Tribunale di Brescia, Sez. Comm. – Pres. Cumin, Rel. G. Canali – 6 dicembre 2005.

Nuovo processo societario – Notifica degli atti tra difensori a mezzo fax – Inesistenza.

Nuovo processo societario – Contumacia del convenuto – Concludenza della domanda dell’attore – Effetti.

L’art. 17 D. Lgs. n. 5/03 si limita a consentire all’ufficiale giudiziario, anche in assenza dell’autorizzazione del giudice ai sensi dell’art. 151 c.p.c., di utilizzare il fax per la notifica dell’atto consegnatogli dal difensore. Pertanto, l’unico soggetto legittimato a procedere alla notifica degli atti processuali rimane l’ufficiale giudiziario. Ne consegue che la notificazione eseguita direttamente dal difensore con l’utilizzo del fax deve ritenersi inesistente, in quanto proveniente da soggetto assolutamente non legittimato a procedere alla notifica degli atti processuali. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La mancata partecipazione del convenuto al processo societario non comporta necessariamente l’accoglimento della domanda dell’attore ma il più limitato effetto di rendere dimostrate le circostanze di fatto dallo stesso allegate, con la conseguenza che dovrà essere respinta la domanda ove non siano stati allegati fatti sufficienti a dimostrare la fondatezza della pretesa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

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R.G. 6645/2005

Premesso che F.F. ha domandato la declaratoria di nullità della delibera assembleare assunta in data 17.12.2004, con la quale egli era stato revocato dall’incarico di amministratore unico della società Primaria S.r.l.;

che l’attore ha dedotto che l’assemblea si sarebbe riunita in assenza di regolare convocazione e senza la partecipazione dell’amministratore;

che la convenuta si è costituita ed ha rilevato che all’assemblea del 17.12.2004 era presente l’intero capitale sociale ed era intervenuto anche il signor F.;

che l’attore ha chiesto la fissazione dell’udienza collegiale ed ha rilevato l’inesistenza della notifica della comparsa di risposta e quindi l’applicabilità della disciplina dettata dall’art. 13 del D.Lgs. n. 5/03;

Premesso che con decreto ex art. 12 D.Lgs. n. 5/03 il giudice relatore ha fissato udienza collegiale, rilevando che le prove dedotte dall’attore sarebbero state rilevanti solamente qualora il collegio avesse ritenuto che la società convenuta avesse validamente provveduto a notificare la comparsa di risposta;

OSSERVA

Sulla notificazione della comparsa di risposta via fax.

L’art. 17 del D.Lgs. n. 5/03 prevede che le notificazioni alle parti costituite possano essere eseguite, oltre che a norma degli articoli 136 e seguenti del codice di procedura civile, anche con trasmissione dell’atto a mezzo fax.

Il comma 2° della norma precisa che la notifica a mezzo fax deve essere eseguita nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la trasmissione dei documenti teletrasmessi.

I primi commentatori hanno salutato positivamente l’introduzione della norma citata, in quanto hanno ritenuto che il legislatore avesse attribuito al difensore il potere di notificare e di ricevere gli atti processuali a mezzo del fax presente nel proprio studio. Tale norma è stata quindi considerata come un elemento di liberalizzazione e di semplificazione delle notifiche degli atti del processo.

In realtà, l’art. 17 del D.Lgs. n. 5/03 non attribuisce espressamente al difensore il potere di notificare lui stesso l’atto, ma si limita ad affermare che la notifica, oltre che a norma degli artt. 136 e seguenti del codice di rito, possa essere fatta a mezzo fax, con trasmissione dell’atto per posta elettronica e con scambio diretto tra difensori.

Le prime pronunce della giurisprudenza hanno indagato sull’evenienza che si giungesse ad affermare che il difensore potesse notificare gli atti a mezzo fax attraverso una lettura combinata degli artt. 137 c.p.c. e 17 D.Lgs. n. 5/03.

Il Tribunale di Bari, con ordinanza 2 giugno 2005, ha dato risposta positiva all’interrogativo ed ha rilevato che l’art. 137 c.p.c. dispone che le notifiche siano eseguite dall’ufficiale giudiziario solamente quando “non è disposto altrimenti”.

Il Giudice ha ritenuto che l’art 17 del D.Lgs. n. 5/03, tenuto conto che la norma “espressamente dichiara l’intenzione di dettare una disciplina processuale altra e diversa rispetto a quella dettata dagli artt. 136 e seg. c.p.c.”, possa essere letto come manifestazione della volontà del legislatore di conferire al difensore, oltre che all’ufficiale giudiziario, la possibilità di procedere alla notificazione degli atti processuali.

La restante giurisprudenza di merito sinora edita ha, invece, affermato che l’unico soggetto abilitato ad eseguire le notifiche è, allo stato, l’ufficiale giudiziario, il quale, oltre ad utilizzare il servizio postale per notificare l’atto processuale può, dopo l’introduzione dell’art. 17 del D.Lgs. n. 5/03, utilizzare anche il fax (Trib. Mantova 27.10.2005; Trib. Aquila 25.3.2005; Trib. Monza 30.12.2004).

In particolare, il Tribunale di Monza, che per primo si è pronunciato, ha affermato che “ è inesistente la notifica diretta della comparsa di risposta da parte del difensore del convenuto al difensore dell’attore mediante fax”.

I giudici di Mantova e dell’Aquila hanno invece ritenuto che la notifica eseguita dal difensore sarebbe nulla.

L’adesione di questo Tribunale all’una o all’altra delle tesi esposte non può che derivare da una lettura attenta delle norme in questione.

L’art. 137 del codice di rito prevede che le notifiche debbano essere fatte dall’ufficiale giudiziario e, tuttavia, dispone anche che la legge possa prevedere altrimenti.

E’ vero quindi, come ha osservato il Tribunale di Bari, che il legislatore potrebbe disporre che determinati atti processuali possano essere notificati da soggetti diversi dall’ufficiale giudiziario, ma è altresì vero che perché tale evenienza possa dirsi attuata occorre una norma che chiaramente autorizzi un certo soggetto a procedere direttamente alla notifica dell’atto.

La norma, che, secondo la citata giurisprudenza, autorizzerebbe l’avvocato a notificare in via diretta gli atti alla propria controparte, sarebbe il più volte citato art. 17 del D. Lgs. n. 5/03.

In realtà, la norma si limita, oltre ad autorizzare lo scambio diretto degli atti, ad ammettere che la notifica (la norma non dice effettuata da chi) sia realizzata a mezzo fax o posta elettronica, secondo la normativa anche regolamentare vigente.

Di conseguenza, poiché la disposizione in esame non autorizza l’avvocato a notificare direttamente l’atto, occorre verificare se nell’ordinamento sia presente una qualche disposizione che consenta di ritenere che il legale sia autorizzato a procedere alla notifica diretta a mezzo fax.

L’unica normativa che si occupa della notifica degli atti processuali a mezzo fax è la legge n. 183/93 che disciplina la trasmissione degli atti tra difensori della stessa parte.

La legge regola solamente lo scambio interno tra legali di una stessa parte – al fine di consentire al dominus di inviare al domiciliatario l’atto da depositare senza doversi allontanare dal proprio studio - e non può, quindi, trovare applicazione qualora l’atto debba essere notificato al legale della parte avversa.

Neppure può essere utilmente considerata la disposizione dell’art. 4 legge 21.1.1994 n. 53 che prevede che l’avvocato, munito della necessaria autorizzazione, possa eseguire la notifica consegnando copia dell’atto nel domicilio del destinatario “nel caso in cui il destinatario sia un altro avvocato… che abbia la qualità di domiciliatario di una parte e sia iscritto allo stesso albo del notificante”.

Difatti, l’art. 5 della legge sopra richiamata prevede che il destinatario debba sottoscrivere l’originale e la copia dell’atto notificato nonché il registro cronologico tenuto dal difensore notificante.

La notifica a mezzo fax non rende certamente possibile l’esecuzione delle formalità previste dall’art. 5 e, pertanto, si deve ritenere che neppure la legge n. 53/94 possa essere invocata per affermare che il difensore possa eseguire direttamente la notifica a mezzo fax degli atti processuali.

In conclusione, va ritenuto che nel nostro ordinamento non sussista alcuna norma che consenta al difensore di notificare, mediante il fax, un proprio atto al difensore dell’avversario.

La portata dell’art. 17 del D.Lgs. n. 5/03 è quindi molto più limitata di quanto si sarebbe potuto ritenere ad una prima e non esaustiva lettura.

La norma si limita a consentire all’ufficiale giudiziario, anche in assenza dell’autorizzazione del giudice ai sensi dell’art. 151 c.p.c., di utilizzare anche il fax per la notifica dell’atto consegnatogli dal difensore.

In altre parole, l’unico soggetto legittimato a procedere alla notifica degli atti processuali rimane l’ufficiale giudiziario, il quale, nell’ambito del processo societario, può ora utilizzare anche il fax per notificare gli atti a lui consegnati.

Di conseguenza, la notificazione eseguita direttamente dal difensore con l’utilizzo del fax deve ritenersi invalida.

Venendo ad esaminare le conseguenze della violazione della norma, questo Tribunale ritiene che la notifica diretta della comparsa di risposta debba ritenersi inesistente, in quanto proveniente da soggetto assolutamente non legittimato a procedere alla notifica degli atti processuali.

Il legislatore ha consentito che il difensore potesse procedere allo scambio con il difensore dell’altra parte (lettera c) art 17 del D.Lgs. n. 5/03 e art. 4 legge 21.1.1994 n. 53) - poiché in questo caso è possibile documentare in modo inoppugnabile la ricezione dell’atto –, ma non ha previsto che il legale potesse sostituire l’ufficiale giudiziario nel procedimento di notificazione.

In applicazione di quanto sin qui ritenuto, va affermata l’inesistenza della notifica della comparsa di risposta e, pertanto, l’applicabilità al presente giudizio dell’art. 13 del D.Lgs. n. 5/03.

Sulla congruità delle allegazioni dell’attore.

L’art. 13 comma 2 del decreto legislativo n. 5 prevede che l’attore, quando il convenuto non gli abbia notificato la propria comparsa di risposta di cui all’art. 4, possa notificargli un’ulteriore memoria difensiva oppure depositare, previa notifica, l’istanza di fissazione dell’udienza.

La norma prosegue affermando che “in quest’ultimo caso i fatti affermati dall’attore, anche quando il convenuto abbia tardivamente notificato la comparsa di costituzione, si intendono non contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di questa; se lo ritiene opportuno, il giudice deferisce all’attore giuramento suppletorio”.

Dalla contumacia del convenuto, che consegue dalla mancata notifica nei termini della comparsa di risposta e non dal mancato deposito della stessa in cancelleria, segue la c.d. ficta confessio.

La nuova previsione normativa, introdotta dall’art. 13 comma 2, ha portato nel nostro sistema processuale una innovazione di enorme portata.

Difatti, nel rito ordinario, la contumacia non è vista con disfavore dal legislatore il quale, infatti, non fa derivare da essa alcuna conseguenza in merito al criterio di ripartizione dell’onere della prova.

Viceversa, nel rito societario la mancata notificazione della comparsa di risposta produce degli effetti processuali notevolissimi, volta che il giudice dovrà decidere la controversia ritenendo provati i fatti allegati dall’attore.

La norma esprime questo concetto affermando che “il tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di questa”.

Il dettato normativo sottolinea che dalla “contumacia” non segue necessariamente l’accoglimento della domanda, poiché la mancata partecipazione del convenuto al processo ha il più limitato effetto di rendere dimostrate le circostanze di fatto allegate dall’attore, con la conseguenza che, quando l’attore non avrà allegato fatti sufficienti a dimostrare la fondatezza della pretesa, la domanda dovrà essere respinta.

Il giudice in presenza di un convenuto contumace è quindi chiamato a valutare, dopo aver controllato con particolare scrupolo l’esattezza della notifica, se i fatti allegati dall’attore siano sufficienti per ritenere fondata la pretesa.

Nella fattispecie, la difesa del F. ha dedotto che l’assemblea totalitaria della società Primaria S.r.l. si sarebbe tenuta in data 17.12.2004, senza che l’amministratore l’avesse convocata o avesse comunque partecipato all’assemblea.

Parte attrice ha sostenuto che l’assenza dell’amministratore, unitamente alla mancata convocazione dell’assemblea, comporterebbe la nullità della delibera ai sensi degli artt. 2379 e 2366 c.c. L’art. 2379 c.c. sanziona con la nullità la delibera assunta dall’assemblea in assenza di convocazione.

L’art. 2366 c.c. prevede che, quando è presente l’intero capitale sociale e partecipa all’assemblea la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo, la delibera assembleare sia valida anche in assenza della convocazione dell’assemblea.

E’ evidente, pertanto, che se la fattispecie fosse regolata dalle norme richiamate dall’attore la delibera dovrebbe ritenersi nulla, poiché l’attore ha allegato di essere l’unico amministratore della società Primaria S.r.l., di non avere convocato l’assemblea e di non avere partecipato all’assemblea stessa.

Tuttavia, le norme richiamate dall’attore non possono trovare applicazione, poiché la società Primaria non è una società per azioni, ma è una società a responsabilità limitata.

Il legislatore, nell’ambito della specifica disciplina dettata per le s.r.l., ha disposto che “in ogni caso la deliberazione s’intende adottata quando ad essa partecipa l’intero capitale sociale e tutti gli amministratori e sindaci sono presenti o informati della riunione e nessuno si oppone alla trattazione dell’argomento” (art. 2479 bis ultimo comma c.c.).

Tale disciplina non coincide con quella prevista dall’art. 2366 4° comma c.c., che per la validità dell’assemblea totalitaria della spa richiede la presenza della maggioranza del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale, oltre all’intero capitale sociale.

L’art. 2479 bis c.c. dispone, infatti, che, nonostante gli eventuali vizi della convocazione, l’assemblea si deve reputare regolarmente costituita quando tutti i soci siano presenti e gli amministratori e i sindaci siano stati informati della riunione o, addirittura, vi prendano parte e siano quindi “presenti”.

E’ evidente, pertanto, che l’amministratore che deduca la nullità della delibera per mancata convocazione dell’assemblea deve provare non solo di non aver partecipato all’assemblea, ma anche di non avere avuto comunicazione dello svolgimento della stessa.

L’attore, ritenendo erroneamente che la fattispecie sia disciplinata dall’art. 2366 c.c. e non, invece, dall’art. 2479 bis c.c., ha omesso di allegare di non essere stato informato che in data 17.12.2004 si sarebbe tenuta l’assemblea della società Primaria, sicché appare opportuno deferire a F.F. il giuramento suppletorio ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. n. 5/03.

Il F. è chiamato a giurare sulla seguente formula “ Affermo di non essere stato informato che in data 17.12.2004, presso la sede sociale, si sarebbe tenuta l’assemblea dei soci della s.r.l. Primaria”.

p.q.m.

ritenuta l’inesistenza della notificazione della comparsa di risposta e pertanto l’applicabilità della norma di cui all’art. 13 comma 2 del D.Lgs. n. 5/03;

considerato che l’attore non ha pienamente dimostrato la sussistenza di tutti i fatti costitutivi dedotti;

che appare pertanto opportuno deferire all’attore il giuramento suppletorio ex art. 13 ultimo comma D.Lgs. n. 5/03;

fissa nuova udienza collegiale in data 11 gennaio 2006 ore 11.15 per il giuramento di F.F. sulla formula sopra riportata.

Si comunichi.