|
Tribunale di Pescara – G. Des. Dr. Gianluca
Falco – ordinanza 3 febbraio 2006.
Pubblica
Amministrazione – Azione ex art. 700 c.p.c. contro il concessionario di
pubblico servizio al fine del rilascio dei relativi impianti pubblici per
scadenza della concessione – Opposizione del concessionario per asserita
intervenuta proroga ex lege della concessione – Controversia sulla durata
della concessione – Sussistenza – Giurisdizione del G.O. – Esclusione –
Giurisdizione del G.A. – Sussistenza.
Il giudice ordinario ha il
potere di adottare provvedimenti di urgenza, con funzione cautelare e
strumentale, ai sensi dell'art. 700 cod. proc. civ., solo nell'ambito delle
sue attribuzioni giurisdizionali e non può, quindi, esercitare tale potere in
materia devoluta alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo al
quale debbono essere devolute anche eventuali istanze di tutela cautelare
innominata.
Ne consegue il difetto di
giurisdizione del G.O. adito ex art. 700 c.p.c. da un Comune al fine di
riacquisire in via urgente dal concessionario del servizio di distribuzione
del gas - per asserita sopravvenuta scadenza della concessione- la disponibilità del relativo
impianto, qualora il concessionario opponga un diritto d'insistenza su tale bene
per asserita intervenuta proroga legale della durata della concessione, posto
che la giurisdizione del giudice ordinario, fatta salva dall'art. 5 comma 2
della legge n. 1034 del 1971, è limitata alle controversie in cui si discuta
esclusivamente di indennità, canoni ed altri corrispettivi discendenti dai
rapporti di concessione, e non si estende alle controversie implicanti
pregiudizialmente la soluzione di questioni relative alla portata e al
contenuto della concessione ovvero agli obblighi e ai diritti che ne
derivano.
(gf)
R.G. N. 296/2006
(omissis)
Ritenuto che la controversia di cui al presente procedimento rientra
nella giurisdizione esclusiva del G.A. ex artt. 5 L. n. 1034/71- 33 e seg.
D.lgs. n. 80/98 per le ragioni che seguono;
Premesso in generale che:
·
La giurisdizione si determina- com’è noto- sulla
base della domanda ed, in particolare, in base al cosiddetto "petitum
sostanziale", il quale si identifica, oltre che dalla concreta
statuizione chiesta al giudice, anche e soprattutto in funzione della
"causa petendi", ossia dei fatti indicati a fondamento della
pretesa fatta valere con l'atto introduttivo del giudizio (cfr. per tutte
Cass. Sez. U, Sentenza n. 64 del 23/02/2001; Sez. U, Sentenza n. 10243 del
2003; Sez. U, Sentenza n. 22276 del 26/11/2004).
Osservato, in fatto ed in sintesi, che nella specie:
·
Il COMUNE ha posto a fondamento della propria
pretesa cautelare di ottenere dall’ENEL RETE GAS S.P.A. “l’immediato rilascio
dell’impianto di distribuzione del gas metano” (suo concessionario del
relativo servizio pubblico) il fatto che- a suo dire- la concessione rilasciata nel 1984 alla predetta
società sarebbe “definitivamente scaduta il 31.12.05”, onde da quella data l’
“ex-concessionario” “deterrebbe abusivamente l’impianto di distribuzione” in
questione il quale, invece, dovrebbe “ritenersi ormai integralmente compreso,
a pieno titolo, nel patrimonio indisponibile dell’ente locale per effetto
della scadenza della concessione […] ed in virtù delle previsioni del Decreto
Letta n. 164/00” (cfr. il ricorso cautelare).
·
L’ENEL RETE GAS S.P.A. ha controdedotto- “nel
merito” e per quanto quivi interessa- la piena legittimità della perduranza
della propria detenzione dell’impianto in questione, assumendo che- in forza
di specifica legislazione di settore (art. 23 della Legge n. 273 del 2005 in relazione
alla legge n. 784 del 1980 e della
legge n. 266 del 1997)- la concessione di pubblico servizio in parola
sia stata prorogata ex lege
sino al 21.6.2012 (cfr. la comparsa di risposta).
·
Gli intervenienti PESCARA DISTRIBUZIONE GAS
(nuova asserita aggiudicataria del servizio pubblico di distribuzione del
gas) e PESCARA GAS S.P.A. (società strumentale del COMUNE costituita per
provvedere al “riscatto della proprietà delle reti e degli impianti relativi
alla gestione del servizio di distribuzione del gas), aderendo alla pretesa
giudiziale del COMUNE ricorrente, hanno- al pari di quest’ultimo- contestato
la applicabilità alla concessione pubblica in parola della proroga ex lege invocata dalla controparte,
assumendo la mancanza di qualsivoglia titolo della resistente di perdurante
detenzione dei beni relativi alla (a loro dire, ormai scaduta) gestione del
servizio (cfr. le comparse di intervento).
Rilevato, quindi, che:
·
Risulta evidente come l’oggetto della
controversia “versata in atti” sia costituito dalla questione della durata
(avvenuta scadenza o sopravvenuta proroga ex lege) della concessione in capo alla ENEL GAS S.P.A., posto
che il diritto del ricorrente al rilascio (cautelare) dei beni è dallo stesso
invocato (e sussisterebbe) sulla
base dell’assunto della avvenuta scadenza della concessione al 31.12.2005
(tesi del ricorrente e degli intervenienti), sussistendo invece- nel caso di riconoscimento
della sopravvenienza di una effettiva proroga ex lege sino al 21.6.2012 della concessione (tesi del resistente)- il
contrapposto diritto di quest’ultimo di persistere nella detenzione e
gestione dei beni medesimi per l’esercizio della prorogata concessione.
Sottolineato
a questo punto in diritto che:
·
L’art. 5 della Legge n. 1034/71 stabilisce: “Sono
devoluti alla competenza dei tribunali amministrativi regionali i ricorsi
contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni
pubblici. Si applicano, ai fini dell'individuazione del tribunale competente,
il secondo e il terzo comma dell'articolo 3 (I comma, così modificato
dall'art. 33, d.lg. 31 marzo 1998, n. 80 nel testo sostituito dall'art. 7, l.
21 luglio 2000, n. 205. La Corte costituzionale, con sentenza 17 luglio 2000,
n. 292, aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente comma
nel testo così sostituito dal citato art. 33, d.lg. 80/1998). Resta salva la
giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria per le controversie
concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle dei tribunali
delle acque pubbliche e del tribunale superiore delle acque pubbliche, nelle
materie indicate negli articoli 140-144 del testo unico 11 dicembre 1933, n.
1775” (II comma).
·
Il successivo art. 7 comma II della Legge n.
1034/71 statuisce: “Il tribunale amministrativo regionale esercita
giurisdizione esclusiva nei casi previsti dall'articolo 29 del testo unico 26
giugno 1924, n. 1054, e in quelli previsti dall'articolo 4 del testo unico 26
giugno 1924, n. 1058, e successive modificazioni, nonché nelle materie di cui
all'articolo 5, primo comma, della presente legge”.
·
L’art. 33 del D.lgs. n. 80 del 1998 aggiunge che:
“Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte
le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti
alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al
servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di
cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481 […]”.
Precisato, quindi, in ragione della normativa summenzionata, che:
·
In materia di concessione di beni e servizi
pubblici, ai sensi dell'art. 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (nonché
ai sensi dell’art.33 del D.lgs. n. 80/98) sono devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo le controversie circa la durata del
rapporto di concessione, la stessa esistenza del rapporto o la rinnovazione
della concessione; viceversa, le controversie concernenti il rilascio dei
beni già oggetto di concessione, allorché non sia in contestazione
l'inesistenza in atto del rapporto concessorio, per essere lo stesso scaduto,
spettano alla giurisdizione ordinaria, non diversamente da quelle concernenti
la condanna al pagamento del corrispettivo - canone o indennità sostitutiva -
maturato per l'occupazione, non rilevando il titolo in forza del quale tale
somma risulti dovuta (così testualmente da ultimo Cass. Sez. U., Sentenza n.
8227 del 06/06/2002, la quale, proprio in un caso in cui si era adito il G.O.
per la condanna al rilascio di una casa cantoniera, oggetto di concessione, scaduta
secondo l’attore ed invece rinnovata secondo il convenuto, ha espressamente
riconosciuto sussistere la giurisdizione esclusiva del G.A., così superando
il precedente orientamento di cui alla sentenza. N. 9652/2001 della
Cassazione a Sezioni Unite, richiamata dal ricorrente; in senso conforme a
Cass. Sez. U., Sentenza n. 8227 del 06/06/2002 cfr. Cass. S.U. sent.
12.4.2000 n. 128; Cass. S.U. 15.12.2000 n. 1265; Cass. S.U. 4749/1998; Cass.
S.U. 3.2.1993 n. 1314; Riferimenti normativi: Legge 06/12/1971 num. 1034 art.
5; art. 33 e seg. D. lgs. N. 80/98).
·
Onde, secondo la attuale giurisprudenza di
legittimità, “non vi è dubbio che spetti al giudice ordinario soltanto la
cognizione della controversie limitate alla determinazione del corrispettivo
dovuto per il godimento del bene, senza alcun riferimento al rapporto
concessorio sottostante (cfr. testualmente Cass., Sez. Un, ordinanza n. 3144
del 2003; cfr. anche Cass S.U. ordinanza n. 14542 del 12.7.2005 anche in
motivazione; Cass. S.U. sent. N. 6744 del 31.3.2005, anche in motivazione);
per contro la controversia che, invece di avere ad oggetto unicamente pretese patrimoniali nei
confronti della P.A., volte al pagamento di corrispettivi e indennizzi in
relazione ad un servizio affidato al privato, ponga in discussione
l'esistenza e la validità di atti amministrativi “ed involga la risoluzione
di questioni attinenti all'esistenza, alla durata e alla disciplina” della
posizione delle parti nell'ambito del rapporto tra privato e P.A. rientra
nella giurisdizione esclusiva del G.A. di cui agli artt. 5 L. n. 1034/71- 33
D.lgs. n. 80 del 1998 (Cass. Sez. U, Sentenza n. 4955 del 08/03/2005; T.A.R. Campania
Napoli, sez. VII, 20 maggio 2005, n. 6748).
· Quindi, “in base al disposto degli artt. 5, primo
comma e 7, secondo comma, della legge n. 1034 del 1971, ed ora degli artt. 33
e 35 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, le controversie relative ai suddetti
rapporti, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo”, posto che “la giurisdizione del giudice ordinario, fatta
salva dall'art. 5 comma 2 della legge n. 1034 del 1971, è limitata alle
controversie in cui si discuta esclusivamente di indennità, canoni ed altri
corrispettivi discendenti dai rapporti di concessione, e non si estende alle
controversie implicanti pregiudizialmente la soluzione di questioni relative
alla portata e al contenuto della concessione ovvero agli obblighi e ai
diritti che ne derivano” (così testualmente Cass. Sez. U, Ordinanza n. 5336
del 11/03/2005 in motivazione).
Osservato, in ragione della rilevata appartenenza del “merito” della
presente controversia alla giurisdizione del G.A, che:
· Il
giudice ordinario ha il potere di adottare provvedimenti di urgenza, con
funzione cautelare e strumentale, ai sensi dell'art. 700 cod. proc. civ.,
solo nell'ambito delle sue attribuzioni giurisdizionali e non può, quindi,
esercitare tale potere in materia devoluta alla cognizione esclusiva del
giudice amministrativo al quale debbano essere devolute anche eventuali
istanze di tutela cautelare (S.U. Sentenza n. 8276 del
10/10/1994; S.U. sent. n. 1435/1994; S.U. sent. N. 7262/1994; S.U. sent. 10240/94).
· Ne deriva che la controversia inerente alla
cessazione o meno di tale concessione si sottrae alla cognizione del giudice
ordinario, anche con riguardo all'adozione di provvedimenti d'urgenza,
rientrando essa- anche per gli “incidenti cautelari” nella giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi degli artt. 5 primo comma
della legge 6 dicembre 1971 n. 1034/ 33 D.lgs. n. 80/98 (cfr. per un caso
identico a quello di cui è processo [trattavasi di controversia insorta fra
la Pubblica Amministrazione concedente ed il privato concessionario di
pubblico servizio di gestione dell'autoporto "Città di Voghera",
facente parte del patrimonio indisponibile del Comune, là dove alla pretesa
di quest'ultimo di riavere la disponibilità esclusiva dell'impianto essendo
la concessione scaduta, la concessionaria, contestando la legittimità del
diniego di rinnovazione, opponeva un asserito diritto d'insistenza], Cass.
Sez. U, Sentenza n. 7546 del 09/07/1991 per la quale: “Nè alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo potrebbe nella specie derogarsi sol perché proprio il
Comune concedente abbia adito il giudice ordinario per conseguire il
provvedimento d'urgenza a tutela del proprio patrimonio indisponibile.
Quando, infatti, come nel caso in esame, la controversia sia sottratta
"ratione materiae" alla giurisdizione del giudice ordinario e
devoluta a quella esclusiva del giudice amministrativo, difetta il
presupposto oggettivo necessario per l'esperibilità del ricorso ex articolo
700 cod. proc. civ. e nessuno dei soggetti del rapporto di concessione ha,
pertanto, legittimazione a proporlo. Come queste S.U. hanno già avuto
occasione d'avvertire, gli articoli 700 e seguenti cod. proc. civ.,
nell'attribuire al giudice ordinario il potere di emettere provvedimenti
d'urgenza, idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della successiva
decisione nel merito, non inducono deroga alcuna ai criteri generali di
ripartizione della giurisdizione ne', quindi, permettono che quel potere sia
esercitato a tutela di posizioni soggettive sottratte alla cognizione del
giudice ordinario quali quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo, nelle varie ipotesi previste dalla legge 6 dicembre
1971 n. 1034”; cfr., anche ex
pluribus, le sentenza n. 6192 del 1985 e 1232 del 1984).
· A tale ultimo riguardo, peraltro, la Corte Costituzionale ha di
recente ritenuto manifestamente infondata, in riferimento agli art. 3, 24 e
113 cost., anche in relazione agli art. 6 e 13 della convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 21 l. 6 dicembre 1971 n.
1034, così come novellato dalla l. 21 luglio 2000 n. 205, nella parte in cui
esclude la tutela "ante causam" e la conseguente applicabilità
dell'art. 700 e degli art. 669 ss. c.p.c. davanti al giudice amministrativo,
atteso che “il completo sistema di tutela delineato dalla citata l. n. 205
del 2000, anche di urgenza e cautelare, che riguarda tutte le posizioni
azionabili davanti al giudice amministrativo, senza distinzione tra interessi
legittimi o diritti soggettivi tutelabili, esclude l'applicabilità di altri
istituti propri del processo civile e, quindi, che si possa configurare una
esigenza (rilevante sul piano costituzionale) di intervento additivo sulle
norme relative ai procedimenti di urgenza della procedura civile”: infatti
nell’attuale processo amministrativo “la tempestività e la effettività della
tutela anche cautelare sono ormai completamente assicurate dal complesso
delle disposizioni processuali e dalla ampiezza di contenuto delle misure
cautelari, più idonee - secondo le circostanze - ad assicurare interinalmente
gli effetti della decisione del ricorso (C. Costituzionale n. 179/2002); e
ciò- ovviamente- anche nelle controversie sottoposte alla giurisdizione
esclusiva del G.A. in cui “il contenuto del provvedimento cautelare è
identificabile non più con la sola sospensione, ma è comprensivo di ogni
misura cautelare (c.d. tutela cautelare innominata), che appaia più idonea ad
assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito” (cfr. C.
Costituzionale ordinanza n. 179/2002; C.costituzionale sentenza n. 190 del
1985).
Ritenuto, quindi ed in definitiva, che il ricorso deve essere
rigettato per difetto di giurisdizione del Giudice adito e che le spese
possono compensarsi in ragione della complessità della controversia.
P.Q.M.
RIGETTA
il ricorso perché inammissibile per difetto di
giurisdizione del Giudice adito sussistendo la giurisdizione del giudice
amministrativo.
COMPENSA
Integralmente per le causali di cui in motivazione le
spese di lite.
Si comunichi.
|
|
