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Doveri informativi dell’intermediario, natura e
contenuto
Doveri informativi dell’intermediario,
natura e contenuto, disinvestimento
Doveri
informativi dell’intermediario, violazione, rimedi, resp. contrattuale
Ordini di negoziazione, natura
Tribunale di Catania, Sez. IV civ. – Pres. Rel. Benedetto Paternò Raddusa – 21 ottobre 2005.
Intermediazione
finanziaria – Obblighi informativi dell’intermediario – Finalità – Contratto
di mandato – Distinzione.
Intermediazione
finanziaria – Obblighi di condotta dell’intermediario – Natura imperativa
della norme – Vizio funzionale del contratto – Risoluzione per inadempimento
– Conseguenze – Limiti.
Intermediazione
finanziaria – Doveri informativi dell’intermediario – Monitoraggio
dell’andamento del titolo successivamente all’acquisto – Esclusione.
Gli
obblighi imposti agli intermediari di informarsi, informare e di non
effettuare operazioni inadeguate trovano una immediata giustificazione nella
esigenza di ridurre la asimmetria informativa che contraddistingue le
relazioni tra intermediario e investitore e si sostanziano in regole di
condotta sicuramente più stringenti rispetto a quelle dettate nel codice
civile in ordine ai doveri di correttezza, lealtà e diligenza chiesti al
mandatario. Ciò nonostante, l’ordine impartito dall’investitore
all’intermediario presenta notevoli affinità con le istruzioni dettate dal
mandatario nella esecuzione del mandato, in quanto, in entrambi i casi,
vengono poste in essere dichiarazioni non negoziali di volontà (cd
determinative) cui fa seguito una mera attività esecutiva (l’acquisto o il
disinvenstimento) che non si concreta in un ulteriore accordo tra le parti.
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Il
rafforzamento degli obblighi di condotta imposti all’intermediario
finanziario in nome delle regole di correttezza, lealtà e diligenza dettate
dal diritto comune con riferimento alla fase di esecuzione del contratto
appare diretto non solo a realizzare una riduzione del gap informativo che
connota i rapporti tra investitore e intermediario ma anche a garantire un
interesse della collettività quale quello della “integrità dei mercati”
espressamente richiamato dall’art. 21 del TUF. Riconoscendo tuttavia a tali
norme natura imperativa (peraltro confermata dall’art. 190 del TUF), si deve
ritenere che la loro violazione non possa dar luogo a vizi genetici
–incidenti cioè sulla conclusione del contratto- bensì a vizi funzionali
inerenti alla fase esecutiva di un contratto già concluso.
A
fronte di una asserita violazione delle norme di condotta dell’intermediario,
all’investitore spetta pertanto il rimedio della risoluzione del contratto
per inadempimento e/o della risarcimento del danno, con la precisazione che:
1) oggetto della domanda di risoluzione dovrà essere il contratto base e non
l’ordine di negoziazione che ne costituisce solo un momento esecutivo; 2)la
gravità dell’inadempimento andrà vagliata tenendo conto della natura degli
interessi tutelati, non esclusivamente riconducibili alla sfera soggettiva
del contraente investitore; 3)vertendosi in ipotesi di contratto di durata,
la risoluzione travolgerà il contratto limitatamente al solo ordine negoziato
in difformità agli obblighi di condotta, senza che la risoluzione si estenda
agli altri ordini e acquisti posti in essere in forza del contratto base.
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
L’attività di consulenza finanziaria che si accompagna al
contratto di negoziazione trova un limite invalicabile nella negoziazione
finalizzata all’acquisto o al disinvestimento, dovendosi escludere, per il
resto, che gravi sull’intermediario un obbligo specifico di monitorare
l’andamento del titolo (e quindi della situazione finanziaria dell’emittente)
al fine di suggerire all’investitore di intervenire sul mercato per ridurre
eventuali conseguenze negative collegabili a probabili default.
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
omissis
Rg. 2874/2004
Svolgimento del
processo
Con citazione notificata il 2 marzo 2005 S. O. conveniva
in giudizio Credito Siciliano spa all’uopo esponendo, in fatto, che:
·
nel novembre del 2001, con
l’intermediazione della banca convenuta, aveva acquistato titoli
obbligazionari emessi dalla Parmalat spa a ciò spinto dalla prospettiva,
evidenziata dall’intermediario, di conseguire guadagni medio alti senza una
rilevante alea in ordine alle probabilità di rimborso quantomeno del capitale
investito;
·
in occasione dell’acquisto aveva
manifestato all’intermediario la sua assenza di propensione al rischio perché
assolutamente estraneo al settore dei prodotti finanziari;
·
nell’ottobre del 2003 prima e nel
dicembre immediatamente successivo, aveva sentito dire, in televisione, della
perdita di valore delle obbligazioni acquistate, ricevendo
dall’intermediario, sollecitato al fine della eventuale dismissione,
rassicurazioni sulla stabilità del titolo che, a dire della banca, malgrado
le difficoltà della società emittente, sarebbe stato comunque liquidato al
valore originario sì da garantire il rimborso dell’investimento;
·
il 30 dicembre del 2003 si era aperta
la procedura di amministrazione straordinaria della Parmalat spa e che esso
attore aveva fatto domanda di ammissione al passivo per ottenere la
restituzione del quantum investito nelle obbligazioni in oggetto.
Ciò premesso in fatto, evidenziava, in diritto, che la
convenuta, sia al momento della offerta che in quello successivo di verifica
dell’andamento della situazione finanziaria della emittente, aveva violato
a)
le regole di condotta imposte dal TUF
e dal regolamento Consob nr 11522/98 quanto alla attività di intermediazione
nell’acquisto di strumenti finanziari omettendo, per un verso, di assumere le
informazioni relative alle caratteristiche, alle conoscenze, alla propensione
al rischio dell’investitore e alle connotazioni dello strumento oggetto
dell’interesse del proponente e, per altro verso, di valutare la adeguatezza
del prodotto scelto alla tipologia dell’investitore secondo il profilo
tracciato in base alle informazioni assunte in punto alle caratteristiche
soggettive del cliente;
b)
la regola generale imposta dagli artt
1337 e 1375 cc in ordine al rispetto del principio di buona fede nelle
trattative e nella esecuzione del contratto, avendo in particolare omesso di
evidenziare all’investitore le mutate condizioni finanziarie dell’emittente
finendo per sconsigliare, malgrado i dubbi evidenziati dal cliente, la
dismissione dell’investimento.
Ciò posto, concludeva chiedendo accertarsi
l’inadempimento della convenuta agli obblighi imposti ex lege e dal contratto
e condannarsi la convenuta al risarcimento del danno da quantificare in
misura pari all’investimento effettuato o in subordine nella misura ritenuta
equa dal Tribunale adito.
Con comparsa notificata nel rispetto del termine
concessole dall’attore la convenuta contestava in fatto e diritto la
prospettazione dello S. segnalando all’uopo, tra l’altro, che: in occasione
della stipula del contratto di negoziazione, ricezione e/o trasmissione
ordini su strumenti finanziari l’attore, dopo aver ricevuto e sottoscritto il
documento sui rischi generali degli investimenti sugli strumenti finanziari,
aveva tuttavia dichiarato, sempre per iscritto, di non voler fornire
informazioni utili alla individuazione del relativo profilo di investitore;
diversamente da quanto affermato, lo S. non poteva ritenersi del tutto
estraneo al mercato finanziario avendo provveduto, negli anni interessati
dalla odierna vicenda processuale, ad acquistare - sempre per il tramite del
medesimo intermediario - altri strumenti finanziari, alcuni dei quali aventi
carattere meramente speculativo; in ogni caso, il rating che caratterizzava
il prodotto in esame all’epoca dell’acquisto rendeva comunque adeguata
l’operazione anche per un investitore dal basso profilo di rischio; peraltro,
solo negli ultimi giorni del 2003 era emersa, con una certa chiarezza, la
effettiva consistenza della situazione economico finanziaria della emittente;
doveva, infine, ritenersi erronea anche la richiesta di risarcimento,
inesatta nel quantum perché non teneva conto delle prospettive di rimborso
comunque ricavabili dalla dismissione del titolo o dalla partecipazione al
passivo della procedura concorsuale della emittente.
Concludeva, quindi, per la reiezione della domanda.
In esito alla notifica della comparsa di costituzione e
risposta la convenuta provvedeva poi alla tempestiva notifica e quindi al
deposito della istanza di fissazione udienza in esito alla quale il Giudice
relatore all’uopo designato fissava con decreto l’udienza Collegiale di
discussione.
Depositate, infine, le rispettive comparse conclusionali
la causa, in esito alla discussione orale innanzi al Collegio, veniva così
decisa.
MOTIVI DELLA
DECISIONE
La domanda di parte attrice non può essere accolta
perché infondata nel merito.
Il petitum di parte attrice, le regole di
condotta asseritamente violate e il rimedio previsto dall’ordinamento
all’interno del quadro negoziale cui riferire i rapporti tra investitore e
intermediario nella negoziazione degli strumenti finanziari.
Parte attrice ha concluso chiedendo accertarsi
l’inadempimento contrattuale ascrivibile alla convenuta e la condanna di
quest’ultima al risarcimento dei danni eziologicamente legati al lamentato
inadempimento. Ha, quindi, palesemente optato - nell’ambito delle scelte
interpretative legate alle possibili reazioni che l’ordinamento prevede, in
materia di negoziazione di strumenti finanziari, in ipotesi di violazione
delle regole di condotta sancite ex lege e trasfuse nei rispettivi contratti
– per la tesi dell’inadempimento contrattuale e non per quella, per vero
forse più adottata dalla giurisprudenza di merito ad oggi nota, che lega a siffatte
violazioni la radicale sanzione della nullità del contratto ( più
precisamente degli ordini di acquisto posti in esecuzione del generale
impegno di negoziazione assunto a monte: cfr, nel segno della nullità, Trib.
Mantova 18/3/04 in Società, 2004, 1139; ancora sempre Trib. Mantova 12/11/04,
Trib. Firenze 30 Maggio 2004, Trib. Milano 7 ottobre 2004, Trib Venezia
22/11/04, tutte in in Giur. It. 2005, 754). Ed è di tutta evidenza che nella
specie, in forza di siffatto, radicalmente circostanziato, petitum – tale da
non consentire spazio alcuno ad una diversa qualificazione giuridica della
domanda – occorre preventivamente definire la questione legata al tipo di
rimedio che meglio si attaglia alle violazioni lamentate in citazione
giacchè, ove si pervenisse al risultato interpretativo della nullità aderendo
così alla giurisprudenza prevalente, altro non resterebbe che la reiezione
della domanda che occupa per l’inesattezza del rimedio giudiziale invocato,
tale da rendere superfluo lo stesso accertamento della fondatezza dei rilievi
comportamentali ascritti all’intermediario, diversamente concretanti il
fulcro della controversia in esame.
La valutazione interpretativa che occupa non può di
certo prescindere dalla preventiva qualificazione del quadro negoziale di
riferimento cui ancorare i rapporti tra gli odierni contraddittori; quadro,
questo, che sembra indispensabile nell’ottica di una esauriente comprensione
in primis della disciplina sottesa a siffatta situazione contrattuale e
quindi del contenuto e soprattutto della natura delle regole di condotta che
nella specie si assumono violate.
In punto di fatto, va segnalato come con scrittura
privata (allegata sub 1 del fascicolo della convenuta ) del marzo del 2001,
l’attore ebbe a conferire al Credito Siciliano spa l’incarico a tempo
indeterminato, di negoziare, ricevere o trasmettere ordini su strumenti
finanziari secondo le modalità ivi espressamente regolate; in ottemperanza
all’impegno a monte assunto con il contratto sopra citato e allo specifico
ordine impartitole dall’investitore il 14 novembre successivo, la banca
convenuta ha poi provveduto ad acquistare obbligazioni Parmalat per un valore
nominale di euro 40.000.
Questo il quadro fattuale di riferimento, va poi
osservato che la fattispecie in esame trova diretta regolamentazione oltre
che nel programma negoziale sopra riferito anche e soprattutto nella
disciplina di settore ( pedissequamente trasfusa nel primo ), raccolta sia
nel TU 58/98 ( artt 21 e 23 per quel che qui più direttamente interessa ) che
nel successivo regolamento attuativo della Consob nr 11522/98 ( artt da 26 a
30 ) che, com’è noto, costituiscono le fonti normative, primaria e
secondaria, in seno alle quali risultano cristallizzati i doveri degli
intermediari finanziari nello svolgimento dei servizi di investimento ( tra i
quali va annoverato quello che qui rileva di negoziazione di strumenti
finanziari giusta l’art 1, comma V, lettere a e b del TUF ).
Più in particolare, l’art 21 del TUF prevede – tra gli
altri criteri generali – che, nella prestazione dei servizi di investimento e
accessori, i soggetti abilitati devono “comportarsi con diligenza, correttezza e
trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati (
lettera a ), acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in
modo che essi siano sempre adeguatamente informati ( lettera b)”. In
attuazione del precetto generale dettato nel Tuf, l’art 26 del regolamento 11522
sancisce poi a carico degli intermediari, sempre nell'interesse degli investitori e dell'integrità del mercato
mobiliare, “l’obbligo
di acquisire una conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi nonché
dei prodotti diversi dai servizi di investimento, propri o di terzi, da essi
stessi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire ( lettera e) “; ai
sensi del successivo art 28 è altresì previsto che “prima della stipulazione del
contratto di gestione e di consulenza in materia di investimenti e
dell'inizio della prestazione dei servizi di investimento e dei servizi
accessori a questi collegati, gli intermediari autorizzati devono chiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza in
materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione
finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione
al rischio” mentre “l'eventuale rifiuto di fornire le
notizie richieste deve risultare dal contratto di cui al successivo articolo
30, ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall'investitore”; ancora, giusta il comma II del citato art 28, “gli intermediari autorizzati non possono effettuare o consigliare
operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito
all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle
implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia
necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o
disinvestimento”; infine, ai sensi dell’art 29
stesso regolamento, è espressamente imposto che “ gli intermediari autorizzati debbono
astenersi “dall'effettuare con o per conto degli investitori operazioni non
adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione” dovendo, in tali casi, informare
l’investitore della inadeguatezza dell’operazione e delle ragioni per cui non
è opportuno procedere alla sua esecuzione e provvedere alla stessa solo in
esito ad “un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini
telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente,
in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute”.
Il quadro normativo sopra riferito, pedissequamente
richiamato in più punti dal programma negoziale specificatamente adottato
nella specie dalle parti in occasione del contratto del marzo del 2001, porta
il Collegio a ritenere che lo schema relativo alla negoziazione di strumenti
finanziari, pur se non esaustivamente riconducibile alle figure codicistiche
del mandato o della commissione, trova tuttavia in questi tipi contrattuali
forti momenti di analogia che divengono punti di assoluta identità con
specifico riguardo agli ordini impartiti all’investitore e portati ad
esecuzione dall’intermediario in forza dell’incarico conferito a monte. Più
precisamente, ma per forza di cose succintamente, ritiene il Collegio:
a)
che i particolari doveri imposti
normativamente agli intermediari, icasticamente riassunti nella sinergia tra
gli obblighi di informarsi ( sulla situazione finanziaria del cliente, sulla
propensione al rischio dello stesso, sulla conoscenza che questi ha del
mercato finanziario e sulle connotazioni del prodotto oggetto
dell’investimento), informare ( il cliente della tipologia del prodotto
finanziario oggetto di interesse ) e di non effettuare operazioni non
adeguate ( alle informazioni attive e passive sopra riferite ), trovano una
immediata giustificazione nella esigenza di ridurre la asimmetria informativa
che contraddistingue le relazioni tra intermediario e investitore e si
sostanziano, conseguentemente, in regole di condotta sicuramente più
stringenti rispetto a quelle dettate nel codice civile in punto ai doveri di
correttezza, lealtà e diligenza chiesti al mandatario;
b)
che tuttavia, pur se gli obblighi
gravanti sull’intermediario non consentono di ricondurre lo schema del
contratto relativo alla negoziazione di strumenti finanziari pacificamente e
pedissequamente alla figura del mandato, non v’è ragione, per contro, per
distinguere tra l’ordine impartito dall’investitore all’intermediario e le
istruzioni dettate dal mandante al mandatario nella esecuzione del mandato,
trattandosi in entrambi i casi di dichiarazioni non negoziali di volontà ( cd
determinative ) cui fa seguito una mera attività esecutiva ( l’acquisto o il
disinvestimento ) che non si concreta in un ulteriore accordo tra le parti (
proprio perché l’intermediario esegue e non accetta di eseguire l’ordine );
c)
che quanto affermato sub b) trova
conferma nel disposto dell’art 29 del regolamento 11522 ( riportato, nel
contratto che occupa, al punto 8 del comma I ) che, in presenza di operazioni
non adeguate, in prima battuta legittima l’intermediario ad astenersi
dall’esecuzione ma poi impone allo stesso di dare comunque corso all’ordine
in caso di insistenza in tal senso manifestata dal cliente all’uopo
debitamente informato.
Ne viene che, alla luce di quanto sopra, il contratto
stipulato inter partes, pur se non riconducibile, pedissequamente, all’alveo
della disciplina dettata in tema di mandato, da questa tuttavia deriva la sua
struttura di base ( concretandosi in un contratto di durata con il quale
l’investitore conferisce all’intermediario l’incarico avente ad oggetto, per
l’appunto, l’attività di negoziazione e raccolta ordini su strumenti
finanziari ) dalla quale devia in termini di evidente rilevanza in punto alla
regolamentazione degli obblighi di diligenza imposti al mandatario (in
considerazione della specialità dell’oggetto dell’incarico e dei soggetti che
lo eseguono ) ma non con riferimento al momento della esecuzione
dell’incarico.
Ciò precisato, osserva il Tribunale che alla violazione
delle prescrizioni contenute negli artt 21 TUF e 28 e 29 Reg 11522/98 parte
della giurisprudenza ( sopra richiamata) fa seguire la nullità dell’ ordine
di acquisto dei titoli per la natura imperativa dei precetti violati.
Più precisamente, si sostiene che le norme in questione
sono poste a presidio di interessi che superano la sfera soggettiva del
contraente immediatamente interessato, perchè dirette a tutelare l’ordine
pubblico economico costituzionalmente garantito; e si richiama a conforto
l’arresto reso dalla Corte regolatrice ( sent. Nr 3272/2001 ) in forza al
quale “ in presenza di un negozio
contrario a norme imperative, la mancanza di una espressa sanzione di nullità
non è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il
divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma 1, c.c., che rappresenta
un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in
cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione
di nullità. Pertanto - poiché il carattere inderogabile delle disposizioni
della l. 2 gennaio 1991 n. 1, che prevedono la necessità dell'iscrizione
all'albo delle società di intermediazione mobiliare, previo accertamento da
parte della CONSOB della sussistenza di una serie di requisiti, deriva dalla
natura, pubblica e generale, degli interessi con esse garantiti, che
concernono la tutela dei risparmiatori "uti singuli" e quella del
risparmio pubblico come elemento di valore della economia nazionale - è
affetto da nullità assoluta il contratto di "swap" (da annoverare tra
le attività di intermediazione mobiliare disciplinate dalla suddetta legge)
stipulato, in contrasto con la stessa, da un intermediario abusivo, atteso
l'interesse dell'ordinamento a rimuovere detto contratto per le turbative che
la conservazione di esso è destinata a creare nel sistema finanziario
generale”.
L’assunto non convince.
E’ incontrovertibile che le ragioni poste a fondamento
dell’intervento normativo cristallizzato nel TUF e nel regolamento Consob più
volte citato superano la sfera soggettiva del singolo contraente debole, il
risparmiatore non professionale privo delle necessarie conoscenze utili ad un
consapevole approccio con il mercato finanziario, così che il rafforzamento
degli obblighi di condotta imposti in nome delle regole di correttezza,
lealtà e diligenza ordinariamente dettate dal diritto comune con riferimento
alla fase di esecuzione del contratto appare diretto non solo a realizzare
una riduzione del gap informativo che connota i rapporti tra investitore e
intermediario ma anche ( per il tramite della prima) a garantire la
realizzazione di un interesse della collettività quale quello della
“integrità dei mercati “ espressamente richiamato dall’art 21 del TUF. Nè,
ancora, si vuole mettere in discussione la natura imperativa ( peraltro
confermata dall’art 190 del TUF) dei precetti in esame che, come più volte
affermato in dottrina e giurisprudenza, costituiscono canoni comportamentali
immediatamente conformanti il regolamento negoziale a prescindere da una
esplicita sussunzione delle dette regole nelle specifiche ipotesi di
contratto all’uopo stipulate.
Ciò che non convince, piuttosto, è il tipo di rimedio
suggerito per la violazione delle regole di condotta sancite da queste norme.
Non può non evidenziarsi in primo luogo come non sempre
la violazione di una norma imperativa porti con se la nullità del contratto.
Lo precisa l’art 1418 comma I che, nel prevedere le ipotesi di nullità
virtuali da contrapporre a quelle testuali di cui al II comma, fa
espressamente salvi i casi in cui è la stessa legge a prevedere un diverso
rimedio a fronte della violazione del precetto imperativo.
Va poi sottolineato come nella specie trattasi di
violazioni legate a norme di condotta, id est a comportamenti imposti ex lege
ai singoli contraenti e divenuti parte integrante dei relativi contatti a
prescindere da specifici richiami giusta l’art 1374 cc; e la violazione di
obblighi comportamentali in genere è destinata a provocare vizi non genetici
– incidenti cioè sulla conclusione del contratto – bensì funzionali, inerenti
quindi ad un contratto già perfezionato e strumentali a rimedi diversi dalla
nullità quale la risoluzione del contratto e/o il risarcimento da
inadempimento.
Non ignora peraltro il Collegio che negli anni, a
livello legislativo e con ricadute non irrilevanti sul piano interpretativo,
si è via via ridotta la linea di demarcazione tra regole di validità e regole
di comportamento, quest’ultime in diverse occasioni considerate non più in
prospettiva dello scioglimento dal rapporto e del risarcimento del danno
bensì quali vizi direttamente incidenti sul momento genetico dell’accordo (
proprio con riferimento al TUF, vedi l’art 122 comma III). Siffatta tendenza
va, tuttavia, radicalmente esclusa la dove il legislatore, espressamente,
abbia preso posizione per mantenere la violazione di regole comportamentali
nell’ambito tradizionale dei vizi funzionali concretanti inadempimento agli
obblighi contrattuali. E nella specie, il mantenimento dell’ordinario
sillogismo tra regole di comportamento e giudizi di responsabilità trova una
inequivoca conferma nel disposto di cui all’art 23 comma VI del TUF la dove,
nel regolare l’onere della prova inerente il rispetto del grado di diligenza
richiesto all’intermediario, viene espressamente precisato che la regola è
destinata ad operare “ nei giudizi
di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi
di investimento”, così chiarendo che la violazione delle regole di
condotta imposte all’intermediario è destinata ad incidere funzionalmente sul
contratto ai fini della risoluzione e del risarcimento danni e non sulla
conclusione dell’accordo.
Non sembra poi conducente il richiamo al precedente
della Corte regolatrice sopra riportato. L’ipotesi affrontata e risolta dalla
Corte, peraltro nella vigenza della legge 1/91, da ultimo superata dal TUF,
involgeva la stipula di un contratto di negoziazione per il tramite di un
intermediario abusivo; ed è di tutta evidenza che in siffatta ipotesi, la
violazione di legge incideva direttamente sulla capacità del soggetto a stipulare
inerendo quindi alla fase genetica del rapporto, al contratto come atto e non
come rapporto. Più in particolare, così come recentemente affermato da altro
Tribunale ( Roma, sentenza del 25/5/05, ad oggi inedita, che si riporta
pedissequamente per la relativa chiarezza) la pronuncia in questione
riguardava un caso di “ difformità tra fattispecie e schema normativo, cioè
di contrasto – accertato all’esito di un confronto per così dire statico –
tra modello negoziale configurato dalla legge in astratto ( con riguardo ad
esempio ai requisiti soggettivi che devono essere posseduti da uno dei
contraenti) e fattispecie realizzata dalle parti in concreto” mentre, nel
caso in esame, le disposizioni violate “ prescrivono obblighi comportamentali
di cui si deve accertare in concreto l’esatto adempimento da parte della
banca, alla luce dei parametri di diligenza stabiliti dalla legge nell’ambito
di un giudizio di responsabilità da inadempimento”
Del resto ed infine, sul punto, militano in favore della
tesi contraria alla nullità e favorevole all’inadempimento le ulteriori
seguenti considerazioni.
In primis, va ricordato che la dove il legislatore, nel
TUF, ha voluto correlare a specifiche violazioni la sanzione della nullità lo
ha fatto espressamente ( cfr l’art 23 commi I e II, in tema di forma scritta
del contratto di investimento e di richiamo agli usi ); e lo ha fatto
introducendo una nullità relativa, rilevabile cioè solo da parte
dell’interessato, mentre pare al Collegio che in assenza di una apposita
previsione esplicita da parte del legislatore, l’eventuale nullità virtuale
qui ricavabile in via ermeneutica non potrebbe che essere assoluta.
Se fosse così, tuttavia, resterebbe da chiedersi come
possa ritenersi logico un sistema che, per le ipotesi ben più pregnanti e di
certo incidenti sulla formazione dell’accordo, quali quelle legate alla
trasparenza delle operazioni di intermediazione sottese al vincolo di forma,
prevede, in modo esplicito, una nullità per così dire attenuata mentre
colpisce, per contro, violazioni inerenti obblighi di condotta con la
nullità, non espressamente sancita, assoluta del contratto.
Seguendo la tesi interpretativa qui criticata, resta poi
poco comprensibile il disposto di cui all’art 28 comma I lettera a
Regolamento Consob in forza al quale se per un verso, prima della stipulazione del contratto di gestione e di
consulenza in materia di investimenti e dell'inizio della prestazione dei
servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati, gli
intermediari autorizzati devono, ( in quell’ottica ) a pena di nullità ( per
la natura collettiva e non individuale dell’interesse tutelato ), chiedere
all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in
strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di
investimento, nonché circa la sua propensione al rischio, per altro verso
consente all’intermediario di non procedere alla acquisizione di siffatti
dati, sempre che il cliente si sia rifiutato di fornire le notizie richieste
e tale rifiuto risulti dal contratto di cui al successivo articolo 30, ovvero
da apposita dichiarazione sottoscritta dall'investitore.
Lascia perplessi, infatti, l’attribuzione ad una parte,
l’investitore, non titolare esclusivo dell’interesse tutelato, della possibilità
di consentire omissioni relative a regole comportamentali poste a tutela di
interessi superiori, e quindi estranee al suo potere di disposizione; per
contro, la norma riacquisisce razionalità intrinseca ove ci si sposti dal
piano della validità a quello della responsabilità, ferma, peraltro, la
considerazione, sulla quale si dirà da qui a poco, che in tali ipotesi,
sempre in nome degli interessi sovra individuali che connotano tali rapporti
negoziali, l’intermediario sarà comunque tenuto, per un adempimento immune da
censure, a valutare l’adeguatezza della operazione proposta considerando il
profilo di investitore avente la propensione al rischio più bassa.
Infine, la scelta interpretativa della nullità, pur se
spinta dalla non emendabile intenzione di garantire - tramite la sanzione più
radicale – la piena realizzazione degli interessi interessi in gioco,
involgenti il singolo contraente ed il regolare e corretto funzionamento dei
mercati, potrebbe tuttavia portare nella pratica ad effetti distorsivi del
tutto contrastanti con le finalità che la hanno motivata.
Va ricordato, infatti, che la declaratoria di nullità
prescinde da una valutazione della incidenza della condotta asserita siccome
illegale sull’assetto di interessi, immediato o indiretto, che appare sotteso
alla singola negoziazione. Allontanandosi, cioè, dalla responsabilità per
l’inadempimento, si finisce per considerare motivi di nullità omissioni o
comportamenti non in linea con le regole di condotta normativamente imposte,
destinati tuttavia, a non incidere nè sull’interesse dell’investitore a
stipulare nè, in via mediata, sulla stessa “ integrità del mercato”, tanto da
favorire possibili speculazioni da parte del cliente che, innanzi ad una
debacle dello strumento prescelto in alcun modo non addebitabile
all’intermediario, intenda approfittare del rimedio per privare di effetti
una scelta, a monte, incauta. Con la particolarità, non del tutto
irrilevante, che nella specie manca una specifica tipizzazione delle ipotesi
di nullità, trattandosi di regole di condotta che non consentono una
preventiva analitica tipizzazione normativa diversamente da quanto la forza
dirimente del rimedio suggerito sembra invece imporre.
Ritiene quindi il Tribunale ( peraltro con il conforto,
quantomeno in punto alla soluzione adottata, di non pochi precedenti conformi
nel variegato panorama recentemente espresso dalla giurisprudenza di merito
nella materia de qua: vedi Trib. Taranto, 27 Ottobre 2004, in Giur IT 2005,,
754; la citata Trib. Roma 25/5/05; Trib Monza, sez Desio, 27/7/04 in Resp Civ
e Prev 2005, 135; Trib. Genova 15 Marzo 2005, ad oggi inedita) che alla luce
di quanto sopra, a fronte di una asserita violazione degli obblighi di
condotta, imposti ex lege e trasfusi in contratto gravanti, nei contratti di
investimento, sull’intermediario, al cliente spetta il rimedio della
risoluzione da inadempimento e/o del risarcimento del danno.
L’inadempimento, in particolare, attiene alla avvenuta
esecuzione dell’ordine impartito dall’investitore senza ottemperare ai canoni
comportamentali che trovano fonte immediata nel contratto di investimento e
mediata nelle disposizioni di legge e regolamentari che disciplinano la
materia de qua. Con l’ulteriore precisazione, per completezza di disamina,
che, in ipotesi di iniziativa volta alla risoluzione
· ad essere aggredito è il contratto
base di investimento e non l’ordine, che costituisce solo un momento
esecutivo e non un accordo;
·
la gravità dell’inadempimento andrà
vagliata tendendo conto della natura degli interessi tutelati, non
esclusivamente riconducibili alla sfera soggettiva del contraente investitore
·
comunque, vertendosi in ipotesi di
contratto di durata, opera il disposto di cui all’art 1458 cc e viene quindi
travolto il contratto ( di investimento ) limitatamente al solo ordine
negoziato in difformità agli obblighi di condotta, senza che la risoluzione
si estenda agli altri ordini e acquisti posti in essere in forza del
contratto base e che la stessa possa comunque incidere sul contratto di
acquisto realizzato dall’intermediario con il terzo sul mercato ).
Dell’insussistenza dell’inadempimento ascritto dalla attrice alla
banca convenuta
Considerato, quindi, il petitum di parte attrice, può ora
procedersi alla disamina, nel merito, delle ragioni di doglianza che hanno
giustificato l’odierna azione risarcitoria per l’inadempimento ascritto alla
convenuta.
Quanto lamentato dalla ricorrente non ha trovato
riscontro.
Guardando alle doglianze articolate in citazione ( pag 5
ultimo cpv e 6), è agevole evidenziare che l’attore nella specie ha lamentato
l’inosservanza delle “regole generali di comportamento nell’interesse degli
investitori e dell’integrità del mercato mobiliare”, non avendo la convenuta
acquisito “ una conoscenza degli strumenti finanziari... adeguata al tipo di
prestazioni da fornire; conoscenza, questa che è mancata al momento
dell’offerta del prodotto finanziario e nei successivi ulteriori momenti di
verifica relativi all’andamento della situazione finanziaria della società
emittente e ciò nonostante fossero intervenute, in modo reiterato e
pressante, richieste di informazioni e chiarimenti da parte dello S..
Quanto alla espressamente contestata inadeguatezza della
operazione in questione è facile osservare che
· pur avendo nella specie lo S.
volontariamente omesso di fornire le informazioni utili alla individuazione
del profilo di investitore che gli apparteneva all’epoca della stipula del
contratto di negoziazione, così come consentito dall’art 28 del più volte
citato regolamento Consob, siffatta circostanza non precludeva comunque alla
banca ( che mostra, peraltro, nelle sue difese di esserne consapevole ) in
forza di siffatta omissione di prescindere dalla valutazione della
adeguatezza dell’operazione commissionata ( cd suitabiliti rule, che rappresenta
il fulcro del diligente adempimento chiesto all’intermediario);
· in tali casi la valutazione della
adeguatezza va effettuata all’uopo considerando tutti i dati comunque
riferibili al cliente del quale l’intermediario è comunque in possesso, se
del caso anche guardando a pregresse esperienze maturate dal cliente nel
campo del mercato finanziario ( cfr la comunicazione consob nr DI / 30396 del
21 aprile 2000 );
· nella specie, anche a voler non
considerare i dati da ultimo richiamati ( riferibili a pregresse esperienze
dello S. poste in essere sempre con l’intermediazione della convenuta ),
dedotti dalla banca in comparsa di costituzione e fortemente contestati dalla
difesa dell’attore in conclusionale, è agevole osservare, grazie agli
elementi tecnici forniti dalla banca in ottemperanza all’onere impostole dal
comma VI dell’art 23 del Tuf, non contraddetti, questi, in alcun modo dalla
controparte, che all’epoca dell’acquisto dei titoli in esame gli stessi
presentavano un rating (bbb- ) comunque adeguato anche all’investitore dal
più basso profilo di propensione al rischio.
Esclusa, quindi, l’inadeguatezza della operazione al
momento dell’acquisto, deve poi ancor più radicalmente negarsi che in forza
del contratto di negoziazione stipulato inter partes gravasse
sull’intermediario l’obbligo specifico di attivarsi per favorire il
disinvestimento del titolo in ipotesi di verosimile default dello stesso.
Più precisamente, ritiene il Tribunale che l’attività di
consulenza finanziaria che si accompagna implicitamente al contratto di
negoziazione e che appare implicitamente sottesa ai tre momenti dell’obbligo
di informarsi, informare e valutare l’adeguatezza dell’ordine impartito,
trova un limite invalicabile, per l’appunto, nella negoziazione finalizzata
all’acquisto o al disinvestimento, dovendosi escludere, per il resto, che
gravi sull’intermediario in tali casi un obbligo specifico di monitorare
l’andamento del titolo ( e quindi della situazione finanziaria dell’emittente
) al fine di suggerire all’investitore di intervenire sul mercato per ridurre
eventuali conseguenze negative collegabili a probabili default. E nella
specie è pacifico, seguendo lo stesso assunto di parte attrice, che non venne
conferito alcun ordine di disinvestimento nelle forme convenzionali imposte
dal contratto base ( art 1, nr 3); circostanza, questa che avrebbe, per
contro, attivato gli oneri comportamentali imposti all’intermediario si da
poter concretare l’inadempimento lamentato in caso di ingiustificata
omissione tout court o di suggerita inadeguatezza della operazione di
disinvestimento.
Né, ancora, la sussistenza di un siffatto specifico
obbligo può ritenersi desumibile dal regolamento negoziale inerente il
collegato e accessorio rapporto di deposito titoli e custodia nella specie
stipulato contestualmente al contratto base di negoziazione. Non si è, in tal
caso, infatti, in presenza di un
servizio di gestione su base discrezionale della Banca ma, al contrario, come
si vedrà, di un servizio di negoziazione, raccolta e trasmissione di ordini
collegato ad un contratto di amministrazione c.d. statica, avente ad oggetto
la mera custodia degli strumenti finanziari dei clienti. E nell’ambito di
tale ultimo rapporto, la banca è abilitata a porre in essere esclusivamente
le operazioni specificamente disposte dal cliente in forza e con le forme
imposte dal contratto di negoziazione, risultandole preclusa la possibilità
di attivarsi autonomamente nella gestione degli strumenti finanziari
custoditi.
Un discorso a parte merita, poi, il riferimento che la
difesa dell’attore fa al rispetto del principio di buona fede nella
esecuzione del contratto quale generale criterio di condotta che informa ogni
tipo negoziale prescindendo dagli obblighi peculiari che connotano il
contratto oggetto della odierna disamina; e dal quale, per quel che pare di
comprendere, nell’alveo degli obblighi di informazione finalizzati a
preservare l’interesse dell’altro contraente, si desume l’inadempimento
ascritto alla convenuta che, conosciute le difficoltà finanziarie dell’emittente,
innanzi ai dubbi manifestati dall’investitore sulla tenuta del titolo,
avrebbe dovuto favorire il disinvestimento.
Non occorre prendere posizione sulla correttezza di un
siffatto assunto, perché lo stesso appare viziato in radice quanto alla
insussistenza della situazione di fatto che viene indicata a presupposto
dello stesso. Non v’è in giudizio, cioè, alcun elemento dal quale inferire
che la convenuta fosse a conoscenza della sopravvenuta situazione di
difficoltà della emittente né della conoscibilità della stessa tramite
l’utilizzo degli strumenti e delle cognizioni tecniche che indubbiamente
appartengono all’intermediario quale operatore qualificato nel settore.
Piuttosto, sulla base dei dati forniti dalla convenuta ( cfr doc da 17 a 21
del relativo fascicolo di parte ), in alcun modo contestati dall’attore, può
affermarsi che solo nelle ultime settimane del 2003 e nei primi giorni del
2004 – e quindi dopo la richiesta di informazioni sollecitata dall’attore,
risalente all’ottobre del 2003 – ha acquisito notorietà la situazione
finanziaria della emittente ( vedi, in particolare il bollettino economico
della Banca D’Italia, allegato sub 22 del fascicolo di parte convenuta, dalla
pag 6, dal penultimo capoverso in poi ).
Va quindi esclusa, già in punto di fatto, fondatezza
all’assunto di parte attrice anche in parte qua.
La domanda di S. O. non può quindi essere accolta.
Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti
le spese del giudizio.
PQM
rigetta la domanda e compensa tra le parti le spese del
giudizio
Così deciso in Catania il 21/10/2005.
IL GIUDICE ESTENSORE (DOTT. BENEDETTO PATERNO’ RADDUSA)
IL PRESIDENTE (DOTT. GIOVANNI BATTISTA MACRÌ)
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