Legge
Costituzione 9 febbraio 1948 n. 1 dell’art. 23, comma 2, Legge 11 marzo 1953 n.
87, sospendere il presente giudizio e rimettere gli atti alla Corte
Costituzionale.
-
Accertare e
dichiarare l’incompatibilità della legge Marzano, interamente o limitatamente
all’art. 6, con gli artt. 87 ed 88, terzo comma Trattato CE e/o con gli artt.
3, 10 e 82 Trattato CE, previa, ove necessario, sospensione del presente
giudizio e rinvio ex art. 234, commi 1, lett. a), e 2, Trattato CE, alla
Corte di Giustizia CE (a) della questione pregiudiziale, avente ad oggetto
l’interpretazione dell’art. 87 Trattato CE, ed in particolare diretta ad
accertare se la nozione di aiuti di Stato vietati ai sensi dell’art. 87
Trattato CE includa anche un regime normativo istitutivo di una
procedura di risarcimento dell’impresa insolvente, derogatorio alle disposizioni
vigenti in materia fallimentare, analogo a quello stabilito nella Legge
Marzano, e/o l’attribuzione al commissario straordinario, nominato
nell’ambito di una procedura di risarcimento di un’ impresa insolvente
analoga a quella regolata dalla Legge Marzano, della facoltà di promuovere
azioni revocatorie ordinarie nel corso della fase di realizzazione del
programma di risarcimento dell’impresa; e/o (b) della questione
pregiudiziale, avente ad oggetto l’interpretazione degli artt. 3, 10 e 82
Trattato CE, ed in particolare diretta ad accertare se un regime di
risarcimento dell’impresa insolvente applicabile ad imprese di elevate
dimensioni in termini occupazionali e finanziarie che, in deroga alle
ordinarie disposizioni vigenti in materie fallimentari, attribuisca agli
organi di controllo dell’impresa, la facoltà di esercitare azioni revocatorie
fallimentari nel corso della realizzazione del programma di risarcimento, di
per sé o nei casi in cui l’impresa insolvente ammessa alla relativa procedura
abbia, singolarmente o congiuntamente con altra impresa, una posizione
dominante su uno specifico mercato, sia idoneo a favorire la realizzazione di
pratiche abusive, vietate dall’art. 82 Trattato CE, o rafforzare gli effetti,
in violazione dei fondamentali principi comunitari in materia di libertà
concorrenza delle imprese. Per effetto, disapplicare la Legge Marzano,
interamente o limitatamente all’art. 6 della Legge Marzano stessa nel caso di
specie e rigettare l’azione revocatoria avversaria in quanto esercitata dal
commissario straordinario dell’attrice nei confronti di HSBC Bank plc in
difetto del necessario potere;
-
nel merito,
rigettare integralmente le domande avversarie in quanto infondate in fatto e
diritto per tutti i motivi compiutamente esposti in narrativa”.
Non manifesta infondatezza
1. Dedotta
incostituzionalità dell’art. 6 cit. legge per contrarietà ai principi di cui
all’art. 3 Cost.
La
Corte Costituzionale ha, in più occasioni, sancito che il principio di
eguaglianza inibisca al legislatore di operare arbitrarie discriminazioni fra
soggetti in situazioni identiche o affini; il giudizio di legittimità
costituzionale, ai sensi dell’art. 3 Cost. ha, pertanto, ad oggetto la
ragionevolezza della classificazione legislativa.
Onde
valutare il rispetto del principio di uguaglianza, è fondamentale l’esatta
identificazione degli interessi sottesi alle norme messe a raffronto: se
coinvolgono interessi omogenei per essere gli stessi partecipi di fattispecie
identiche/analoghe, assicurando una tutela di diversa intensità (senza che
esista un ulteriore interesse tutelando, atto a giustificare l’opzione per
l’apprestamento di due diversi regimi), la norma che tutela in maniera
diversa gli interessi comuni ad entrambe, dovrà reputarsi irragionevole e
contraria al precetto costituzionale di cui all’art. 3 cit; laddove, invece,
gli interessi sottesi non siano omogenei, dovrà considerarsi irragionevole
una disciplina di tipo analogo, che non tenga conto delle disuguaglianze fra
le situazioni di fatto disciplinate.
La
giurisprudenza costituzionale ha, più volte, dichiarato l’illegittimità di
norme di legge per violazione del solo art. 3 Cost. senza la necessità di
rilevarne il conflitto con altri valori costituzionali (così, ad es, la
sentenza n. 260 del 23 luglio 1997, n. 162 del 28 maggio 2001, n. 254 del 20
giugno 2002), in ragione dell’evidente rilevanza assegnata al principio di
ragionevolezza nel senso indicato, quale parametro fondativo del precetto
costituzionale di eguaglianza.
Nell’ipotesi
in esame, vanno messi a raffronto gli articoli 6 e 4 bis del D.L. 23 dicembre
2003, n. 347, conv. con mod. in L. 18 febbraio 2004, n. 39, come modificato
dal D.L. 3 maggio 2004, n. 119, conv. con mod. in L. 5 luglio 2004, n. 166 e
dal D.L. 28 febbraio 2005, n. 22, conv. con mod. in L. 29 aprile 2005, n. 71,
e gli artt. 49 e 78 del D.Lgs. 8 luglio 1999 n. 270 (c.d. Legge Prodi bis).
Entrambi
i provvedimenti regolano la procedura di amministrazione straordinaria,
applicabile alle imprese di grandi dimensioni che versino in stato di
insolvenza, perseguendone la ristrutturazione economica e finanziaria, a
salvaguardia degli interessi dei lavoratori e dei fornitori, oltre che dei
creditori; si differenziano nelle sole fasi di ingresso e nei requisiti
dimensionali di ammissione alle procedura (cfr. artt. 1 D.L. 347/03 e 2
D.Lgs. 270/99 cit.), in termini di personale ed ammontare dei debiti, senza
che a tali differenze possa assegnarsi il rango della ragionevolezza
costituzionalmente necessario a preservarne il sindacato sotto il profilo
indicato.
In
particolare, come osservato dalla minima dottrina, comparando i richiamati
presupposti, si ricava che in tutti i casi in cui risulta applicabile la
Legge Marzano è sempre applicabile anche la Legge Prodi bis, e l’opzione per
l’una o per l’altra procedura è rimessa dal legislatore interamente alla
impresa insolvente, la quale manifesti l’intenzione di “avvalersi della
procedura di ristrutturazione economica e finanziaria di cui all’art. 27, comma
2, lettera b) del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270” : in altri
termini la Legge Marzano rimette alla sola impresa insolvente l’iniziativa
d’apertura della procedura, nell’intento di salvaguardare e perseguire con
immediatezza quello stesso programma di ristrutturazione economica e
finanziaria, cui la legge Prodi bis dà ingresso solo in esito alla fase di
valutazione delle “concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico
delle attività imprenditoriali” di cui agli artt. 27-30 della citata legge.
Il
richiamo alla legge Prodi bis rende pertanto evidenti gli estremi di stretta
continuità esistenti con la Legge Marzano, ponendosi questa come
opzione ulteriore dell’impresa insolvente il cui mancato esercizio da parte
del debitore non preclude il suo assoggettamento alla procedura regolata dal
D.Lgs. n. 270799, con il perseguimento – secondo il diverso snodo procedurale
ricordato – della medesima finalità quale indicata dall’art. 1 della citata
legge, nella “ristrutturazione economica e finanziaria previsto e
disciplinato dall’art. 27, 2° comma lett. b)”.
Al
riguardo, va osservato come le innovazioni legislative introdotte dal D.L.
347 (e succ. mod.) tendono a dare maggiore celerità alla fase di ammissione
dell’impresa alla procedura (art. 2, ammissione immediata all’amministrazione
straordinaria) senza, peraltro, alterare sostanzialmente i caratteri
funzionali della procedura, che restano pur sempre comuni alla legge Prodi
bis, quale normativa generale di riferimento cui la Legge Marzano fa espresso
rinvio.
Ciò
posto in via di analisi del tessuto normativo in esame, venendo all’oggetto
del presente giudizio, entrambi i sistemi normativi prevedono la possibilità
di esperire l’azione revocatoria di cui all’art. 67 lf, ma in forza della
ricorrenza di estremi fra loro non serenamente conciliabili.
In
argomento, è noto il dibattito giurisprudenziale apertosi dopo l’emanazione
della legge n. 95/1979 (c.d. legge Prodi), sfociato in una ferma posizione
assunte dalla Suprema Corte sul punto (cfr. l’arresto 27 dicembre 1996 n.
11519), che indusse il legislatore alla sostituzione del regime istruito con
la Legge del 1979 con quello della c.d. Prodi bis, escludendo espressamente
la possibilità per il commissario straordinario di proporre azioni revocatorie
fallimentari nel corso della fase di risanamento dell’impresa.
L’art.
49, comma 1, D.Lgs. n. 270/99, prevede infatti che: “le azioni per la
dichiarazione di inefficacia e la revoca degli atti pregiudizievoli ai
creditori previste dalle disposizioni della sezione III del titolo II della
legge fallimentare possono essere proposte dal commissario straordinario
soltanto se è stato autorizzata l’esecuzione di un programma di cessione dei
complessi aziendali”.
Detta
previsione di normativa ha reso il nostro ordinamento nuovamente in linea con
le finalità commisurate all’azione revocatoria fallimentare, la quale mira,
appunto, a ricostruire il patrimonio dell’imprenditore (secondo la teoria
indennitaria) ovvero a ripartire la perdita derivata dall’insolvenza tra una
collettività di creditori più ampia rispetto ai soli soggetti che si trovano
ad essere tali al momento dell’apertura della procedura (teoria
anti-indennitaria); duplice, dunque, la funzione: recuperatoria e
ridistribuiva, inconciliabile con procedure non finalizzate alla liquidazione
bensì alla conservazione dell’impresa, nelle quali in pendenza di
risarcimento, non vi è un patrimonio da ripartire tra i creditori, né una
perdita da ridistribuire.
L’art. 6 cit.
dispone che “il commissario straordinario può proporre le azioni revocatorie
previste dall’art. 49 e 91 del D.lg. 270 anche nel caso di autorizzazione
all’esecuzione del programma di ristrutturazione, purché si traducano in un
vantaggio per i creditori”.
Ci
si trova di fronte ad una rinnovata estensione dell’ambito di applicazione
dell’azione revocatoria fallimentare, prevedendo la possibilità, per il
commissario straordinario, di esperirla in una procedura finalizzata alla
ristrutturazione ed alla conservazione dell’impresa (come palesato dagli artt.
1 D.L. 347 e 4 legge 39/20049, interrompendo così immotivatamente quel legame
di continuità prima evidenziato tra finalità concretamente perseguito dalla
procedura e strumenti alla stessa connessi.
Quanto
precede comporta, a parere di chi giudica, la non manifesta infondatezza dei
profili di incostituzionalità dell’art. 6 D.L. 347, come modificato, con
riferimento alla previsione di cui all’art. 49 L. Prodi bis, rapportato al
principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della Corte costituzionale: ed in
particolare, il legislatore del 1999, operando un bilanciamento degli
interessi coinvolti nel dissesto della grande impresa, ne aveva limitato
l’esperibilità al solo programma di liquidazione dell’impresa, attuato dagli
organi di procedura, espressamente escludendola per il programma di
ristrutturazione, ritenendo che il sacrificio patrimoniale dei terzi fosse
ammissibile soltanto in vista del interesse – ritenuto meritevole
dell’ordinaria tutela concorsuale – alla ripartizione fra tutti i creditori
(anche quelli divenuti tali in seguito alla revoca dei pagamenti) del
patrimonio del debitore insolvente, secondo le regole stabilite dalla legge a
tutela della par condicio creditorum. Rendendo ammissibile la revocatoria
anche durante la fase di risarcimento dell’impresa, l’art. 6 della legge
Marzano ha ampliato il sacrificio dei terzi, ribaltando la scelta
consapevolmente operata con l’art. 49 della legge Prodi bis.
Con
ciò appare privo di giustificazione se valutato alla stregua del canone di
ragionevolezza costituzionale sopra evidenziato. La revocatoria di cui
all’art. 49 e quella di cui all’art. 6, per i motivi esposi, si collocano
all’interno di procedure disciplinanti fenomeni analoghi, coinvolgono
interessi omogenei e perseguono il medesimo obiettivo, cioè il recupero
dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali mediante
“prosecuzione, riattivazione o riconversione” (art. 1 D.Lgs. 270/1999), per
il tramite di un programma di ristrutturazione senza che sia dato comprendere
le ragioni del superamento di quanto così recisamente escluso dall’art. 49
del cit. D.Lgs. 270.
La
stessa Corte Costituzionale, nel dichiarare infondata la questione di
legittimità dell’art. 67 L.F. in riferimenti agli artt. 3, 24, 47 Cost.,
nella parte in cui assoggetta alla revocatoria anche i pagamenti di debiti
liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali del debitore nel periodo
c.d. sospetto, ha espressamente affermato che, con detta azione, il principio
generale della stabilità dei diritti (con ciò intendendo l’interesse dei
terzi a non subire la revoca dei pagamenti ricevuti) subisce una deroga solo
al fine di “… tutelare le ragioni del concorso tra i creditori… il
legislatore ha costruito l’azione revocatoria fallimentare per contemperare
l’interesse dei creditori di recuperare al patrimonio del fallito la maggiore
quantità di beni, in vista dell’esecuzione concorsuale, con quello al normale
svolgimento dell’attività economica ed alla stabilità dei diritti” (cfr Corte
Cost. 27 luglio 2000, n. 379).
L’irragionevolezza
della disparità di trattamento riservata ai terzi destinatari dell’azione
revocatoria esperita ex art 6 legge in esame risulta, infine, amplificata,
ove si consideri come l’opzione a favore della “Marzano” sia sostanzialmente
rimessa dal legislatore all’unilaterale iniziativa dell’impresa insolvente,
la quale potrebbe essere opportunisticamente motivata dalle possibilità di
eterofinanziamento insito nell’esercizio di azioni revocatorie, altrimenti
precluse dal regime ordinario previsto dal citato articolo 49.
La
distolta finalità attribuita all’azione revocatoria nell’ambito della legge
Marzano non può dirsi lenita dalla condizione posta al suo esercizio (nella
versione finale faticosamente raggiunta dal legislatore dopo due interventi
di modifica): subordinare l’esercizio al fatto che le azioni revocatorie si
traducano in un vantaggio per i creditori risulta in realtà del tutto
pleonastico, posto che, come confermato anche dalla Corte Costituzionale
nella sentenza citata, l’interesse dei creditori costituisce l’unico ed
esclusivo bene giuridico alla cui tutela è preordinato l’istituto dell’azione
revocatoria fallimentare, ragione in sé della norma e non finalità da
rimettere all’esito volubile della verifica da operarsi concretamente nel
singolo caso.
Né
la non manifesta infondatezza della previsione normativa in esame risulta
lenita dalle considerazioni espresse dalla difesa della procedura attrice,
per la quale l’azione revocatoria prevista dalla legge sarebbe incompatibile
con la finalità di prosecuzione e risarcimento dell’attività d’impresa,
qualora il risarcimento andasse a beneficio dell’imprenditore insolvente
(Parmalat S.p.A., in amministrazione straordinaria, odierna attrice) – cd
risanamento soggettivo; diverrebbe compatibile, qualora l’attività d’impresa
venisse ceduta, anche mediante patto di concordato, ad un soggetto terzo
(l’assuntore o la “nuova” Parmalat S.p.A.) – cd risarcimento oggettivo, in
quanto il regime di ragionevolezza non andrebbe più vagliato con l’art. 49
comma 1 Legge Prodi bis bensì con l’art. 124, comma 2, L.F. in particolare,
assume la difesa di parte attrice come dovrebbe nell’ipotesi in esame
operarsi una distinzione fra risarcimento oggettivo e soggettivo, in quanto
la ristrutturazione di cui all’art. 27, comma 2, lett. b del D.Lgs. n.
270/1999 va sempre a vantaggio dell’imprenditore insolvente, in quanto egli
resta titolare e gestore dell’azienda oggetto di risarcimento, donde il
divieto l’esperimento di azioni revocatorie, invece consentito nel caso di
cessione dei complessi aziendali prevista dall’art. 27, comma 2, lett. a; la
ristrutturazione Parmalat mediante il concordato non va a vantaggio
dell’imprenditore insolvente (e cioè degli azionisti della “vecchia”
Parmalat), sarebbe pertanto, sotto questo aspetto, assimilabile alla cessione
dei complessi aziendali prevista dall’art. 27, comma 2, lett. a, cit., nonché
al concordato fallimentare con cessione delle revocatorie al terzo assuntore,
di cui all’art. 124 1 fall.
Siffatto
argomentare poggia su assunti indimostrati, sulla base dei quali raggiunge
esiti non condivisibili in quanto:
a)
va osservato che la
previsione di cui all’art. 6 dalla legge Marzano assicura lo strumento
revocatorio alla procedura di amministrazione straordinario in quanto tale,
per il programma di ristrutturazione perseguito, a nulla rilevando che il
commissario provveda al suo perseguimento “in via ordinaria”, secondo le
modalità consuete (art. 4) ovvero “straordinario”, attraverso il concordato,
annoverato tra gli strumenti del programma di ristrutturazione (cfr. art. 4
bis, comma 1, per il quale “nel programma di ristrutturazione, il commissario
può prevedere la soddisfazione dei creditori attraverso un concordato…”).
In
altri termini, l’eccezione di parte fonda la legittimità costituzionale della
previsione di cui all’art. 6 sulla proposta di concordato nella sola ipotesi
in cui lo stesso preveda un patto di assunzione (con dubbio richiamo ai
principali di cui all’art. 124 l.f. e superamento immotivato di ogni richiamo
“mediano” agli artt. 78 L. Prodi bis e art. 214 l.f.), concordato questo che
costituisce una – e solo una – delle modalità di attuazione del piano di
ristrutturazione, rendendo così evidente come tale condizione di asserita
legittimità costituzionale vacilli – nell’argomentazione della stessa parte –
in ogni ipotesi altra e diversa di ristrutturazione. Né va, infine,
sottaciuto come anche nella legge Prodi bis sia possibile procedere a una
ristrutturazione per il tramite di un concordato proposto da un terzo, senza
peraltro che venga alterata la scelta lucidamente operata dal legislatore dal
1999, permettendo al terzo assuntore di avvantaggiarsi di azioni
incompatibili con le finalità della procedura di risarcimento.
b)
Il concordato in
esame costituisce, per espressa indicazione di legge e per opzione
concretamente perseguita e realizzata dal Commissario Straordinario, semplice
modalità del programma di ristrutturazione, come tale inidoneo a sorreggere
l’assunto di parte, volta a privilegiare una considerazione del tutto autonoma
dagli esiti concordati e della normativa ad essa connessa, rispetto alla
legge Marzano. Al riguardo, si ricorda come con la recente sentenza dal 1°
ottobre 2005, questo Tribunale abbia omologato il concordato ex art. 4 bis.
D.L. n. 347/03 e succ. modd., “con assunzione da parte della società Parmalat
s.p.a. con sede legale in Collecchio (PR)”, disponendo l’immediato
trasferimento all’Assuntore “di tutti i beni, i diritti, le partecipazioni
sociali e le azioni giudiziarie promossa..”
Nella parte motiva
si legge che “con decreto ministeriale in data 23 luglio 2004 il Ministro
delle Attività Produttive, di intesa con il ministro delle Politiche Agricole
e Forestali, visto il parere del Commissario di Sorveglianza in data 20
luglio 2004, autorizzava il programma di ristrutturazione per le suddette
società. In data 29 luglio 2004, veniva depositato presso il Tribunale di
Parma il programma di ristrutturazione autorizzato, unitamente alla proposta
di concordato e all’elenco dei creditori… la proposta di concordato
costituisce, per espressa previsione normativa, parte integrante del
programma di ristrutturazione predisposto dal Commissario Straordinario, la
devoluzione esclusiva del potere di iniziativa al Commissario Straordinario
trova la sua ragione giustificatrice nella necessaria integrazione della
proposta di concordato con il programma di ristrutturazione, mirando così a
contemperare le finalità connesse al ripristino di una condizione di durevole
equilibrio in capo alla società in amministrazione straordinaria con le
dinamiche solutorie proprie della proposta del concordato. L’adempimento
concordatario costituisce quindi parte integrante del piano di risarcimento
cui risulta funzionalmente rivolto, assumendo quindi una dimensione di strumentalità
nuova per l’istituto, in quanto la cessazione della procedura concorsuale con
il soddisfacimento a saldo del ceto creditorio perde ogni connotazione di
esclusività valutativa normalmente presente nelle varie figure di concordato,
venendo a contemperarsi per modalità, interessi coinvolti a termini di
pagamento con le esigenze proprie di processi di ristrutturazione; in altri
termini il programma di ristrutturazione definisce il perimetro delle
compatibilità solutorie assicurate dal concordato in ragione della
introduzione di una dimensione di flessibilità e/o mobilità degli istituti
del concorso mai prima registrato, attenuata negli estremi di illegittima
assolutezza della sua ricomposizione in una proposta concordata capace di
consenso..”
In termini ultimi,
si ritiene che le censure di illegittimità si incentrano sulla disciplina
generale della procedura stabilita dalla stessa legge Marzano, nell’ambito
della quale l’epilogo naturale del processo di risarcimento è costituito dal
ritorno dell’imprenditore all’ordinaria operatività industriale, a
conclusione del programma di ristrutturazione con qualunque modalità attuato
(art. 4 e 4 bis), ivi compreso il concordato con assunzione che costituisce
un’ ipotesi del tutto eventuale e residuale di conclusione del programma di
ristrutturazione dell’impresa, cui il legislatore assegna la sola valenza di
determinare l’immediata chiusura della procedura rispetto alla fisiologica
durata ed al suo naturale espletamento.
2.
Dedotta
incostituzionalità dell’art. 6 cit. legge per contrarietà ai principi di cui
all’art. 41 Cost.
La facoltà di
esperire l’azione revocatoria, nel corso e per la realizzazione della
ristrutturazione aziendale, evidenzia un ulteriore profilo di
irragionevolezza della norma in esame, per disparità di trattamento tra le
imprese operanti nel mercato, in contrasto con il principio della libertà
della concorrenza discendente dall’art. 41 della Costituzione. Come affermata
in dottrina, il risanamento agevolato da misure di sostegno finanziario non
può considerarsi un vero e proprio risarcimento né in senso economico né in
senso giuridico.
Sotto il primo
profilo, infatti, il risanamento equivale alla ritrovata capacità
dell’impresa di conseguire dei ricavi superiore ai ricavi sostenuti; perché
sia effettivo, tuttavia, è necessario che la prevalenza dei ricavi sui costi
consegua alla capacità di produrre valore e ricchezza e non l’opportunistico
intervento di misure esterne alle dimensioni interessata dalla sua concreta
operatività. Sotto il profilo giuridico il risarcimento indica la ritrovata
capacità dell’imprese di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni; se
la solvibilità dell’impresa è il risultato esclusivamente del positivo
esercizio di azioni revocatorie fallimentari non vi è alcun vero risanamento.
Il risanamento
dell’impresa mediante l’esperimento dell’azione revocatoria fallimentare
costituisce quindi un ingiustificato privilegio per l’impresa ammessa alla
procedura ex legge Marzano e determina un effetto distorsivo della concorrenza,
in quanto permette all’impresa insolvente di restare sul mercato sfruttando
anziché le proprie capacità economiche, risorse finanziarie precluse ai
concorrenti.
Detto effetto è
sostanzialmente legato alla continuazione dell’impresa: mentre nell’ambito
delle procedure di tipo liquidatorio le somme, eventualmente riscosse a
seguito vittorioso esperimento dall’azione revocatoria, sono esclusivamente
destinate al soddisfacimento dei creditori, qualora l’azione sia consentita
all’interno di una procedura concorsuale di tipo risanatorio essa si
trasforma, come già visto, in una forma di finanziamento forzoso a favore
dell’impresa insolvente ed a carico dei terzi.
La carica nei
confronti di normative che, favorendo le imprese in fase di ristrutturazione,
falsano la libera concorrenza non è un argomento nuovo: in passato sia la
Corte di Giustizia CE sia i giudici italiani hanno più volte censurato per
ragioni simili la legge 95/97, che conteneva diverse disposizioni tese ad
agevolare illegittimamente l’impresa insolvente (cfr., di recente Corte di
Giustizia CE 17.6.1999 (C-295/97), Cass. 23.6.2000 n. 8539, App. Trieste
10.2.2004, App. Venezia 26.6.2003, etc.).
In realtà al di là
dei profili comunitari, pur rilevanti in sede interpretativa, l’esercizio
dell’azione revocatoria fallimentare nell’ambito di una procedura di
ristrutturazione aziendale determina una forte o strutturale distorsione
della libera concorrenza tra imprese con conseguente violazione dall’art. 41
della Costituzione.
L’instaurazione di
un regime di libera concorrenza tra le imprese e la sua tutela sono
strumentali all’effettiva realizzazione della libertà di iniziativa economica
di cui all’art. 41 Cost., con la conseguenza che, seppure non espressamente
menzionato dalla Costituzione, il principio di libera concorrenza ha rango
costituzionale.
Tale linea
argomentativa è stata fatta propria sia dalla Corte Costituzionale che dai
giudici civili ed amministrativi, i quali hanno ricondotto la tutela della
libertà di concorrenza all’art. 41 cit.
“La libertà di
concorrenza tra le imprese ha, come noto, una duplice finalità: da un lato,
integra la libertà di iniziativa economica che spetta nella stessa misura a
tutti gli imprenditori e, dell’altro, è diretta alla protezione della
collettività, in quanto l’esistenza di una purità di imprenditori, in
concorrenza tra loro, giova a migliorare la qualità dei prodotti e a
contenere i prezzi” (cfr. Corte Cost., 16 dicembre 1982, n. 223; nello stesso
senso si veda anche Corte Costituzionale 13 ottobre 2000, n. 419).
“La libertà di
iniziativa economica privata garantita dalla Costituzione (art. 41, comma 1),
comprensiva anche della libertà di concorrenza tra imprese, attiene
sicuramente a materia disponibile posto che è espressione della libertà di
scelta e di svolgimento delle attività economiche riconosciuta al soggetto
privato” (cfr. Cass. 21 agosto 1996, n. 7733).
In altri termini, il
principio di libertà dell’iniziativa economica privata garantisce, inter
alia, che ogni operatore economico possa operare sul mercato in una
situazione di parità con gli altri imprenditori e che il profitto, e quindi
il successo, dell’impresa dipenda dal giudizio insito nelle dinamiche di
mercato, come costituzionalmente garantita dall’art. 41 cost.
L’irragionevolezza e
l’illegittimità di una disciplina che determini una discriminazione tra
imprese in concorrenza è stata affermata dalla Corte Costituzionale nella
sentenza del 30 dicembre 1997 n. 443, dichiarativa della incostituzionalità,
per violazione degli artt. 3 e 41 della Costituzione, dell’art. 30 della L. 4
luglio 1967 n. 580 nella parte in cui non prevedeva che alle imprese aventi
stabilimento in Italia fosse consentita, nella produzione e nella
commercializzazione di paste alimentari, l’utilizzazione di ingredienti legittimamente
impiegati, in base al diritto comunitario, nel territorio della Comunità
Europea.
P.Q.M.
Visto l’art. 23,
legge 11 marzo 1953 n. 87, e gli artt. 3 e 41 Cost.
dichiara
La rilevanza e non
manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale
dell’art. 6, D.L. 23 dicembre 2003, n. 347, conv. con mod. in L. 18 febbraio
2004, n. 39, come modificata dal D.L. 3 maggio 2004, n. 119, conv. con mod.
in L. 5 luglio 2004, n. 166, in cui consente l’esercizio delle azioni
revocatorie previste dagli articoli 49 e 91 D.lgs in costanza di un programma
di ristrutturazione e per l’effetto,
dispone
l’immediata
trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale;
sospende
il giudizio in
corso;
ordina
che, a cura della
cancelleria il presente provvedimento sia notificato alle parti in causa ed
al Presidente del Consiglio dei Ministri;
dispone
che il presente
provvedimento sia comunicato dal cancelliere ai Presidenti delle due Camere
del Parlamento.
Parma, il 18
novembre 2005.
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